AINDA SOBRE A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E REINCIDÊNCIA: ATIPICIDADE MATERIAL OU REGIME INICIAL ABERTO. DEFENSORIA NA VEIA!

Olá queridas e queridos! Como estão os estudos? E a cabeça? E o corpo? Tentem manter tudo no lugar nesse período de preparação... a jornada pode se prolongar, e o ideal é que você esteja com tudo no lugar para aproveitar, da melhor maneira possível, os frutos que vai colher depois da aprovação!

No texto de hoje eu queria trazer para vocês uma tese que vem sendo acolhida nos tribunais superiores e que pode ser um diferencial na tua prova de defensoria.

Uma das maiores discussões acerca do princípio da insignificância penal diz respeito à sua aplicação, ou não, em favor dos réus reincidentes.

O STF, como regra, não reconhe a insignificância para casos de réus reincidentes. Mas isso vem se modificando, e podemos ver uma tendência em aceitar a coexistência desses dois fatores jurídicos para declarar a atipicidade material da conduta, especialmente em crimes patrimoniais praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, como o furto. Nesse sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO DE UMA BERMUDA USADA. PACIENTE REINCIDENTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONCEDER A ORDEM. (HC 214876 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 30/05/2022).

 

Habeas corpus. Penal. Furto simples (CP, art. 155, caput). Ações penais em curso. Reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto. Ordem concedida. 1. À luz dos elementos dos autos, o caso é de incidência do princípio da insignificância, na linha de precedentes da Corte. 2. As circunstâncias e o contexto que se apresentam permitem concluir pela ausência de lesão significativa que justifique a intervenção do direito penal, mormente se considerarmos a inexpressividade dos bens subtraídos (avaliados em R$ 145,00) e o fato de o ora paciente não ser, tecnicamente, reincidente específico. 3. Há de se ponderar, ainda, que a conduta foi praticada sem violência física ou moral a quem quer que seja, sendo certo, ademais, que os bens furtados (3 cuecas e 1 boneco de brinquedo) foram restituídos à vítima (Lojas Americanas), afastando-se, portanto, o prejuízo efetivo. 4. Ordem concedida. (HC 192744, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021).

 

Penal e processual penal. Habeas corpus. Insignificância. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em casos que envolvam reincidentes, conforme circunstâncias do caso concreto. Atipicidade material. Precedentes. Agravo provido. (HC 198437 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 05/04/2022)

 

Mas Dominoni, como eu me comporto numa prova? Era essa a minha dúvida maior quando estudava para concursos. Eu me perguntava: tá bem! Entendi e consigo reproduzir. Mas como eu me comporto na prova?

Prova objetiva: atentem que eu destaquei como têm julgado as duas turmas do STF (pela possibilidade de aplicação da insignificância – mesmo em casos de reincidência), destacando o seguinte:

1ª. Sempre se faz referência às peculiaridades do caso concreto;

2ª. Se o crime é tentado (devolução do bem à vítima) a tese se robustece, e deve ser mencionada;

Provas discursiva e orais: coloca as duas teses e esclarece que há precedentes nas duas turmas do STF (fala em precedente pois não podemos afirmar ainda em jurisprudência da corte – você sabe a distinção entre precedente e jurisprudência, né? Se não sabe vai logo e veja!). Atente para alguma peculiaridade no enunciado da questão.

Peça de concurso das defensorias: somente a tese favorável à Defensa! As peças de concursos não têm lugar para discorrer acerca de divergência doutrinária/jurisprudencial – a não ser que você veja claramente que o intuito do examinador é que você mencione a tese desfavorável e supere.

Nos pareceres sim, você deve indicar a divergência e apontar a tese juridicamente mais favorável à consulente (mas os pareceres são mais presentes nas procuradorias).

 

Assim, nas provas de defensoria defendam, num primeiro momento, a própria atipicidade material – por óbvio, mais interessante aos assistidos – com o consequente requerimento da sua absolvição, ex vi do art. 386, III, do CPP.

Mas não é só: um abordagem mais efetiva do candidato deve considerar que o STF, em determinadas situações, afastam a aplicação do princípio, baseado em circunstâncias do caso concreto e que envolvam, além da reincidência, outros fatores, como concurso de pessoas, prática durante o repouso noturno, rompimento de obstáculo etc.

Assim, ainda que estejamos diante de afastamento, pelo STF, da insignificância, pela presença dessas outras circunstâncias, lancem mão da tese subsidiária de abrandamento do regime de cumprimento da pena, fixando-se o regime inicial aberto, nos termos de precedentes, desta vez do Plenário do STF, que tiveram como leading cases os julgamentos dos HC 123108 e HC 123533, ambos relatados pelo Min. ROBERTO BARROSO, e julgados em 03/08/2015:

PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.

2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.

3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena.

4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente. (HC 123108, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015)

E das Turmas do STF:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE.

1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016).

2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes.

3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal.

4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, sobretudo se considerado que “a prática delitiva somente se operou após a invasão do estabelecimento comercial, mediante rompimento de obstáculo”, assim como o registro de que o “paciente é reincidente e portador de maus antecedentes, ostentando condenações definitivas por crimes idênticos”.

5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie.

6. Habeas corpus concedido para fixar o regime inicial aberto.

(HC 186946, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020).

 

Ou seja, se o caso narrado pelo examinador é de crimes (especialmente patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa, como nos de furto) em que a lesão ou risco de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal sejam mínimos, é de todo aconselhável que o candidato sustente:

a.   Tese principal de aplicação do princípio da insignificância, mesmo que o réu seja reincidente (genérico ou específico), com pedido de absolvição pela inexistência de crime (art. 386, III, do CPP), sempre citando (pelo menos) os precedentes do STF acima mencionados, que aceitam o reconhecimento da insignificância penal mesmo para réus reincidentes.

b.   Além disso, nas hipóteses em que a lesão ou risco de lesão ao bem jurídico forem ínfimos, mas a reincidência e outros fatores do caso concreto impedirem o reconhecimento da insignificância, lance mão da tese subsidiária de fixação, no máximo, do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

 

Era esse o conteúdo que gostaria de trazer para vocês. Foi útil? Gostou? Compartilha com os amigos que estão na mesma pegada que você!

Fiquem com Deus e contem sempre comigo para o que precisar. 

Grande bjo no coração,

Dominoni (@dominoni.marco no instagram) 

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