Olá, pessoal!
Tudo bom? Como estão
os estudos?
O tema escolhido para a
postagem de hoje possui muita importância, tanto para quem está
fazendo concurso, quanto para quem já passou no cargo almejado e
trabalha com direito penal e processual penal.
Em abril desse ano, o
STJ divulgou decisão, proferida nos autos do Habeas Corpus-HC
nº 389.676-SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, da 5ª
Turma, destacando, em suma, a impossibilidade de execução
“provisória” da pena restritiva de direitos, decorrente da
aplicação dos arts. 43 a 48, do Código Penal, tendo em vista a
ausência de declaração de inconstitucionalidade do art. 147, da
Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). Para conhecimento,
segue a ementa do julgado:
“EMENTA:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR CARÊNCIA DE PROVAS.
REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 147 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
3.
Segundo a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, não há
falar em execução provisória de pena restritiva de direitos, antes
do trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo em vista
que encontra-se em pleno vigor o art. 147 da LEP. Isso porque, se não
houve declaração de inconstitucionalidade nem interpretação
conforme, por parte do Supremo ou sequer da Corte Especial deste STJ,
não se pode recusar aplicação ao dispositivo, sob pena de afronta
à Constituição, à própria lei em referência, bem assim à
Súmula Vinculante n. 10.
4.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
determinar apenas a suspensão da execução provisória da pena
restritiva de direitos, até o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.”
Ademais, argumentou-se
que o Supremo Tribunal Federal, “ao
tratar sobre a execução provisória da pena, no HC 126.292/SP e
nas ADCs 43 e 44, decidiu apenas acerca da privativa de liberdade,
nada dispondo sobre as penas restritivas de direito. 2. Ademais, a
Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser
possível a execução provisória da pena como agora, não a
autorizava para as penas restritivas de direito (EDcl no AgRg no
AREsp 688.225/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016)”.
Tem-se que no
julgamento do HC nº 126.692/SP, o STF concluiu pela possibilidade de
execução “provisória” de acórdão penal condenatório
proferido em sede de apelação, ainda que pendente a análise de
Recurso Extraordinários (RE e/ou REsp). Destacou-se que essa tipo de
execução não vulnera o princípio insculpido no art. 5º, inciso
LVII, da Constituição da República de 1988, haja vista que este
princípio não é absoluto e necessita de compatibilização com
outros princípios constitucionais, tais como a duração razoável
do processo, efetividade da função jurisdicional penal, a própria
função constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, etc
Pois bem, em seu voto,
quando do julgamento do Embargos de Declaração no HC 126.692/SP
interpostos pelo impetrante aduzindo que “o STF afastou, sem
dizer – e, portanto, sem a devida fundamentação e de forma omissa
– a vigência do art. 283 do CPP. E, ao assim agir, tornou omissa a
própria decisão embargada, posto que não há qualquer
interpretação que possa conciliar a nova interpretação dada ao
art. 5º, LVII da CF e o art. 283 do CPP”, o Ministro Teori
Zavascki ponderou o seguinte:
“Pode-se,
quem sabe, objetar que houve omissão consistente na 'declaração da
inconstitucionalidade do art. 283, caput, do Código de Processo
Penal', inserto no Título IX, que trata das prisões, das medidas
cautelares e da liberdade provisória. Mas nem essa objeção
procede. A dicção desse dispositivo, cujo fundamento constitucional
de validade é o princípio da presunção de inocência, comunga, a
toda evidência, da mesma interpretação a esse atribuída. Assim, o
controle da legalidade das prisões decorrentes de condenação sem o
trânsito em julgado submete-se aos mesmos parâmetros de
interpretação conferidos ao princípio constitucional. Equivale a
dizer que a normatividade ordinária deve compatibilizar-se com a
Constituição, dela extraindo fundamento inequívoco de
legitimidade. Aliás, a propósito da temática, o Ministro
Roberto
Barroso, em seu voto, bem sintetizou a questão ao afirmar que
'naturalmente,
não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a
condenação em segundo grau – quando já há certeza acerca da
materialidade e autoria – por fundamento diretamente
constitucional'; afinal, 'interpreta-se a legislação ordinária à
luz da Constituição, e não o contrário.'
