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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 37/2022 (DIREITO CONSTITUCIONAL) E QUESTÃO DA SUPER 38/2022 (DIREITO PENAL)

Olá meus amigos, tudo bem? 

Boa quarta-feira para vocês.

A questão semanal proposta aborda um dos temas mais cobrados em concursos públicos de todo o sempre, e vocês precisam saber dissertar sobre o tema de forma magistral. Quase que uma resposta para ter memorizada na cabeça. 

Sabe quando a gente treina redação para o vestibular e tem o modelo de sobre como escrever sobre aquecimento global? Então falar de ativismo judicial é a mesma coisa: vocês precisam já ter escrito sobre o tema. 

A questão proposta foi a seguinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL - 

RESUMIDAMENTE, QUAIS SÃO AS PRINCIPAIS CRÍTICAS FEITAS AO ATIVISMO JUDICIAL? Resposta nos comentários até a próxima quarta-feira, em 20 linhas de computador ou 26 de caderno. Permitida a consulta na lei seca.


O que não pode faltar na resposta? 

R= conceito de ativismo judicial e as três grandes críticas, especialmente as que o Min. Barroso cita em seu livro, que é um dos mais conhecidos sobre o tema (a) ele configura riscos para a legitimidade democrática; b) ocasiona a politização indevida da Justiça; e c) desafia os limites da capacidade institucional do Poder Judiciário). 


Vamos lá e aqui construi uma resposta para vocês terem como padrão, citando em boa parte o Min. Barroso e em outra exemplo dos alunos: 

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes.

Nesse sentido, o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados). 

Importante frisar que não se confundem ativismo e judicialização. Essa última significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Ou seja, a judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Já o ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes.

A principal crítica ao ativismo judicial é a falta de legitimidade democrática na atuação indevida do Poder Judiciário nas funções legiferante ou administrativa, notadamente porque seus membros não foram eleitos pelo povo, o que, em tese, significaria que não possuem a mesma representatividade popular para atuar em certos temas. 

Aponta-se, ainda, que o fenômeno leva a politização indevida da Justiça, comprometendo a imparcialidade dos juízes e do próprio Judiciário, bem como que desafia os limites da capacidade institucional do Poder Judiciário, que não tem aptidão para o desenvolvimento e execução de políticas públicas.  

Por fim, cita-se também que decisões ativistas não observariam, no mais das vezes, o denominado princípio da “reserva do possível”. Isto é, as decisões estariam desalinhadas com a previsão fiscal-orçamentária, como no exemplo em que se determina judicialmente o fornecimento de medicamento de altíssimo valor.


Essa resposta que construí tem tudo que vocês precisam sobre o tema. Extraiam o melhor do texto acima e preparem-se para um 10. 


A resposta que mais me agradou dos alunos foi a seguinte:

O ativismo judicial, conquanto haja divergências em seu conceito, pode ser entendido como o fenômeno em que o Judiciário, por meio de suas decisões, interfere diretamente nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tomando o centro de grandes discussões no contexto jurídico contemporâneo, o ativismo tem sido objeto de fortes críticas. Dentre elas, as principais são: a) a ideia de que o Judiciário estaria usurpando funções atribuída constitucionalmente aos outros Poderes; b) ausência de legitimidade democrática para os Juízes e Tribunais decidirem determinados temas; e c) a inobservância da reserva do possível na aplicação das decisões judiciais.

Na primeira crítica, entende-se que decisões ativistas estabeleceriam indevida interferência nos demais poderes, caracterizando, por vezes, usurpação de atribuições que são do Executivo e do Legislativo. Em determinados casos, portanto, matérias afetas ao poderes tradicionais seriam tomadas pelo Judiciário.

Ainda, argumentam os críticos que decisões em torno de certos temas feririam o pacto democrático, uma vez que os Juízes e os Tribunais, por serem compostos por agentes que não foram eleitos, não teriam legitimidade para definir o assunto. É exemplo, no caso, a decisão do Supremo Tribunal Federal que criminalizou a homofobia. Segundo os críticos, o STF não poderia agir como legislador positivo, principalmente na seara penal, criminalizando uma conduta que, se assim fosse desejado, deveria passar pelo crivo do Legislativo.

