Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 09/2022 (ECA) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 10/2022 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Fala pessoal, tudo bem? 

Eis nossa questão semanal:

SUPER 09/2022 - DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - NO QUE CONSISTEM A ESCUTA ESPECIALIZADA E O DEPOIMENTO ESPECIAL. 
Responda justificadamente em até 15 linhas de computador (times 12), ou 19 linhas de caderno, nos comentários até quarta próxima. VEDADA QUALQUER CONSULTA.

Como eu estruturaria a resposta: faria uma breve introdução falando da importância de preservação da vítima, evitando uma revitimização, após traria o conceito e a finalidade dos institutos. A introdução seria breve, de cerca de 03 linhas. 

Aos escolhidos:

Visando a efetivar o mandamento constitucional e legal de proteção integral e prioridade absoluta às crianças e adolescentes, a legislação esparsa estabeleceu procedimentos diferenciados para sua oitiva, quando vítimas ou testemunhas de violência, objetivando-se mitigar os efeitos da violência institucional ou revitimização, visto que tais situações são tidas como incompatíveis com seu estágio de desenvolvimento.

Nesse sentido, a escuta especializada é prevista como uma entrevista realizada por profissional capacitado, dos órgãos da rede de proteção, em ambiente apropriado, sobre a situação de violência em que se encontra a criança ou adolescente, limitando-se o relato ao que for necessário ao cumprimento da finalidade.

Por outro lado, o depoimento especial consiste na efetiva oitiva da criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante a autoridade policial ou judiciária, sob segredo de justiça. Apresenta especificidades visando preservar a intimidade da vítima e observar a condição de pessoa em desenvolvimento, como, por exemplo, o fato de que poderá ser conduzido por profissional especializado, em ambiente apropriado, transmitindo-se em tempo real para a sala de audiência. Será permitido a criança ou adolescente a livre narrativa dos fatos e a intervenção do profissional, por meio de técnicas adequadas ou a adaptação de perguntas a sua linguagem, para melhor compreensão dos fatos. Será realizado preferencialmente uma única vez, resguardando a vítima do contato com o suposto autor. Por fim, mesmo nesse procedimento específico, não se prescinde que a criança ou adolescente sejam informada sobre seus direitos, mas será vedada a leitura de peças processuais, visando resguardá-lo.


A escuta especializada e o depoimento especial são instrumentos de prevenção e proteção no âmbito do Sistema de garantias dos direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.

A escuta especializada é o procedimento de entrevista sobre situação de violência com criança ou adolescente, a ser realizado em órgão da rede de proteção. Uma vez que objetiva a proteção e ao cuidado da criança ou adolescente por meio do acolhimento, permite-se o seu livre relato, que, no entanto, será limitado ao estrito cumprimento de suas finalidades, garantindo-se, assim, a não revitimização e evitando a violência institucional.

Por sua vez, o depoimento especial se distingue da escuta especializada na medida em que visa a produção antecipada de provas e/ou a responsabilização. Nesse sentido, trata-se de procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária, seguindo protocolos e, se possível, realizada uma única vez, garantida a ampla defesa do investigado. Além disso, seguirá o rito cautelar de antecipação de prova quando a criança tiver menos de sete anos ou em caso de violência sexual.

Por fim, ressalte-se que ambos os procedimentos deverão ser realizados em local adequado e acolhedor que garanta a privacidade e a proteção integral da criança e do adolescente.


Dica em questões de ECA dê um jeito de citar os termos proteção integral, prioridade absoluta, melhor interesse. O examinador, especialmente o de banca própria, ama! Isso potencializa muito sua nota. 


Lembrem: o verbo visar no sentido de objetivar tem regência com o "a". O CEBRASPE desconta esse erro. 


Vejam como as respostas estão paragrafadas de forma ideal, usando conectivos. Isso é TOP. 


Certo amigos? Tema prioritário para provas que cobram ECA (mas também podem cair em processo penal). 


Agora vamos para a SUPER 10/2022 - DIREITO ADMINISTRATIVO

ELABORE UM TEXTO DISSERTATIVO COM O TEMA "DIREITOS DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO E FORA DO NÚMERO DE VAGAS EM CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO DIRETA DE DIREITO PÚBLICO".

Times 12, 24 linhas de computador ou 30 de caderno, resposta nos comentários até quarta próxima. 


Eduardo, em 16/03/2022

No instagram @eduardorgoncalves

58 comentários:

  1. O art. 37 da Constituição Federal estabelece que os cargos públicos da Administração Direta serão preenchidos por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Dentre os candidatos aprovados, há tratamento diferenciado entre aqueles que se encontram dentro das vagas previstas, os que estão fora das vagas e também os que figuram apenas em cadastro de reserva.
    No que toca aos aprovados dentro das vagas do concurso público, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que há direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, o qual pode ser resguardado por meio de mandado de segurança.
    Cumpre ressaltar que a nomeação de candidatos em desrespeito à ordem de classificação constitui ato ilícito da Administração. No mesmo sentido, caso haja demora desarrazoada por parte do Poder Público em nomear os aprovados dentro das vagas, é possível pleitear indenização na seara judicial.
    Os candidatos fora das vagas, por outro lado, possuem mera expectativa de direito, submetendo-se à discricionariedade do Poder Público, desde que haja cargos vagos e disponibilidade orçamentária.
    Por fim, quando há a aprovação em concurso público apenas para preencher cadastro de reserva, também não recai sobre a Administração Pública qualquer obrigação na nomeação. Assim, é possível até mesmo que nenhum dos candidatos aprovados sejam nomeados.
    Em recente julgado, o STF decidiu que não há qualquer violação ao cadastro de reserva constituído quando se realiza a contratação de servidores temporários por motivo de relevante interesse público e em caráter de urgência, os quais prestarão atividades por tempo determinado.