Sinale-se
que esse dispositivo do art. 283 do CPP teve que conviver com o
disposto no seu art. 27, § 2º, segundo a qual os recursos especiais
e extraordinários (inclusive os criminais) devem ser recebidos
apenas no efeito devolutivo. Esse dispositivo de lei foi, é certo,
revogado pelo novo CPC (Lei 13.105/15), o qual, todavia, manteve o
mesmo regime aos referidos recursos CPC, art. 995). A solução para
permitir a convivência harmônica do art. 283 do CPP com os
dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos
recursos para instâncias extraordinárias, sem reconhecer a
revogação ou a inconstitucionalidade de qualquer deles (v.g. Lei de
Execução Penal, arts. 105 e 147) , foi essa adotada pelo acórdão
embargado, como também já havia sido a da jurisprudência anterior
ao 2008, do Supremo Tribunal Federal. (...)”
Assim dispõe, o art.
283, caput, do Código de Processo Penal: “Ninguém
poderá ser preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em
julgada ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva” (Redação
dada pela Lei de 2011).
Pois bem, o art. 147,
da Lei nº 7.210/1984 aduz o seguinte: “Transitada em julgado a
sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da
execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público,
promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando
necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a
particulares.”
Nos termos dos art. 44,
do Código Penal, verbis:
“Art.
44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as
privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714,
de 1998)
I
– aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos
e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa
ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II
– o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela
Lei nº 9.714, de 1998)
III
– a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias
indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada
pela Lei nº 9.714, de 1998)”
Trata-se de pena
autônoma, na medida em que a pena restritiva de direitos, por si só,
satisfaz o cumprimento da pena. A pena restritiva de direitos não
coexiste com a pena privativa de liberdade, ou se aplica uma, ou se
aplica outra, jamais as duas ao mesmo tempo, nada impedindo, contudo,
que uma pena de multa seja aplicada conjuntamente com uma pena
restritiva de direitos. Ainda, cuida-se de pena substitutiva pois não
pode ser aplicada diretamente. Conforme ressaltado, aplica-se
primeiro a pena privativa de liberdade, e preenchidos os requisitos
legais, converte-se aquela em pena restritiva de direitos. As penas
restritivas de direitos estão previstas em abstrato na parte geral
do Código Penal.
Daí vem o necessário
questionamento: o réu pode sofrer a execução provisória da pena
privativa de liberdade, mesmo na pendência de Recursos
Extraordinários e considerando o teor do art. 283, caput, do
CPP, mas impõe-se a certificação do trânsito em julgado da
condenação para a execução das penas restritivas de direitos, que
substituem as penas restritivas de liberdade, por obediência ao art.
147, da Lei de Execuções Penais? Pode-se executar provisoriamente a
pena mais invasiva à liberdade do réu, mas as penas menos
invasiva, deve-se aguardar o trânsito em julgado?
Deste modo, com a
fixação do alcance do princípio da não culpabilidade (art. 5º,
inciso LVII, da CRFB-1988), pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a
não impedir a execução provisória de acórdão penal
condenatório, mesmo que pendente o julgamento de Recursos
Extraordinários, os quais não possuem efeito suspensivo e não se
destinam à reanálise de fatos e provas, percebe-se a necessidade de
enfrentar a temática da possibilidade de execução “provisória”
das penas restritivas de direitos que substituem as penas restritivas
de liberdade e são determinadas em sentenças/acórdãos penais
condenatórios. Salvo melhor juízo, não há razão lógica e
proporcional para apegar-se à interpretação literal do art. 147,
da Lei de Execução Penal desconsiderando a interpretação
constitucional, firmada pela Corte competente (o STF), do princípio
da não culpabilidade que dá suporte para o referido artigo. Como
aduziu o Ministro Barroso no destaque produzido acima “interpreta-se
a legislação com base na Constituição da República e não o
contrário”.
Bem, fica este post
para que os leitores meditem sobre.
Gostaria também de
saber a opinião de vocês, através dos comentários, sobre esta
temática.
Até a próxima
postagem
Hayssa, em 15/06/2017
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