Por fim, alega-se ainda que decisões ativistas não observariam, no mais das vezes, o denominado princípio da “reserva do possível”. Isto é, as decisões estariam desalinhadas com a previsão fiscal-orçamentária, como no exemplo em que se determina judicialmente o fornecimento de medicamento de altíssimo valor.


Resolvi complementar para vocês para diferenciar ativismo X judicialização (muita gente confundiu mais) e para trazer um conceito certinho para vocês do tema. 


Certo gente?


Agora vamos para a SUPER 38/2022 - DIREITO PENAL - 

O QUE SE ENTENDE POR TEORIA AGNÓSTICA DA PENA?

Resposta nos comentários até quarta próxima, 10 linhas de computador e 14 de caderno, permitida a consulta na lei seca. 


Eduardo, em 14/09/2022

No instagram @eduardorgoncalves


  

25 comentários:

  1. A teoria agnóstica da pena consiste em crítica ao sistema de execução penal, na medida em que desacredita nos fins declarados da sanção penal. É dizer, em que pese a execução penal se proponha a efetivar as disposições de sentença condenatória e proporcionar condições para a harmônica integração social do apenado, para os adeptos dessa teoria, o fato é que, verdadeiramente, a pena não busca o atingimento dos seus fins declarados. Dessa forma, a pena representa tão somente um fim em si mesma, vingança pública puramente aflitiva, violadora de direitos humanos e atentatória da dignidade da pessoa humana enquanto princípio fundante da República.

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  2. A teoria agnóstica da pena situa-se no âmbito do estudo das finalidades da pena, enquanto sanção aplicada no direito penal em consequência do exercício do poder de punir (“ius puniendi”) estatal, o qual se pretende, de alguma forma, legitimar.
    Assim, a teoria agnóstica da pena caracteriza-se pela descrença na existência de qualquer finalidade efetiva do poder punitivo estatal e da pena, cuja imposição não encontraria verdadeira legitimidade jurídica.
    Em outras palavras, a pena não alcançaria, concretamente, a retribuição pelo fato delitivo (tal como sustentado pelas teorias retributivas da pena), tampouco a prevenção de delitos (segundo as teorias preventivas – geral, especial, negativa e positiva – da pena). Destinar-se-ia, isto sim, tão somente à neutralização do “criminoso”.

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  3. Trata-se de teoria desenvolvida pelo doutrinador Eugênio Zaffaroni, relacionando-se à teoria crítica do direito penal, contrapondo-se à teoria mista ou unificadora da pena adotada pelo Código Penal no tocante às finalidades da pena, isto é, retributiva e preventiva. Pela teoria agnóstica, desacredita-se que a pena possa cumprir tais funções, que serviriam apenas para dissimular ou mascarar a verdadeira finalidade, que consistiria cumprir o papel degenerador de neutralização do sujeito, tratando-se de ato do poder político.
    Em suma, o objetivo seria conter o poder punitivo do Estado, potencializando o Estado Democrático de Direito, de forma que a reinserção social do apenado não deve ser pretendida pela aplicação da pena, mas sim apesar dela, buscando-se meios de punição diversos da pena privativa de liberdade.

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  4. A teoria agnóstica da pena foi elaborada pelo professor Zaffaroni e consiste em uma crítica às funções clássicas de “retribuição” e “prevenção” da pena. Conforme essa teoria, a pena seria entendida como “um mal em si mesmo”, visto que, na prática, a pena era descabida para retribuir ou prevenir o mal causado (teoria mista ou unificadora existente no Código Penal Brasileiro- art. 59). Consoante a teoria agnóstica da pena, esta é vista como um ato de poder político que precisa ser repensada de forma a potencializar o Estado Democrático com a redução do Estado de Polícia. Em outras palavras, a teoria agnóstica da pena consiste na ideia de reduzir o poder punitivo do Estado por meio da pena, em especial com relação à pena privativa de liberdade, devendo aplicar outros métodos a fim de reintegrar o indivíduo à sociedade.

