REGIME ABERTO + PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PODE CUMULAR? ATENÇÃO COLEGAS DA DPU/DPE/MPE/MPF, MAGIS ESTADUAL E FEDERAL (TEMA EXCELENTE PARA SEGUNDA FASE)

Olá queridos, bom dia de sábado. 

Dica de hoje: DIREITO PENAL, ou melhor EXECUÇÃO PENAL. 

Vou tratar de vocês de um caso concreto em que trabalhei antes de assumir a AGU (meu único processo antes de me tornar ADVOGADO DA UNIÃO).  

Vamos ao caso: 

Mévio XXX foi condenado por esse juízo à pena de XXX anos de reclusão, em regime fechado, em 27/10/2007. Em 10/12/2007 foi-lhe deferida a progressão de regime para o semiaberto e, posteriormente, em 20/01/2010 para o aberto, oportunidade em que esse juízo fixou várias condições a serem cumpridas, dentre as quais a prestação de serviço à comunidade por 6 horas semanais em entidade assistencial indicada pelo Conselho da Comunidade. Portanto, como condição para a obtenção do regime aberto, foi imposta a prestação obrigatória de serviços à comunidade.

A decisão do juiz foi correta???? 

NÃO. DE FORMA ALGUMA. JAMAIS. ESTÁ TODA ERRADA. 

LFG nos explica: 

A pena restritiva de direito é adotada pelo julgador depois de passados os três momentos de aplicação da pena (critério trifásico de Nelson Hungria ditado pelo artigo 68 do CP): pena-base fixada de acordo com o artigo 59 do CP, observância às atenuantes e agravantes e, por fim, causa de aumento ou diminuição da pena. Logo, pressupõe uma pena já aplicada (fixada) não podendo ser cumulada com ela, nem servir de condição especial para o cumprimento de pena privativa de liberdade. A Lei 7.210//84 permite que o juiz estabeleça condições especiais para a concessão do regime aberto, além das que a própria lei impõe como obrigatórias que são: permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial e comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. O Código Penal, por sua vez, traz de maneira expressa quais são as penas restritivas de direito no rol do artigo 43, no qual se encontra a prestação de serviço à comunidade. Sendo assim, é notória a conclusão de que a prestação de serviço à comunidade é pena restritiva de direito, não podendo ser cumulada com a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. Do contrário, haverá duplo apenamento, ou seja, bis in idem[1].

Aliás, esse Entendimento é pacífico desde há muito no STJ:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME ABERTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE COMO CONDIÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. A pena restritiva de direito, a teor do artigo 44 do Código Penal, possui caráter autônomo e substitutivo, não podendo cumular com a pena privativa de liberdade, ante a ausência de previsão legal. Precedentes. 2. Ordem concedida, para excluir a prestação de serviços à comunidade como condição especial para o cumprimento de pena no regime aberto imposta pelo Juiz das Execuções. Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC 164.056-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/6/2010. 6ª T. (Info 438/2011)

REPETITIVO. SERVIÇO. COMUNIDADE. REGIME ABERTO. Não se admite impor a prestação de serviços à comunidade (pena substitutiva) como condição especial à concessão do regime prisional aberto. É certo que o juízo pode estabelecer condições além das gerais previstas na lei (art.115 da LEP), mas não pode submeter o condenado a outra sanção penal (bis in idem) tal como no caso, mesmo que esteja lastreado em normas da corregedoria de Justiça estadual. Ressalte-se ser possível, como é consabido, não impor o regime aberto em razão da substituição da pena. Esse entendimento foi acolhido pela maioria dos Ministros integrantes da Seção em julgamento de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC). (REsp1.107.314-PR, Rel. originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/12/2010)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS CONVERTIDA EM REPRIMENDA CORPORAL. REGIME ABERTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. CONDIÇÃO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA.

1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que a pena restritiva de direito, a teor do artigo 44 do Código Penal, possui caráter autônomo e substitutivo, não podendo ser imposta como condição especial em cumulação com a pena privativa de liberdade, ante a ausência de expressa previsão legal, evidenciado, assim, o constrangimento ilegal a que está submetido o paciente. Súmula 493/STJ.

2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer o decisum singular que converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem, contudo, impor condição especial.

(HC 244.121/SP, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 15/10/2012)

Após reiteradas decisões, aquela Corte editou a Súmula 493, verbis:

SÚMULA n. 493 É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

CONCLUSÃO: 

1- A pena privativa de liberdade em regime aberto é autônoma. 

2- A pena de prestação de serviços a comunidade é autônoma e substituta.

3- Se ambas são penas autônomas, por óbvio não podem ser cumuladas sob pena de afrontar a proibição de bis in idem.

Eis a dica de hoje. Defensores, advogados criminalistas, fiquem de olho nesse entendimento, que é simplesmente ignorado por muitos membros do MP e da Magistratura ao argumento da proibição de proteção deficiente. 

Era isso. 

O que estão achando das dicas dos últimos dias? 

Bons estudos a todos. 

Eduardo, em 26/03/2016

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[1]GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prestação de serviços à comunidade: não pode ser aplicada junto com pena de prisão. Disponível em http://www.lfg.com.br - 06 de julho de 2010.