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  2. Concurso público para seleção de candidatos à vaga no serviço público é uma exigência constitucional (art. 37, II) objetivando resguardar a impessoalidade e a moralidade na Administração Pública. Ademais, a escolha de forma objetiva e mediante prova ou prova e títulos, em tese, privilegia a eficiência e o preparo do novo servidor.
    Nesta seara, há publicação de um edital, potencialmente com número de vagas previsto, ou seja, cargos disponíveis para serem assumidos pelos aprovados. Ainda, pode-se formar um Cadastro de Reserva, aprovando candidatos além daquele número.
    Assim, aqueles aprovados em classificação que os enquadre dentro das vagas possuem direito subjetivo à nomeação, que deve ocorrer dentro do prazo de validade do concurso, que pode ser de até 2 anos prorrogáveis uma vez por igual período (art. 37, III, da CF). Portanto, conforme hodierno entendimento do STF, a nomeação pode ser pleiteada Judicialmente no caso de omissão administrativa.
    Noutro norte, aqueles que excedem o número de vagas previstas, ainda que aprovados no concurso, possuem apenas expectativa de nomeação, um direito potencial, pois há, inicialmente, discricionariedade administrativa em formar cadastro de reserva e nomear os ali classificados.
    Todavia, o STF compreende que comprovada arbitrariedade da Administração, pode surgir direito subjetivo à nomeação. No caso, pode o candidato comprovar surgimento de novas vagas, necessidade da Administração e ausência de restrição orçamentária, provando, por exemplo, indevida nomeação de servidores comissionados, de forma ordinária, para exercício das funções do cargo pleiteado.
    Outrossim, exsurge direito subjetivo no caso de nomeação em desrespeito à ordem de classificação, com candidato aprovado em posição posterior sendo privilegiado. Por fim, aberto novo concurso durante a validade do outro certame, se há nomeação de candidato aprovado antes do esgotamento da lista dos aprovados no concurso anterior, há surgimento de direito subjetivo à nomeação.

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  3. A Constituição, visando a assegurar principalmente os princípios constitucionais da iso-nomia, impessoalidade e eficiência, estabeleceu que o ingresso no serviço público, regra geral, dá-se por meio de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títu-los, ressalvados os cargos comissionados (art. 37, II).
    A fim de evitar arbitrariedades, o STF, em observância ao art. 37, IV, da CF, editou a Súmula Vinculante 15, determinando que, dentro do prazo de validade do edital, o can-didato aprovado tem direito à nomeação quando não observada a ordem de classifica-ção.
    Posteriormente, o Pretório Excelso, alterando a jurisprudência até então dominante, fi-xou o entendimento de que o aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, com fundamento nos princípios da vinculação do instrumento convocató-rio, da boa-fé e da segurança jurídica.
    Todavia, em razão do princípio da supremacia do interesse público e com fundamento no poder de autotutela, a jurisprudência se consolidou no sentido de que, em função de razões supervenientes de interesse público, devidamente comprovadas, a Administração poderá deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas. Assim, evita-se que o interesse privado do candidato se sobreponha ao interesse coletivo.
    Ademais, em relação aos aprovados fora do número de vagas, i.e., que compõem o ca-dastro reserva, em consonância com o art. 29 do Decreto 9.739/2019, a jurisprudência afirma que esses não têm direito à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, não podendo o Judiciário determinar a nomeação de tais pessoas.
    Por fim, insta salientar que, conforme o art. 12, § 2º, da Lei 8.112/90, é vedado à Admi-nistração Pública realizar novo concurso enquanto o edital anterior da mesma carreira estiver vigente e não tiver sido esgotada a lista de aprovados do certame em andamento.

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  4. De acordo com a Constituição Federal (art. 37, inciso II), a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
    Um dos principais princípios que norteiam os concursos públicos é a isonomia, corolário lógico desse princípio então é o respeito à lista de classificação dos candidatos aprovados no certame.
    Os Tribunais Superiores já foram instados a se manifestar sobre diversos pontos do assunto, sendo ampla a jurisprudência sobre o tema.
    Dentre as decisões, decidiu a Corte Cidadã que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso, durante o prazo de validade, não gera automaticamente o direito a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do concurso anterior, ressalvado os casos de ações arbitrárias e imotivadas pela Administração Pública.
    Noutro giro, conforme entendimento da Suprema Corte, há um direito subjetivo a nomeação de aprovado em concurso público, desde que a aprovação ocorra dentro do número de vagas; se houver preterição na ordem de nomeação, não sendo observada a ordem de classificação; e ocorrer a abertura de novo concurso durante a validade do certame.
    Outrossim, há decisão das cortes superiores que o acrescimento de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica no aumento do número de vagas.
    Por fim, é importante ressalvar que, recentemente, o STJ concluiu que a contratação temporária de enfermeiros durante a crise sanitária, decorrente da pandemia, não configura preterição ilegal de candidatos aprovados, nem gera direito a provimento em cargo público.

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  5. A Constituição Federal de 1988, objetivando dar concretude aos princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e isonomia consagrou, no artigo 37, inciso II, do seu texto, o princípio do concurso público, ficando estabelecido que a investidura em cargo ou emprego público dependerá de prévia aprovação em concurso público.
    Desse modo, o ingresso nos quadros de servidores públicos da Administração Pública Direta depende, como visto, de prévia aprovação em concurso público, salvo determinadas exceções expressamente previstas na própria Constituição Federal, como é o caso dos cargos comissionados e também dos temporários.
    Nessa linha intelectiva, muito se discutiu na jurisprudência pátria a respeito do direito que teria o candidato aprovado em concurso público a tomar posse no cargo para o qual prestou concurso e, consequentemente, se tal situação corresponderia a uma obrigação da Administração Pública de nomeá-lo.
    Após anos de discussão a respeito da celeuma em tela, o Supremo Tribunal Federal, seguido posteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça, chancelou o entendimento de que o candidato aprovado dentro das vagas disponibilizadas pela Administração Pública terá direito líquido e certo à nomeação para o cargo.
    No mesma linha, também terá direito à nomeação o candidato aprovado fora das vagas disponíveis mas indevidamente preterido na nomeação para o cargo correspondente; igualmente, se ficar comprovada a existência de cargos vagos e a teratologia da Administração ao não realizar nomeações, surgirá o direito do candidato aprovado fora do número de vagas à nomeação.
    Por fim, observe-se que tramita no STF recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida no qual se discute se a Administração Pública poderá negar nomeação a candidatos aprovados em concurso público dentro das vagas disponíveis em caso de inexistência de orçamento para tanto, tema que ainda será definido pela corte.