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  5. A teoria agnóstica, também chamada de teoria negativa, foi desenvolvida por Eugênio Zaffaroni e se pauta na descrença nas finalidades preventiva e retributiva tradicionalmente atribuídas à pena. Com base na premissa de que não é possível alcançar efetivamente a ressocialização, sustenta que a única função desempenhada pela pena é a degeneração e neutralização do condenado através do seu afastamento da sociedade.
    A partir disso, a teoria agnóstica encara a pena como um ato de poder político, e não um conceito jurídico, de modo que o objetivo dos defensores dessa teoria crítica é a contenção do poder punitivo pela maximização do Estado Democrático de Direito. Isso se dá, por exemplo, a partir de políticas criminais voltadas ao humanismo democrático, buscando-se outros meios de punição diversos da privação de liberdade. A pena, portanto, não se mostra o meio adequado para se obter a reintegração social do condenado.

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  6. A teoria agnóstica dispõe que a única função efetivamente desempenhada pela pena é a neutralização do condenado pelo seu afastamento do convívio social, haja vista que a ressocialização, conforme se extrai de dados empíricos, não seria realmente alcançada pelo sistema penal vigente.

    A tese se apresenta como contraponto às teorias relativa e absoluta, por não se coadunar com a retribuição ou prevenção em sua formulação, reputadas como falácias por Eugênio Zaffaroni, já que, na realidade, há um protagonismo do estado de polícia pela punição exacerbada, em detrimento das garantias do estado de direito.

    Por essa razão, segundo a teoria agnóstica, a pena não seria um ato jurídico, vinculado às consequências trazidas pelo direito positivo, mas um ato com caráter político, associado a anseios que não estão confinados ao texto legal, razão pela qual urgiria a necessidade de reformular o sistema punitivo para limitar o poder de punir, aproximando-se de um minimalismo penal.

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  7. A teoria agnóstica dispõe que a única função efetivamente desempenhada pela pena é a neutralização do condenado pelo seu afastamento do convívio social, haja vista que a ressocialização, conforme se extrai de dados empíricos, não seria realmente alcançada pelo sistema penal vigente.

    A tese se apresenta como contraponto às teorias relativa e absoluta, por não se coadunar com a retribuição ou prevenção em sua formulação, reputadas como falácias por Eugênio Zaffaroni, já que, na realidade, há um protagonismo do estado de polícia pela punição exacerbada, em detrimento das garantias do estado de direito.

    Por essa razão, segundo a teoria agnóstica, a pena não seria um ato jurídico, vinculado às consequências trazidas pelo direito positivo, mas um ato com caráter político, associado a anseios que não estão confinados ao texto legal, razão pela qual urgiria a necessidade de reformular o sistema punitivo para limitar o poder de punir, aproximando-se de um minimalismo penal.

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  8. A teoria agnóstica da pena, possuindo como expoente o penalista Zaffaroni, cristaliza e direciona críticas aos tradicionais papéis atribuídos à pena, quais sejam o caráter retributivo e preventivo (seja geral ou especial).
    A teoria, como se pode depreender do próprio termo que a intitula, redunda em verdadeira descrença nos papéis de retribuição e prevenção dados à pena imposta como sanção estatal por um crime. Segundo a ideia em exame, os argumentos de que a pena teria função retributiva e/ou preventiva, na verdade encobririam a real intenção da sanção, que teria natureza política.
    Importante destacar, nesse sentido, que a teoria não se confunde com o abolicionismo penal, cingindo sua crítica à função/natureza que é dada à pena. Para seus defensores o objetivo não seria a abolição das penas, portanto, mas a redução do espaço ocupado por elas no Direito Penal, mediante o fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

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  9. Diversas são as teorias que buscam fundamentar a existência da pena de acordo com suas finalidades. Para a teoria agnóstica ou negativa, desenvolvida por Eugênio R. Zaffaroni, a pena é um ato político e não jurídico, um instrumento forjado de controle social, que tem como única finalidade a neutralização do condenado. Não há crença em suas finalidades declaradas (retribuição e prevenção), notadamente na ressocialização, ante a comprovação empírica de sua impossibilidade. Por outro lado, não é uma teoria abolicionista, tendo como objetivo ampliar a segurança jurídica mediante a redução do poder punitivo do estado de polícia e a correspondente ampliação do estado de direito, através do poder de decisão das agências jurídicas, numa relação de exclusão recíproca.

