Olá queridos, bom dia.
Hoje trago a vocês um tema interessante para segundas fases e provas orais de concursos.
Vamos ao exemplo: Prefeito do Município X dispensa indevidamente licitação, ou ainda fraciona licitação para fugir da modalidade mais rigorosa.
Nesse caso, cometeu ele improbidade administrativa? R- Sim, na modalidade do art. 10 da LIA. Vejamos:
"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e
notadamente:
[…]
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente” (grifo acrescido).
Mas, quando da imputação precisará a acusação comprovar o dano ao erário, ou seja, precisará a acusação demonstrar, por exemplo, o superfaturamento das aquisições? R= Não, pois nesse caso o dano ao erário é presumido, pois é certo que a Administração deixou de contratar com o melhor fornecedor. Vejamos o entendimento:
É cabível a aplicação da pena de ressarcimento ao erário nos casos de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa ilegal de procedimento licitatório (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) mediante fracionamento indevido do objeto licitado. De fato, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo ao erário é condição para determinar o ressarcimento ao erário, nos moldes do art. 21, I, da Lei 8.429/1992 (REsp 1.214.605-SP, Segunda Turma, DJe 13/6/2013; e REsp 1.038.777-SP, Primeira Turma, DJe 16/3/2011). No caso, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por condutas de administradores. Precedentes citados: REsp 1.280.321-MG, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; e REsp 817.921-SP, Segunda Turma, DJe 6/12/2012. REsp 1.376.524-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.
A isso, a doutrina deu o nome de dano in re ipsa. A tese que retiramos então é a seguinte: Em havendo dispensa indevida de licitação, ou outra fraude, não há como concluir pela inexistência do dano, pois o
prejuízo ao erário é inerente (in re ipsa) à conduta ímproba, na medida
em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, por
condutas de administradores.
Dica de hoje dada.
Bons estudos a todos.
Eduardo, em 18/07/2016
Muito bom! Esse tema deve se tornar recorrente em certames futuros e, aliás, caiu na prova discursiva do concurso de procurador da PGM São Luís.
ResponderExcluirBom dia Eduardo, me confundo um pouco quanto à necessidade ou não de haver prejuízo ao erário nos casos em que há dispensa de licitação. A meu ver a seguinte questão trata do assunto:" TCE-SP 2015. O diretor de determinada autarquia estadual contratou empresa para fornecimento de material hospitalar sem realizar prévio procedimento licitatório, alegando situação emergencial. Em razão disso, foi processado por improbidade administrativa, tendo o Ministério Público demonstrado ser necessário, no caso, a realização de licitação. Em sua defesa, o referido Diretor apresentou três argumentos: I) ser parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de improbidade; II) inexistência de prejuízo ao erário; III) inexistência de conduta dolosa, haja vista ter agido com culpa. No caso narrado, de acordo com a Lei 8429/92, APENAS O SEGUNDO ARGUMENTO, CASO CONFIRMADO, AFASTARIA A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA."
ResponderExcluirNesse caso, também não haveria dano in re ipsa?
Pelo que me recordo, tem uma decisão do STJ em sede de ação popular que conclui pela impossibilidade de condenação em ressarcimento ao erário sem a efetiva comprovação de dano (o que seria incompatível com a tese do dano "in re ipsa"). Tratam-se de entendimentos efetivamente conflitantes ou são situações diversas? Qual o entendimento que prevalece?
ResponderExcluirMuito obrigado!
Muito bom!
ResponderExcluirO STJ recentemente modificou o posicionamento. Agora o artigo 10 da LIA exige o dano ao erário efetivo para a sua configuração.
ResponderExcluirADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
DANO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O periculum in mora encontra-se presente, pois, no caso em apreço, haveria o iminente risco da proibição de contratação com o Poder Público, o que afetaria mais de 500 contratos da empresa, o que, certamente, como consectário lógico, afetará as suas atividades empresariais.
2. Da mesma forma, à primeira vista, a fumaça do bom direito estaria presente, uma vez que o acórdão recorrido condenou a ora requerente por atos de improbidade administrativa previstos no art.
10, II, IV e VIII da Lei de Improbidade, o que exige o efetivo dano ao Erário.
3. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário e, ao menos, culpa. Precedentes: AgRg no AREsp. 701.562/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.8.2015; REsp. 1.206.741/SP, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.4.2015.
4. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento.
(AgRg na MC 24.630/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 09/11/2015)
O STJ recentemente modificou esse posicionamento. Agora o artigo 10 da LIA exige o dano efetivo para a sua caracterização.
ResponderExcluirADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO PELO ART. 10 DA LEI 8.429/92. EXIGÊNCIA DE DANO EFETIVO AO ERÁRIO.
DANO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O periculum in mora encontra-se presente, pois, no caso em apreço, haveria o iminente risco da proibição de contratação com o Poder Público, o que afetaria mais de 500 contratos da empresa, o que, certamente, como consectário lógico, afetará as suas atividades empresariais.
2. Da mesma forma, à primeira vista, a fumaça do bom direito estaria presente, uma vez que o acórdão recorrido condenou a ora requerente por atos de improbidade administrativa previstos no art.
10, II, IV e VIII da Lei de Improbidade, o que exige o efetivo dano ao Erário.
3. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a presença do efetivo dano ao erário e, ao menos, culpa. Precedentes: AgRg no AREsp. 701.562/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.8.2015; REsp. 1.206.741/SP, Rel.
Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 24.4.2015.
4. Agravo Regimental do MPF a que se nega provimento.
(AgRg na MC 24.630/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 09/11/2015)