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  6. O ingresso em cargo ou emprego público, consoante disposto no art. 37, inciso II da Constituição Federal, via de regra, ocorre por meio concurso público. Tal determinação, na linha do disposto no caput do mesmo art. 37, tem por fundamento maior o princípio da impessoalidade, e acaba por contemplar as demais diretrizes administrativas de moralidade, publicidade e eficiência, pois através do concurso público a administração é capaz de selecionar o candidato mais preparado ao cargo a ser preenchido, sem influências políticas ou pessoais que possam privilegiar determinadas pessoas em detrimento de outras.
    Acerca dessa temática, vale destacar que surgiram questionamentos acerca do direito do candidato aprovado no certame, mas que muitas vezes não era nomeado e empossado ao cargo segundo o número de vagas divulgado pelo ente público ou, por vezes, tinha sua nomeação preterida em virtude de novo concurso realizado para preenchimento das mesmas vagas. Tal incongruência foi submetida a apreciação do Supremo Tribunal Federal que entendeu que o candidato aprovado dentro do número de vagas divulgados no certame, possui direito subjetivo de ser nomeado. Surge aqui uma vinculação da administração pública ao edital do concurso, não podendo desprezar aqueles que obtiveram a aprovação segundo o ali exigido. Comportamento contrário da administração viola a confiança legítima do candidato que se esforçou para alcançar o nível desejado pela administração e ser nomeado ao cargo pretendido.
    Contudo, o STF ponderou que situações excepcionais podem afastar referida vinculação e permitir que administração deixe de nomear o candidato aprovado segundo o número de vagas, que é o caso de falta de orçamento. Tal situação, porém, não defere à administração uma autorização para que, sempre que lhe faltar orçamento, deixar de investir no cargo o aprovado dentro do número de vagas.
    Isso porque, a realização de um concurso público depende de prévios estudos acerca da necessidade e viabilidade do certame e exige indicação do orçamento que será utilizado para fazer frente aos subsídios dos novos empossados. Aqui, mais uma vez, vige o princípio da confiança e boa-fé extensíveis aos atos administrativos, os quais, além de exigir que a administração tenha uma postura diligente em sua conduta, no sentido de não frustrar a confiança do administrado/candidato, impede gastos desnecessários do orçamento público, já que a realização de um concurso gera despesas à administração.
    Portanto, apenas situações extremas de comprometimento do orçamento, como situações imprevistas que impactam o orçamento público podem justificar a não nomeação do candidato aprovado em concurso público no limite de vagas previsto no edital.

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  7. Dentre os princípios constitucionais que orientam a atuação da Administração Pública, temos a impessoalidade e a isonomia, cujo desdobramento pode se verificar na necessidade de realização de concurso público para contratação de pessoal para atuação na Administração.
    Afinal, veda-se tratamento privilegiado a determinadas pessoas e preferências, de forma que o concurso visa, estritamente, a contratação do indivíduo mais qualificado para o cargo, por maior desempenho, com aferição por critérios objetivos.
    Quando da publicação do edital do concurso público, além do seu período de validade (máximo de 02 anos, podendo ser prorrogado), tem-se a divulgação do número de vagas, que se mostra relevante para a compreensão dos direitos dos candidatos.
    Isso porque no caso de candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, caso haja preterição no seu chamamento, por inobservância da ordem de classificação, diante de novas vagas ou abertura de novo concurso durante o período de validade do anterior, ele fará jus à convocação, ou seja: terá direito subjetivo à nomeação.
    Caso não seja administrativamente convocado, o candidato poderá ingressar com ação judicial, notadamente o mandado de segurança, para fazer valer seu direito.
    Por outro lado, caso o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas do certame, ele terá apenas a expectativa do direito, de forma que não terá o direito em si de buscar a Administração ou o próprio Judiciário para que seja nomeado, podendo a Administração Pública optar por nova realização de concurso para o mesmo cargo, ressalvados os casos de preterição arbitrária e imotivada.
    Desse modo, tem-se que a simples aprovação do candidato não gera o direito subjetivo à nomeação, o qual pressupõe o preenchimento de requisitos específicos, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

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  8. O ingresso no serviço público ocorre por meio da aprovação em concurso público de prova ou de prova e títulos assegurando os princípios da impessoalidade e da isonomia. Assim, a administração pública oferece, discricionariamente, o número de vagas que pretende seja preenchido, publicando-o por meio do edital ao qual se vincula durante todo o prazo do certame (dois anos prorrogável por igual período).
    Era em virtude da dita vinculação da administração ao edital de abertura de concurso que havia controvérsia jurisprudencial quanto à obrigatoriedade de convocação dos candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas ofertadas.
    O Supremo pacificou o entendimento no sentido de que, quanto aos aprovados dentro do número de vagas, há um direito subjetivo de nomeação, uma vez que a administração se vincula ao edital, passível de tutela por meio de mandado de segurança.
    Em sede de Recurso Extraordinário, tratando sobre o tema, o STF firmou a tese de que a não convocação dos aprovados dentro do número de vagas seria uma afronta ao princípio da boa-fé, evidenciada pela frustração de uma legítima expectativa de convocação causada pela administração.
    Por outro lado, em se tratando de aprovação fora do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no sentido de que não há, nesses casos, sequer a expectativa do direito, posto que a administração somente se vincula ao número de vagas ofertadas no edital de abertura.
    Aos aprovados fora do número de vagas, cabe apenas o direito de preferência, durante o prazo de validade do concurso, sobre outras aprovações posteriores, nos termos do artigo 37, IV, CF/88.

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  9. Consoante o disposto no art. 37, II da CF, o concurso público, em regra, é o meio pelo qual se dá a investidura em cargo ou emprego público, em homenagem aos princípios que regem a Administração Pública, notadamente, a impessoalidade, a eficiência e a moralidade. Registre-se que o texto constitucional prevê a nulidade do ato e punição da autoridade em caso de contratação de pessoal sem concurso público, fora das exceções legais (art. 37,§2º da CF).

    Em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, estes têm direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso público. Nesse sentido, a aprovação dentro das vagas não configura o direito automático à nomeação, uma vez que esse ato será realizado pela Administração com base nas suas necessidades e dentro dos limites orçamentários, observado o prazo de validade do concurso. Acrescente-se ainda que, reforçando a autonomia da Administração, o STJ firmou o entendimento de que a nomeação tardia sequer gera direito a eventual indenização ao candidato.