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  10. Diversas são as teorias que buscam fundamentar a existência da pena de acordo com suas finalidades. Para a teoria agnóstica ou negativa, desenvolvida por Eugênio R. Zaffaroni, a pena é um ato político e não jurídico, um instrumento forjado de controle social, que tem como única finalidade a neutralização do condenado. Não há crença em suas finalidades declaradas (retribuição e prevenção), notadamente na ressocialização, ante a comprovação empírica de sua impossibilidade. Por outro lado, não é uma teoria abolicionista, tendo como objetivo ampliar a segurança jurídica mediante a redução do poder punitivo do estado de polícia e a correspondente ampliação do estado de direito, através do poder de decisão das agências jurídicas, numa relação de exclusão recíproca.

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  11. Diversas são as teorias que buscam fundamentar a existência da pena de acordo com suas finalidades. Para a teoria agnóstica ou negativa, desenvolvida por Eugênio R. Zaffaroni, a pena é um ato político e não jurídico, um instrumento forjado de controle social, que tem como única finalidade a neutralização do condenado. Não há crença em suas finalidades declaradas (retribuição e prevenção), notadamente na ressocialização, ante a comprovação empírica de sua impossibilidade. Por outro lado, não é uma teoria abolicionista, tendo como objetivo ampliar a segurança jurídica mediante a redução do poder punitivo do estado de polícia e a correspondente ampliação do estado de direito, através do poder de decisão das agências jurídicas, numa relação de exclusão recíproca.

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  12. Há como mandar a resposta manuscrita e digitalizada?

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  13. Desde a escola clássica do Direito Penal, várias são as teorias que buscam atribuir à pena uma função que a justifique, seja ela de retribuição ou prevenção, em seu aspecto geral, especial, positivo ou negativo.
    A teoria agnóstica, encabeçada pelo professor argentino Zaffaroni, é descrente em relação a esses típicos fins da pena, especialmente quanto a eventual caráter ressocializador da mesma (prevenção especial positiva). Ao contrário, defende que a pena não traz qualquer benefício ao acusado, que é cada vez mais estigmatizado.
    Ainda, se fosse possível apontar uma única função da pena, seria seu papel de neutralizar o condenado, que se vê privado da sua liberdade e, consequentemente, impossibilitado fisicamente de reiteração delitiva.

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  14. A teoria da pena visa estudar as funções e objetivos decorrentes do ius puniendi estatal, consistindo na própria razão de ser do direito penal. Quatro são as teorias: teoria absoluta, pela qual a pena tem como finalidade precípua a retribuição, punição, do criminoso; teoria relativa, de caráter preventivo (prevenção geral e especial); teoria mista, em que a pena tem caráter retributivo e preventivo; e, por fim, a teoria agnóstica, de Zaffaroni.
    A teoria agnóstica (ou negativa) da pena consiste no conceito negativo da pena e ocorre por exclusão. Seus defensores não acreditam que, da pena, decorra a retribuição e, tampouco, a prevenção. A teoria busca a redução do poder punitivo estatal de polícia e o aumento do poder do Estado de Direito. Defende, por fim, que pena é coerção que impõe privação de direitos, mas não repara criminosos e não neutraliza a prática de crimes.

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  15. A teoria agnóstica da pena foi desenvolvida pelo jurista argentino Raúl Eugênio Zaffaroni e relaciona-se com a teoria crítica do Direito Penal. Nesse contexto, a concepção de que a pena teria uma função retributiva (art. 59, do CP) e preventiva (geral e especial) seria uma verdadeira falácia. A pena, na verdade, corresponderia a um ato de poder político, cuja principal função é neutralizar o sujeito (rotulado) criminoso, assemelhando-se mais a uma situação de guerra.
    Ao contrário, Zaffaroni propõe a reconstrução do Direito Penal com o objetivo de conter o poder punitivo estatal e maximizar o Estado Democrático de Direito. Não se trata, portanto, de uma teoria abolicionista na pena, mas de uma busca de novas formas de reintegração e ressocialização do indivíduo que não seja somente por meio do cumprimento de uma pena (art. 1º, da LEP).
    Caderno: 10 linhas.

