Olá, queridas e
queridos! Marco Dominoni aqui! Espero que estejam estudando muito!!!!
Na postagem de hoje eu
trago uma questão que foi mencionada por uma aluna minha em simulado de prova
oral, disponível no meu Canal do YouTube. Confiram.
Você já ouviu falar das
gerações dos direitos fundamentais, né? E das gerações do direito probatório?
Bora ver isso direitinho. Segura que vem textão... atualiza o caderno!!!
Gerações do direito
probatório tem origem em três precedentes paradigmáticos da Suprema Corte Norte
Americana, a trilogia Olmstead-Katz-Killo.
Tratam, em apertada
síntese, da necessidade (ou não) de prévia autorização judicial para a
execução de procedimentos investigatórios invasivos, notadamente no que tange à
vida privada e a intimidade, cuja devassa invariavelmente encontra-se
circunscrita a observância de cláusula de reserva de jurisdição.
Caso Olmstead (1928) - Direito Probatório de Primeira Geração: agentes policiais, sem
a devida autorização judicial, instalaram equipamento de interceptação
telefônica em via pública, ou seja, na fiação da empresa telefônica, obtendo
provas de determinado crime.
Instada a manifestar
sobre a (i) licitude das provas angariadas, concluiu a Suprema Corte Norte
Americana pela lisura da atividade policial, eis que não houve qualquer tipo de
busca no interior da casa de Olmstead.
Assim, num primeiro
momento, restringiu-se a análise constitucional à ideia de propriedade, pois, a
proteção constitucional estender-se-ia apenas para áreas tangíveis e
demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado
ou particular.
Neste primeiro
momento da trilogia, surge, pois, uma interpretação constitucional protetiva
de coisas, objetos e lugares.
Caso Katz v. United
States (1967) - Direito Probatório de Segunda Geração: abrangência de tal proteção de modo a salvaguardar não apenas a busca
de itens tangíveis, mas também a gravação de declarações orais proferidas pelo
indivíduo sob a legítima expectativa de proteção do direito de privacidade e/ou
intimidade.
No caso, agentes da
polícia estadunidense obtiveram provas da prática de um crime a partir da
instalação de dispositivo de gravação ao lado externo de cabine de telefone
público, que foi ulteriormente utilizada pelo investigado. Pondere-se que tal
postura, a despeito da instalação dar-se em local externo e público, não
encontrou guarida na Suprema Corte Norte Americana que reconheceu a ilicitude
das provas ali obtidas.
Averbou-se que, in
casu, haveria ofensa ao direito à intimidade do indivíduo
consubstanciada na legítima expectativa de proteção no que tange à salvaguarda
do seu direito à intimidade, eis que ao adentrar na cabine de telefone
teria direito à proteção à intimidade e preservação de sua comunicação
telefônica tão logo tenha fechado a porta, não prescindindo de autorização
judicial a sua devassa.
Há, portanto, no que se convencionou chamar de direito probatório de segunda geração,
uma ampliação no entendimento anteriormente esposado, donde migrou-se da teoria proprietária (Olmstead) para a
teoria da proteção constitucional integral (Katz), que amplia o
âmbito de proteção constitucional de coisas, lugares e pertences para pessoas e
suas expectativas de privacidade.
Caso Kyllo (2001)- Direito
Probatório de Terceira Geração: a Suprema Corte dos
Estados Unidos fixou o entendimento de que o avanço da tecnologia sobre a
materialidade das coisas não pode limitar o escopo e a abrangência da proteção
constitucional outorgada à intimidade das pessoas.
O caso concreto dizia
respeito a um agente de polícia que desconfiava que Danny Kyllo cultivava
maconha no interior de sua residência. Apesar da desconfiança, os elementos de
informação até então existentes eram frágeis para que se pudesse obter um
mandado judicial. Sabedores de que o cultivo de maconha demanda a utilização de
lâmpadas de alta intensidade, surgiu, então, a ideia, por parte dos policiais,
de utilizar um equipamento de captação térmica para que se pudesse monitorar,
da via pública, emanações de calor do interior da residência de Kyllo. Com base
na utilização desse equipamento, as autoridades policiais conseguiram, então, obter
as evidências necessárias para a expedição de um mandado de busca, do qual
resultou a apreensão de inúmeras plantas de cannabis sativa L..
Malgrado não tenha
havido a invasão no interior da residência e tampouco tenha Killo demonstrado
qualquer pretensão de privacidade, tendo em vista que nada fizera a fim de
evitar a emissão de calor, não se deve olvidar que a utilização de equipamento
tecnológico singular fora providencial para que a autoridade policial corroborasse
as suspeitas incipientes, sem o qual não seria possível a descoberta em
diligências ordinárias. Logo, diante de tal conjuntura, concluiu a Suprema
Corte que na eventualidade de a autoridade policial pretender utilizar-se de
tecnologia até então não disseminada ao uso geral do público, mister se faz a
obtenção de prévia autorização judicial, sem a qual tornar-se-á írrita as
provas assim angariadas em diligência policial.
Dessarte, insere-se
nesse cenário as chamadas provas
de terceira geração, também denominadas de direito probatório de terceira
geração, que engloba as provas invasivas, altamente tecnológicas,
que permitem alcançar conhecimentos e resultados inatingíveis pelos sentidos e
pelas técnicas tradicionais.
Considerando o avanço
da tecnologia especialmente no último século, e à luz do direito probatório de
terceira geração, diante da necessidade de reinterpretar certas garantias
constitucionais – que jamais são absolutas –, torna-se imperativa a análise
da discussão acerca da possibilidade (ou não) de se franquear o acesso da
autoridade policial a dados e conversas em celulares apreendidos pela
autoridade policial, perquirindo se a observância da cláusula de reserva jurisdicional
estender-se-ia também às hipóteses em comento.
Era esse o papo de
hoje, queridas/os!
Qual a tua tarefa
agora? Ir na jurisprudência e ver como o STF e o STJ tratam o tema! Corre lá
agora mesmo e faça isso!
Vamos em frente e
contem sempre comigo!
Dominoni (instagram
@dominoni.marco)
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Esta publicação teve
por base o artigo “O espelhamento via QR CODE como meio híbrido de obtenção de
prova e a sua (I)licituda à luz da Constituição Federal”, puclicado no Caderno
do PPG Direito-UFRGS, sem as citações aos autores de determinadas transcrições,
para que vocês fiquem com um texto pequeno para os estudos.