    Noutro giro, em regra, a aprovação fora do número de vagas não enseja o direito à nomeação, há, destarte, mera expectativa de direito. Segundo os Tribunais Superiores, nessa hipótese, contudo, há direito subjetivo à nomeação em caso de comprovação da necessidade da Administração Pública aliado a demonstração de existência de orçamento para tanto, como nas situações de exoneração de servidor público, ressalvado o direito do Poder Público de provar obstáculo, em geral orçamentário, para o ato.

    Ademais, os Tribunais Superiores também entendem que possuem direito à nomeação os candidatos aprovados que tiveram sua nomeação preterida, isto é, quando nomeia candidato aprovado em posição inferior ao preterido, nos termos do entendimento sumulado do STF.

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  10. Em obediência aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da eficiência (Art. 37, caput, da CF), prevalece a regra de que, no âmbito da administração pública, o meio para a investidura em cargo ou emprego público é o concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvado o cargo em comissão declarado em lei e de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF).
    Nesse contexto, considerando que o edital vincula os candidatos, consistindo em verdadeira lei do certame, certo é que o número de vagas lá previsto deve ser preenchido pela administração pública na medida em que houver aprovação.
    Dito isso, convém salientar que existe entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso realizado pela administração pública, possui direito subjetivo à nomeação. Em outras palavras, a Administração Pública fica vinculada ao edital no qual estabelece determinado número de vagas, não podendo se imiscuir alegando impossibilidade orçamentária.
    Outra consequência advinda da aprovação dentro do número de vagas é a de que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, consoante se infere do art. 37, inciso IV, da CF. Neste caso, a administração pública não poderá nomear os novos candidatos sem que os aprovados dentro do número de vagas no concurso anterior sejam nomeados com prioridade.
    Noutro vértice, àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas há mera expectativa de direito, não havendo direito público subjetivo à nomeação. Trata-se, em verdade, de ato discricionário por parte da administração pública, a qual poderá nomear quantos candidatos forem necessários de acordo com o seu juízo de conveniência e oportunidade.

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  11. Concurso público é o modo como a administração pública seleciona candidatos para prestarem serviço público. Valorizam-se os critérios da isonomia e da impessoalidade. Está previsto no art. 37, incisos I, II,III e IV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88).
    Conforme disciplinado na Carta Magna, a investidura dar-se-á por meio de provas ou de provas e títulos dos quem preencham os requisitos estabelecidos em lei, durante o prazo de validade de até dois anos, prorrogado uma única vez por igual período. Assim, aquele que for aprovado dentro do número de vagas será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir o cargo ou emprego, na carreira.
    Desta forma, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação, não podendo a administração pública ofertar novo concurso enquanto válido o anterior com aprovados. Tal sorte, contudo, não se estende aos aprovados fora do número de vagas, visto ser uma discricionariedade da administração pública entre chamar os já aprovados ou realizar novo certame.
    Por outro lado, a Corte Suprema, em recente julgado, decidiu que não configura preterição ao candidato aprovado em concurso público para o cargo de técnico de enfermagem decorrente de formação de cadastro reserva, caso a administração pública decida contratar profissionais dessa mesma área em caráter emergencial em virtude da crise mundial de pandemia da Covid-19.
    Por fim, conforme previsto no art. 37, §2°, CF/88, caso haja a inobservância dos incisos II e III do art. 37 da Bíblia Política, isto implicará em nulidade do ato, bem como em punição da autoridade responsável.

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  12. De início, cabe destacar que, em regra, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, cujo prazo de validade não poderá ser superior a 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por igual período. Dessa forma, buscou o constituinte originário garantir o princípio da isonomia aos candidatos que visarem o ingresso em cargo público.
    Como sabido, a jurisprudência encontra-se pacificada acerca do direito público subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro das vagas em concurso público, havendo diversos julgados em que os Tribunais garantiram a nomeação de candidato que não fora nomeado após o esgotamento do período de validade do mesmo.
    Entretanto, cabe destacar que há diversos movimentos doutrinários que pregam uma releitura acerca do que fora acima explanado. Isso porque não pode o julgador se escusar de atender aos comandos destinados pela Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF quanto aos limites de despesa de pessoal nos diversos entes federados, havendo vozes que acenam pela impossibilidade da nomeação do candidato aprovado dentro das vagas sob pena da violação ao princípio da legalidade.
    Noutro giro, aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas não lhes são garantidos o direito público subjetivo à nomeação. Todavia, há entendimento dos Tribunais Superiores que estabelecem limites à Administração, que deve garantir os direitos desses candidatos.
    Assim, não pode a Administração, ao editar e publicar outro concurso público para o preenchimento de vagas de edital com prazo de validade vigente, convocar os aprovados nesse novo concurso durante o prazo de vigência do anterior, sob pena de preterição indevida e, consequentemente, violação à isonomia. Do mesmo modo, é garantido ao aprovado fora das vagas iniciais ofertadas demonstrar que os serviços públicos estão sendo prestados de maneira deficitária, ante a falta de pessoal, e há disponibilidade orçamentária, além da observância aos limites da LRF quanto às despesas de pessoal, para a convocação dos remanescentes.

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  13. Nos termos de art. 37, da Constituição Federal, a Administração Pública é regida pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Sobretudo em razão da impessoalidade, a investidura em cargo ou emprego público somente se dá mediante concurso público, salvo o provimento dos cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e a contratação de servidores temporários em virtude de necessidade excepcional e transitória.
    Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital possuem direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do concurso, tendo a Administração Pública apenas a discricionariedade de escolher o momento adequado da nomeação dentro desse período.
    Contudo, esse direito não é absoluto. O Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral estabeleceu que situações de calamidade pública e de restrições orçamentárias podem obstar a concretização do direito à nomeação.
    Em contrapartida, os tribunais superiores também já pacificaram o entendimento de que a aprovação fora do número de vagas não gera direito subjetivo ao candidato, mas apenas expectativa de direito, que pode se convolar em direito subjetivo nas seguintes hipóteses: a) preterição de candidato com inobservância da ordem classificatória; b) a Administração tenha demonstrado a necessidade do serviço, mas haja preterição da lista de classificados.

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  14. Conforme o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, a aprovação prévia em concurso público é condição indispensável para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ao que se denomina princípio do concurso público.

    Uma vez aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital, o candidato tem direito público subjetivo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança caso haja violação desse direito – o prazo decadencial de 120 dias, nesse caso, será contado do término do prazo de validade do concurso.

