RESPOSTA DA SUPER42

Caros concurseiros e alunos,

Vamos à resposta da questão da SUPERQUARTA 42!

A prova da AGU se avizinha e por isso escolhi essa questão que envolve licitações e contratos, que é um tema excelente para ser cobrado em concurso, tanto que caiu na PGM de Nova Iguaçu/2014.

O enunciado da questão traz uma situação hipotética que exige um bom raciocínio jurídico do candidato na hora de se posicionar sobre a licitação realizada na modalidade pregão, bem como conhecimento da lei e dos princípios de Direito Administrativo.

No caso, entendo que caberia abordar aparente colisão entre dois: eficiência versus legalidade.

A etapa dos lances verbais e sucessivos do pregão é procedimento que se encontra dentro da fase externa da referida modalidade de licitação, uma vez que conta com a participação, não só da Administração, mas de terceiros interessados em contratar com o poder público. Sua previsão legal se encontra no art. 4º, inciso VIII da Lei 10.520/2002, que assim estabelece:

“Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;”

Ainda, o Decreto 3.555/2000, que regulamente o pregão, da mesma forma, traz a seguinte previsão:

“Art. 11.  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

VIII - em seguida, será dado início à etapa de apresentação de lances verbais pelos proponentes, que deverão ser formulados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes;”

 

Portanto, percebam que não há nenhuma previsão de limitação de lances na legislação atinente ao pregão, o que demonstra que a conduta do pregoeiro já se mostra em desconformidade com a lei. Mas falemos dos princípios:

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o núcleo do Princípio da Eficiência é “a procura da produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional” (In: Curso de Direito Administrativo).

Destaca Di Pietro que o Princípio da Eficiência foi consagrado no texto constitucional com a Emenda n. 19/1998, sendo um princípio moderno por exigir não apenas a observância da legalidade, mas “resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. Segundo a autora, o referido cânone possui dois aspectos: em relação ao modo de atuação do agente público, que deve desempenhar da melhor forma possível suas atribuições, para lograr melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o objetivo de buscar melhores resultados. (In: Direito Administrativo).

Diante desse breve panorama, é possível afirmar que o pregoeiro agiu de forma eficaz, alegando urgência e limitando o número de lances? É aqui que destacamos que eventual colisão de direitos, que alguns candidatos destacaram, seria aparente. De fato, que urgência seria essa que o pregoeiro não poderia aguardar novos lances orais e sucessivos?

Assim, o Princípio da Eficiência, assim como o da Legalidade (pela inobservância do procedimento do pregão), se encontra igualmente violado, uma vez que, o pregoeiro, ao limitar os lances verbais, impediu que a Administração pudesse obter melhores propostas, em acordo com a economicidade, o que resultaria em um resultado positivo para o poder público e, consequentemente, teríamos a eficiência prestigiada no caso concreto.

Ainda, caberia ao aluno afirmar que o Princípio da Legalidade também foi violado, uma vez que os atos normativos que tratam do pregão nada dispõem sobre limitação de lances verbais, o que demonstra um claro desvio no procedimento adotado pelo pregoeiro. E aqui cabe destacar o art. 3º, da Lei 8.666/93:

“Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

 

Enfim, sem querer me alongar muito, para aqueles que estudam para o próximo concurso da AGU, entendo que, se for cobrada situação semelhante no certame, caberia ao candidato destacar em sua resposta como fundamento do parecer que o TCU já se posicionou sobre o tema no acordão 57/2004, que afirma o entendimento no sentido de que o pregoeiro não pode limitar o número de lances, por violação à legalidade, já que a Lei do Pregão nada estabelece. O caso envolvia uma licitação de medicamentos para o Hospital Federal dos Servidores do Estado do RJ. Essa mesma orientação, além de constar no site do TCU, se encontra na obra Manual de Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU (4ª edição rev. e ampl. Brasília: Senado Federal. 2010. pág. 73).

Seguem alguns trechos do acórdão 57/2004, à guisa de ilustração:

“5.Desta feita, esse responsável recorre da mencionada deliberação, argumentando, em síntese, que havia divergências quanto à interpretação dos dispositivos do Decreto n. 3.555/2000, que regulamentou o pregão no âmbito da União, pelo fato de não ter sido estabelecido limites na quantidade de lances verbais, apenas a rotatividade entre os licitantes. Tal argumento não merece prosperar, porquanto vai de encontro com os princípios da licitação ora em debate, instituída com o fito de simplificar a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns, proporcionando maior competitividade por meio de propostas de preços escritas e lances verbais.

[...]

7.Conforme se verifica, não há guarida na legislação aplicável à matéria para o procedimento adotado pelo recorrente, qual seja a limitação do número de lances em um pregão, por licitante. Tampouco a doutrina pode socorrer o Sr. Carlos Antonio dos Santos, pois, até mesmo o autor mencionado nas razões recursais, Benedicto de Tolosa Filho, expõe, com clareza, na obra intitulada “Pregão - uma nova modalidade de licitação”, que o pregoeiro selecionará a proposta de menor valor, tomada como parâmetro, e que as ofertas devem se dar, mediante lances verbais, partindo-se do licitante que oferecer o maior preço e sucessivamente, em valores distintos e decrescentes, “até que nenhuma outra oferta seja registrada” (Ed. Forense, pg. 54, 2003).

(TCU, Acórdão 57/2004, Relatoria Marcus Bemquerer Costa, DOU 12/02/2004)

 

Então é isso! Espero que todos tenham gostado da questão e que os comentários tenham ajudado nos estudos! Vamos em frente! Estou à disposição!

 

Abraço

Rafael Bravo