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  16. A teoria agnóstica da pena, cujo principal expoente é o penalista argentino Raul Zaffaroni, possui como característica principal a negação das funções tradicionalmente atribuídas à pena corporal.
    Nesse sentido, a doutrina majoritária elenca como função da pena as funções retributiva e a preventiva. Todavia, para a teoria agnóstica essas funções não são realmente promovidas, e o único objetivo alcançado pela pena corporal seria a punitiva, ou seja, a neutralização do indivíduo na sociedade.
    Isso posto, a teoria agnóstica busca a redefinição da pena corporal, defendendo sua aplicação apenas em casos excepcionais, enquanto a reintegração social deve estar associada a outros institutos.

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  17. Rodrigo Resende Scarton18 de setembro de 2022 às 20:08

    A teoria agnóstica da pena é uma teoria criminológica que tem por escopo a compreensão da finalidade da pena. Tal teoria se assenta na total descrença às funções retributiva e preventiva – vertentes geral e especial - da pena.
    A teoria agnóstica da pena não se confunde com a teoria abolicionista, porquanto esta nega a necessidade de aplicação da pena, ao passo que a teoria agnóstica a entende legítima, como ato de poder político, cuja função é a de cumprir o papel degenerador de neutralização do sujeito.
    Trata-se, assim, de teoria com ideia minimalista acerca da aplicação da sanção penal, defendendo sua aplicação apenas em casos excepcionais, buscando a reintegração social do indivíduo por outros métodos, sendo a pena a última ratio.

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  18. A teoria Agnóstica da Pena, desenvolvido por Zaffaroni, entende que a pena não visa o papel preventivo e nem punitivo, e sim teria cunho político de legitimação de poder.
    Diferente da teoria absolutista, a qual entende que a pena teria função punitiva, pois o autor deveria pagar pelo mal praticado; da teoria relativista a qual explica que a pena teria função preventiva com o intuito de contraestimular condutas semelhantes pelos indivíduos; e da teoria mista, adotada pelo Código Penal no art. 59 do CP, que adota a finalidade preventiva e a punitiva da Penal.
    Para Zaffaroni, a pena não possui papel ressocializador. Decorre do direito penal mínimo, em que o Estado deve intervir o mínimo possível nas relações pessoais, pois não cumpre o que diz.

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  19. A teoria agnóstica da pena, de Eugenio Zaffaroni, é crítica das finalidades da pena retributiva e preventiva. Para essa teoria, a pena seria sobretudo um ato de poder político, de forma que o encarceramento é visto como o ideal para a repressão ao crime. Assim, a teoria agnóstica não acredita na legitimidade das justificativas para a imposição da pena, porém não nega o direito de punir do Estado e, portanto, não está vinculada ao abolicionismo penal.
    A citada teoria tem por objetivo conter ao máximo o poder punitivo do Estado e, por consequência, visa maximizar o Estado Democrático de Direito, a partir de políticas criminais humanitárias. Busca-se, pois, reduzir a violência e a dor provocadas pela pena com outros meios de punição que não a privação de liberdade e ou sua aplicação somente excepcionalmente. Dessa forma, a reintegração social ocorreria por outros meios que não a própria pena.

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  20. O atual Código Penal, em seu artigo 59, adotou a teoria mista da pena cuja finalidade consiste em prevenir a prática de novos crimes e retribuir ao autor do delito o mal por ele causado. Entretanto, para o doutrinador argentino Raul Zaffaroni os discursos oficiais não condizem com o real objetivo da pena.
    Nesse contexto, partindo-se da premissa que a pena não cumpre efetivamente às suas finalidades, Zaffaroni desenvolveu a teoria agnóstica da pena. Tal ideia visa reduzir o poder punitivo do Estado e ampliar o Estado democrático de direito, reduzindo a violência e o sofrimento provocados pela pena privativa de liberdade, ou seja, as sanções devem ocorrer por outros meios, sendo a privação da liberdade medida excepcional.

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  21. A Teoria Agnóstica da Pena tem em Zaffaroni o principal expoente. O Jurista argentino leciona que a pena, enquanto manifestação de poder, encontra fundamento na política.
    Para o teórico, não há na pena finalidade substancial digna de crença (daí o título “agnóstica”). A contracomunicação aflitiva, antes de representar um escopo pedagógico retributivo, seria unicamente expressão da força de estado; o ideal de prevenção geral pela reafirmação da norma ou pela intimidação estaria também no campo da retórica; e a prevenção especial pelo impedimento da reiteração ou pela ressocialização seria igualmente ilusória. Inclusive, no que importa à ressocialização, deveria ser buscada apesar da pena imposta.
    Em suma, à luz da Teoria Agnóstica, tal como no ato de guerra, a pena se legitima politicamente, e não por finalidades retóricas, como aquelas previstas no artigo 59 do Código Penal.