    Tal direito à nomeação não se estende, via de regra, aos candidatos aprovados fora do número de vagas. Diz-se, nesses casos, que há mera expectativa de direito. A doutrina e a jurisprudência reconhecem, porém, ao menos três exceções: 1) Caso a Administração Pública não observe a ordem classificatória, o candidato preterido, aprovado ou não dentro do número de vagas, terá direito à nomeação; 2) Do mesmo modo, caso haja desistência do candidato melhor classificado, dentro do prazo de validade do concurso, terá o candidato seguinte direito à nomeação, eis que evidenciado o interesse público na nomeação; 3) por fim, demonstrado que a Administração Pública deixou de nomear candidato aprovado fora do número de vagas por razões alheias ao interesse público, ou seja, por preterição arbitrária (exemplo: o ente faz sucessivas contratações de servidores temporários para o cargo, sem demonstrar interesse público excepcional subjacente, a despeito da existência de concurso público válido), exsurge o direito à nomeação.

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  15. Conforme o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, a aprovação prévia em concurso público é condição indispensável para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ao que se denomina princípio do concurso público.

    Uma vez aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital, o candidato tem direito público subjetivo à nomeação, podendo impetrar mandado de segurança caso haja violação desse direito – o prazo decadencial de 120 dias, nesse caso, será contado do término do prazo de validade do concurso.

    Tal direito à nomeação não se estende, via de regra, aos candidatos aprovados fora do número de vagas. Diz-se, nesses casos, que há mera expectativa de direito. A doutrina e a jurisprudência reconhecem, porém, ao menos três exceções: 1) Caso a Administração Pública não observe a ordem classificatória, o candidato preterido, aprovado ou não dentro do número de vagas, terá direito à nomeação; 2) Do mesmo modo, caso haja desistência do candidato melhor classificado, dentro do prazo de validade do concurso, terá o candidato seguinte direito à nomeação, eis que evidenciado o interesse público na nomeação; 3) por fim, demonstrado que a Administração Pública deixou de nomear candidato aprovado fora do número de vagas por razões alheias ao interesse público, ou seja, por preterição arbitrária (exemplo: o ente faz sucessivas contratações de servidores temporários para o cargo, sem demonstrar interesse público excepcional subjacente, a despeito da existência de concurso público válido), exsurge o direito à nomeação.

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  16. Como garantia dos princípios da isonomia, da eficiência e da impessoalidade, a Constituição Federal instituiu, como regra, a aprovação em concurso público como exigência para investidura em cargos públicos, excepcionados casos autorizados pelo próprio texto constitucional, a exemplo dos cargos em comissão, temporários e eletivos (art.37, inciso II, CF).
    Nesse sentido, o concurso público consiste em procedimento administrativo, regido pelo edital, e os atos praticados em seu bojo estão sujeitos a controle interno ou mesmo judicial, se verificadas ilegalidades.
    Assim, quanto aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, é pacífico o posicionamento de que possuem direito subjetivo de ser nomeados e empossados no prazo de validade do certame. Tal entendimento decorre do princípio da confiança legítima, segundo o qual a Administração, ao publicar edital com determinado número de vagas, cria para si a obrigação de cumprir com os termos editalícios e nomear o candidato aprovado nas vagas ofertadas, cuja expectativa de direito converte-se em direito subjetivo à nomeação. Em tais casos, cabe recurso à via judicial, inclusive mandado de segurança.
    Por outro lado, candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Logo, não terão automaticamente direito a preencher novas vagas que venham a surgir, ou mesmo vagas abertas em decorrência de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do último certame.
    Todavia, excepcionalmente, o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que existe a necessidade inequívoca de nomeação, durante o período de validade do certame e que está havendo preterição arbitrária e imotivada ao não nomear os aprovados. Assim, serão admitidos a preencher novas vagas, ou aquelas previstas em novo concurso. Outra hipótese excepcional que gera direito subjetivo à nomeação destes candidatos decorre do seu enquadramento no número de vagas previstas, pela desistência de candidatos melhor classificados.
    Por fim, em ambos os casos, como regra, nomeação tardia por força de decisão judicial não gera direito a indenização, bem como não se admite a aplicação da teoria do fato consumado ao concurso público.

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  17. Considerado como o principal meio para ingresso nos quadros da Administração Pública, bem como possuindo previsão expressa na Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, o concurso público constitui-se numa etapa composta de prova ou provas e títulos, pautada num ideal de isonomia, segundo a qual os candidatos tidos como idôneos, com base em suas pontuações, a partir de um ato de nomeação, seguidamente de uma posse, tornam-se servidores públicos.

    Embora pareça não demandar maiores interpretações, atualmente muito se discute acerca da possibilidade de candidatos nomeados fora do número de vagas oferecidas terem direito subjetivo à nomeação, seja numa situação em que haja cargos vagos ou mesmo diante de eventual contratação de temporários durante a vigência de um concurso para efetivo.

    Diante dessa celeuma, o atual entendimento dos tribunais superiores caminha no sentido segundo o qual todos os candidatos, desde que aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital, terão direito subjetivo à nomeação, caso não sejam nomeados dentro do período de validade do certame, salvo hipóteses excepcionalíssimas. Assim, não há o que se falar na possibilidade de indivíduos aprovados fora do número de vaga pleitearem, judicialmente, sua nomeação, ainda que haja cargos vagos, uma vez que a Adminsitração apenas se obriga a nomear os indivíduos no limite das vagas oferecidas no edital.

    Sob outra ótica, no que tange ao concursos públicos para cadastro de reserva, isto é, sem quaisquer vagas imediatas, faz-se desprovida de fundamento a argumentação no sentido de existir direito subjetivo a quem, hipoteticamente, encontra-se como primeiro colocado em determiando certame, dependendo a nomeação esxclusivamente do interesse da Adminsitração.

    Nesse viés, mostra-se comum, no cenário atual, tendo em vista os entendimentos expostos, a publicação de editais visando ao provimento de cargos efetivos sem haver um quantitativo exorbitante de vagas, haja vista se mostrar mais razoável à Administração proceder a nomeação de candidatos conforme sua demanda.

    Portanto, diante do exposto, tem-se que, embora os aprovados em certames público para provimento efetivo tenham, em regra, direito a serem nomeados, a mencionada situação só ocorrerá caso a aprovação tenha se dado dentro do limite de vagas oferecidos no edital.

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  18. A investidura em cargo ou emprego público, por força do que dispõe o art. 37, inciso II, da CRFB/88, depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Segundo entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital convocatório tem direito subjetivo à nomeação para o cargo ou emprego público.
    Todavia, nos casos de aprovação fora do número de vagas consignadas no edital, não subsiste direito subjetivo ao provimento no cargo, senão a mera expectativa do direito à nomeação. Nesse caso, via de regra, entende-se que a nomeação está situada no âmbito de discricionariedade da Administração Pública, que apreciará a conveniência e oportunidade da medida, ante as possibilidades orçamentárias e necessidades de serviço.
    Nada obstante isso, as Cortes Superiores apontam situações excepcionais nas quais a expectativa de direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no instrumento convocatório convola-se em direito subjetivo à nomeação.
    Destarte, segundo tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, embora o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, durante o prazo de validade do certame anterior, não gere automaticamente a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalva-se as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, bem assim a disponibilidade orçamentária.
    Para mais, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido à desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital.

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  19. A investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, conforme dispões o art. 37, II, da CF.
    O concurso público tem prazo de validade de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III, CF), sendo o edital a lei que rege o concurso público.
    Nesse contexto, há um tratamento diferenciado dos Tribunais Superiores para os candidatos aprovados dentro e fora das vagas previstas no edital de concurso público realizado pela Administração Direta de Direito Público.
    Em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas tem direito a nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Deste modo, de acordo com o STF, a Administração Pública tem o dever de nomear candidato aprovado dentro das vagas. Contudo, em situações excepcionais, motivadas de acordo com o interesse público a Administração Pública pode deixar de nomear aprovados dentro do número de vagas desde que justifique se tratar de situações supervenientes, imprevisíveis, graves e necessárias.
    Por outro lado, os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, em regra não tem direito a nomeação. O STF, em sede de repercussão geral entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do concurso anterior não gera automaticamente o direito a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Excepcionalmente, o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito subjetivo a nomeação se houver preterição na nomeação de candidatos de forma imotivada por parte da Administração Pública.
    Por fim, a regra é que apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito a nomeação sendo que candidatos aprovados fora do número de vagas somente terão direito subjetivo a nomeação em situações excepcionais.

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  20. Com fulcro nos princípios do concurso público e da isonomia, o provimento de cargos ou empregos públicos, tal qual estabelecido na Constituição Federal em seu art. 37, inciso II, dar-se-à pela realização de concurso público. Outrossim, o certame possui prazo de validade fixado na Carta Magna de até 02 (dois) anos (art. 37, inciso III, da CF/88), podendo ser prorrogado por igual período.
    Dito desta forma, é entendimento do Supremo Tribunal Federal que o candidato aprovado dentro do
    número de vagas possui direito público subjetivo à nomeação, limitado ao prazo de vigência fixado no
    edital do certame, em observância aos princípios da segurança jurídica e da confiança. Prerrogativa esta que não é igualmente conferida aos candidatos aprovados fora do número de vagas. Não obstante, ainda que expirado o prazo do concurso, antes da abertura de novo processo seletivo, será dada prioridade de chamamento aos candidatos aprovados dentro do número de vagas no concurso anterior.
    Em recente entendimento, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que situações excepcionais admitem a relativização do direito público à nomeação, no entanto, a mera alegação do estado das coisas não é motivo suficiente, notadamente, no período pandêmico vivenciado. Isso porque, dentre os requisitos para abertura de certame, exige-se o demonstrativo do impacto orçamentário das novas contratações.

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  21. A Constituição Federal preconiza que os cargos da Administração Pública serão acessíveis mediante concurso público, que nada mais é que um exame através do qual busca-se um candidato apto para as atribuições a serem desempenhadas pelo futuro servidor.
    O concurso é regido pelo edital que determina as regras a serem ser seguidas pela Administração e pelo particular, de modo que a previsão de um número determinado de vagas, representa de forma inequívoca a necessidade da Administração, sendo capaz de gerar direito subjetivo àquele que preenche os requisitos legais e editalícios, sendo aprovado nas fases previstas. O direito à convocação advém, inclusive, do princípio da proteção à confiança do candidato que aceita submeter-se àquela seleção, esperando legitimamente que a Administração ao final cumpra com o estabelecido. É importante frisar, que o STF deixou assente em recente julgado que nem mesmo a supervivência de eventos imprevisíveis da natureza, como pandemia, o reconhecimento do estado inconstitucional de coisas, podem afastar a obrigação de convocação do ente, sem que se demonstre de forma concreta o prejuízo ao planejamento a ser seguido pela Administração Pública no provimento dos cargos ofertados.
    Noutro giro, aqueles candidatos considerados classificados ao final do certame, mas que ocupam posição excedente ao número de cargos imediatos disponibilizados, acabam por figurar no cadastro de reserva, o que lhes garante apenas uma expectativa de direito. O cadastro de reserva é forma célere de fornecer imediatamente a Administração Pública candidato apto ao exercício das atribuições necessárias, sem que se tenha que submeter a todo o procedimento do concurso novamente. Os Tribunais, contudo, entendem que essa expectativa de direito, convola-se em direito subjetivo, quando demonstrado que o ente tenha realizado a contratação temporária indevida de profissionais para exercer funções permanentes na sua estrutura interna, em preterição aos aprovados, bem ainda quando há desistência de um candidato aprovado dentro do número de vagas, passando seu direito ao classificado subsequente.
    Vê-se, conforme o exposto, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem assumido uma postura mais protetiva face ao administrado que de boa-fé e em relação de desigualdade frente a Administração submete-se aos seus ditames.

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  22. O nosso ordenamento jurídico é regido pelos princípios de legalidade, impessoalidade, eficiência, entre outros, sendo assim, prevê, como regra, que o acesso a cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, salvo as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; nos termos do art. 37, II da CF.
    Segundo o entendimento dos Tribunais Superiores, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo a nomeação, dentro do prazo de validade do concurso.
    Por outro lado, o candidato aprovado fora do número de vagas tem apenas, como regra, expectativa de direito. O surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso, não gera direito subjetivo a nomeação. Excepcionalmente, nesse caso, haverá direito subjetivo, apenas se houver preterição na nomeação, a luz do enunciado da súmula 15 do STF.
    Oportunamente, ressalto recente decisão que entendeu que a contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso; pois é situação diferente da nomeação, surge em decorrência de uma situação excepcional e não gera um vínculo permanente com o Estado.
    Ademais, a nomeação tardia de candidato não gera direito a indenização, ainda que a mora decorra da própria Administração Pública, sendo esse o entendimento do STJ.