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  22. A teoria agnóstica da pena elaborada por Eugênio Zaffaroni é uma teoria crítica às tradicionais concepções sobre a finalidade da pena, quais sejam : a função retributiva que busca punir o delinquente pelo mal causado com a prática do crime e preventiva quanto tem por finalidade evitar, a partir da pena, o cometimento de novos crimes pelo infrator.
    Pela teoria agnóstica essas clássicas funções são falaciosas, uma vez que a legitimidade da pena é antes política, ou seja, na realidade é instrumento de seletividade, estigma e degeneração do indivíduo.
    Apesar disso, a teoria não visa abolir o direito de punir, mas apenas amplicar a observância do Estado de Direito em relação ao Estado policial na persecução penal.

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  23. Inicialmente, cabe informar que a pena pode possuir as funções retributiva, preventiva e unificadora. O Código Penal adota primordialmente a função unificadora que busca conciliar as funções de retribuição e de prevenção da pena. É o que se depreende da redação do art. 59 do Código Penal, no qual há a previsão que o quantum da pena será fixado visando a reprovação e a prevenção do crime.
    A pena também pode ser explicada por uma teoria negativa ou agnóstica e por uma teoria materialista ou dialética, sendo que a primeira, sistematizada por Zaffaroni, rejeita as funções de repressão, de prevenção e unificadora da pena. De fato, a teoria agnóstica confessa desconhecer quais as funções das penas, aceitando, porém, que a mesma possui objetivos múltiplos e heterogêneos.
    De outro lado, a função dialética ou materialista da pena defende a retribuição equivalente da pena, como reforço ao princípio da igualdade. A teoria dialética faz paralelo com a sociedade capitalista, sendo assim, haveria uma retribuição equivalente entre o tempo da pena e o critério de valor de uma sociedade capitalista, como por exemplo, o desvalor ou a gravidade do resultado da conduta delitiva.

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  24. A Teoria Agnóstica da Pena foi cunhada por Salo de Carvalho, com forte influência a doutrina de Nilo Batista e Eugênio Zaffaroni, como crítica ao positivismo normativista de Ihering e Liszt e da construção do Direito Penal nos séculos XIX e XX. Para estes últimos, o Direito seria uma ciência finalística, a qual se realizaria através da norma jurídica (Ihering). O Direito Penal em sua missão de proteger bens jurídicos pela e através da norma penal, se utilizaria da prevenção geral e especial, positiva e negativa, como estímulo e punição dos autores de crime e da sociedade na qual estão inseridos, enquanto virtude metafísica do penalismo social. Zaffaroni e Batista postulam que o Direito Penal atuaria em típica atividade política seletiva por meio da criminalização primária, criando normas penais pelas agências estatais (Legislativo-Lei de Drogas e Executivo-Portaria da Anvisa), e secundária, afunilando a eleição dos sujeitos sociais que seriam punidos e das vítimas que seriam protegidas, através da Polícia, Judiciário e Sistema Carcerário.
    Essa teoria desnuda o caráter jurídico/metafísico do Direito Penal, descreve a pena como instrumento de política criminal seletivo e controle social, sem principiologia moral elevada e com proteção de pessoas mais bem avaliadas na elite política/social.

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  25. A teoria agnóstica da pena, ou funcionalismo reducionista, foi trazida pelo Professor Eugênio Zaffaroni no sec XIX. Para Zaffaroni, é uma falácia defender que a pena possui função retributiva ou preventiva, mas que a punição estatal serve apenas para perpetuar o poder do Estado, como uma força de controle social. Tal aspecto pode ser visto no frequente encarceramento de determinados grupos sociais e raciais. Assim, para o professor, a função única do direito penal é servir como instrumento para Estado de Direito, que seria o modelo ideal e contrasta com o Estado de Polícia, este em que o poder estatal é usado livremente para o controle social. Cumpre ressaltar, ainda, que Zaffaroni não é um abolicionista, pois ele entende que a pena é sim necessária, mas que o Poder Punitivo deve ser equilibrado e técnico.

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