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  23. Concurso público é uma das formas previstas na Constituição Federal (art. 37, incisos II, III e IV) para investidura em cargo ou emprego público. Pode ser de provas ou provas e títulos, a depender da natureza e complexidade do cargo ou emprego. Tem como uma de suas finalidades o atendimento aos princípios da administração pública, em especial a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tem prazo de validade de até dois anos, prorrogável, por uma vez, por igual período. No caso de descumprimento do disposto nos incisos II e III, culminará em nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei (§2º).
    No que se refere a seus direitos, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito público subjetivo à nomeação e, durante o prazo improrrogável, o aprovado deve ser convocado com prioridade sobre novos concursados. No caso de desistência de um candidato aprovado dentro do número de vagas, o primeiro candidato aprovado fora delas passa a ter direito subjetivo à nomeação e assim sucessivamente.
    Outra situação que garante tal direito subjetivo ao aprovado fora do número de vagas é a preterição da ordem de aprovação no momento da convocação e nomeação. Dessa forma, a lista de aprovados deve ser seguida à risca, sob pena de incidir em ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública. Os Tribunais Superiores entendem que o prazo prescricional de 5 anos para o ajuizamento de ação deve contar da data da nomeação do candidato fora da ordem legal de classificação.
    Decidiu o STJ que, por si sós, não são motivos suficientes para se deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas a pandemia, crise econômica e limite prudencial atingido. Por fim, a nomeação precária, por determinação de decisão judicial, não gera direito público subjetivo ao nomeado, tendo em vista não resultar em direito adquirido. Ante a precariedade da decisão, a situação não se perfectibiliza.

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  24. A despeito de ausência de previsão legal, o STF assentou que há direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em certames públicos, o qual, apenas em hipóteses excepcionais, fixadas pelo próprio Supremo, pode ser negado.
    Por outro lado, em que pese seja possível realizar novo certame durante a validade de outro, anteriormente realizado, a nomeação dos aprovados no concurso mais recente condiciona-se à nomeação dos candidatos aprovados no anterior, ainda que aprovados fora do número de vagas (conversão da mera expectativa de direito). Outra hipótese dessa conversão se dá com o surgimento de novas vagas, somado à preterição da ordem de classificação. Contudo, é preciso ressaltar que o surgimento de vagas, por si só, não obriga a nomeação.
    A pandemia COVID-19 trouxe o tema novamente ao judiciário, em dois casos distintos. O primeiro, tratou da possibilidade da contratação temporária, apesar da existência de candidato aprovado em concurso de provimento efetivo, válido, para o desempenho da mesma função (enfermagem). O STF entendeu que a situação pandêmica permite a contratação temporária de profissionais de saúde, observados os requisitos fixados na CF e pelo próprio Tribunal constitucional, independente da existência de aprovados não convocados, dentro ou fora do número de vagas.
    Já no segundo caso, no qual Presidente de Tribunal de Justiça negou a nomeação de candidato aprovado, dentro do número de vagas, para cargo efetivo dos quadros daquela corte, a decisão foi em sentido inverso. O Supremo rejeitou argumentos como o surgimento de despesas não previstas, bem como o atingimento do limite prudencial de gastos, dispondo que não se amoldam aos requisitos excepcionais exigidos para a negativa do direito subjetivo à nomeação.

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  25. No Brasil, a investidura em cargos ou empregos públicos depende da prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, por expressa previsão constitucional (art. 37, II, da CF). Em seguida, dispõe a CF que a validade do concurso será de 2 anos, prorrogável por igual período apenas uma vez, prazo durante o qual os candidatos aprovados no concurso terão preferência para nomeação frente àqueles eventualmente aprovados em concurso posterior (incisos III e IV).
    A respeito deste tema, surgiram entendimentos divergentes entre os Tribunais acerca do direito dos candidatos aprovados à nomeação, compreendido por alguns como um direito subjetivo e por outros como mera expectativa de direito. A fim de solucionar a controvérsia, a matéria foi apreciada e decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, que analisou-a a partir de duas situações distintas: candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital e candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.
    Desta forma, o STF fixou entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital têm direito subjetivo à nomeação, estando a Administração vinculada ao edital. Contudo, admitiu-se a ressalva de que a ocorrência de caso fortuito ou força maior que inviabilize a nomeação desobriga a Administração do dever de nomear os aprovados às vagas previstas no edital.
    Por sua vez, no tocante a candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, entendeu o STF que são detentores de mera expectativa de direito em relação à nomeação, inexistindo um dever para a Administração, em regra. Todavia, ainda que aprovados fora do número de vagas, surge aos candidatos o direito subjetivo à nomeação quando ocorrerem nomeações com preterição à ordem de classificação do concurso ou quando a Administração contratar, por outros meios, pessoas para exercerem as funções atinentes ao cargo ou emprego público para o qual foi realizado o concurso e o candidato logrou êxito em ser aprovado.
    Em julgado posterior, o STF afirmou, ainda, que a mera abertura de novo concurso dentro do prazo de vigência do anterior não viola os direitos dos aprovados no concurso anterior, desde que observada a preferência destes à nomeação, frente aos novos concursados.

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  26. É certo que a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação em concurso público, conforme disposição constitucional, art. 37, I da CF. O concurso público visa à moralidade e impessoalidade na administração pública, bem como à isonomia entre os candidatos.
    Quando um edital de concurso público prevê certo número de vagas, há direito subjetivo do candidato aprovado dentro daquela quantidade prevista, de maneira que deve ser nomeado dentro do período de vigência do certame, ou seja, o candidato tem um direito líquido e certo àquela vaga prevista em edital.
    Contudo, quando não aprovado dentro do número de vagas, não há que falar em direito subjetivo, mas é importante destacar que as nomeações devem acontecer de acordo com a ordem de aprovação, ou seja, deve-se respeitar a sequência exata da aprovação, de maneira que, em sendo usurpado essa ordem, há o nascimento de direito subjetivo ao candidato preterido, mesmo que fora do número de vagas.

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  27. O artigo 37 da Constituição Federal e seus incisos, com esteio em ideais de uma gestão pública gerencial, impõem à Administração Pública o respeito a princípios fundamentais, dentre os quais destacam-se o da impessoalidade e o da moralidade administrativa, culminando na previsão de obrigatoriedade de realização de concursos públicos para o preenchimento de cargos e empregos públicos, de acordo com a natureza e complexidade da função a ser exercida.
    Em respeito ao estabelecido acima, são realizados certames, com a validade legalmente limitada ao prazo máximo dois anos prorrogáveis por igual período, visando preencher vagas imediatas e/ou cadastro reserva, o que possibilita um número de aprovados acima do número de vagas imediatas, criando a posição de aprovado em vagas sobressalentes.
    Por conta do aludido cenário foram propostas demandas judiciais debatendo o direito subjetivo à nomeação dos aprovados em vagas imediatas e em vagas sobressalentes, levando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a fixar as seguintes regras sobre quais candidatos teriam vagas garantidas e, por isso, reclamáveis por mandado de segurança: a) possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas imediatas, impossibilitada a sua preterição em respeito aos já mencionados princípios administrativos da moralidade e impessoalidade, e reforçando a vinculação da Administração ao edital, a discricionariedade administrativa e o princípio da separação dos poderes; b) por outro lado, não possui, em regra, direito subjetivo à nomeação o aprovado em cadastro reserva, pois inerente à sobressalência da aprovação, excetuando-se as situações de não observância da ordem de classificação, e do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame que gere a abertura de novo concurso em preterição imotivada dos aprovados.

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  28. A aprovação em concurso público é a forma de investidura em cargo ou emprego público exigida pela CF/88 (art. 37, II), ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O prazo de validade do concurso público é de 2 anos, prorrogável uma vez, por igual período (art. 37, III, CF). A CF/88 determina a prioridade de nomeação do aprovado em concurso público sobre novos concursados, durante o prazo improrrogável previsto no edital (art. 37, IV, CF).
    O STF, em repercussão geral, fixou a tese no sentido de que existem três hipóteses em que o aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação: 1) aprovação dentro do número de vagas do edital; 2) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, demonstrada de forma cabal pelo candidato.
    É importante mencionar que, ainda que aprovado fora do número de vagas, se surgir uma desistência de alguém melhor classificado que coloque o candidato dentro do número de vagas, surge direito subjetivo à nomeação.
    Há, também, direito subjetivo à nomeação quando, mesmo aprovado fora do número de vagas, surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, haja manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária, a qual deve ser comprovada pela Administração, sendo insuficientes alegações genéricas a respeito de crise econômica ou pandemia, por exemplo.
    Finalmente, acrescenta-se que a nomeação tardia em decorrência de decisão judicial não gera direito à promoção tardia ou progressão funcional.

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  29. Em razão do Princípio da Isonomia, a vaga existente para cargo público somente pode ser preenchida por pessoa previamente aprovada em concurso público; assim, o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital, em atenção à segurança jurídica e à confiança legítima, tem direito subjetivo à nomeação. Tal norma, entretanto, não é absoluta. O próprio STF já assentou que, em casos supervenientes à publicação do edital, imprevisíveis, de extrema e comprovada gravidade e necessidade, é possível afastar a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas. Tal excepcionalidade deve, ainda, ser expressamente motivada para que possa haver o controle pelo Judiciário. Nesse sentido, o STJ já decidiu que a simples alegação da superveniência da Pandemia de COVID-19, por exemplo, ou mesmo o limite de gastos da Lei de Responsabilidade Fiscal, não são motivos suficientes, por si só, para não nomear os aprovados. A recusa à nomeação deve se dar como ultima ratio, e somente dentro das hipóteses excepcionalíssimas cunhadas pelo Supremo.
    O direito subjetivo à nomeação, por outro lado, não exsurge para o aprovado fora das vagas do edital. A exceção - isto é, o direito a ser nomeado - ocorre fundamentalmente caso seja preterido na ordem de classificação, pelo Princípio da Isonomia. Exemplo seria a abertura de novas vagas em concurso durante o prazo de validade do anterior. Isso porque a própria Constituição dispõe, no art. 37, IV, que o aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados (e, no regime jurídico dos servidores federais, a Lei 8.112 foi ainda mais restritiva, ao dispor que não se abrirá concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, dentro do prazo de validade).
    O mesmo ocorre nos casos de arbitrariedades da Administração, como na contratação temporária que se dê fora dos casos previstos pela Constituição. Ora, se não existe excepcional interesse público e a contratação se dá por tempo indeterminado, é evidente que o que há, em realidade, é a existência de vaga para cargo público, cujo preenchimento, nos termos do art. 37, II, da CF, só pode se dar mediante prévia aprovação em concurso.

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  30. A CF/88 prevê que a investidura em cargo ou emprego público dar-se por meio do concurso público de provas ou de provas e títulos, cuja realização ocorre por necessidade e critério da administração pública direta e indireta dos Entes federativos.
    A realização do certame exige, além da observância aos princípios constitucionais, em especial aos da publicidade, competitividade e seletividades, o cumprimento das regras dispostas no edital, ora instrumento formal, escrito e contenedor de todas as informações essenciais e vinculativas, inclusive o número de vagas disponíveis.
    O candidato que, na classificação final, obteve posição dentro das vagas disponíveis, possui o direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do prazo de validade do certame. De acordo com o STF, apenas em hipóteses excepcionalíssimas, poderá esse direito ser afastado, sendo elas: (i) a superveniência de fato excepcional posterior à publicação do edital, (ii) circunstância extraordinária e imprevisível, (iii) gravidade dessa situação e que enseje onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento das etapas do concurso e (iv) o descumprimento da nomeação deve ser extremamente necessária, quando não houver outra alternativa.
    Ainda com fulcro no paradigma do STF, destaca-se que a alegação de estado das coisas, tais como pandemia, limite prudencial atingido para as despesas com o pessoal, dentre outros, não é suficiente a recusa da nomeação dos aprovados dentro do número de vagas.
    Noutra vertente, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital possuem uma expectativa de direito à nomeação, não sendo a administração pública obrigada a nomeá-los, salvo desistência de candidatos em melhor classificação, fazendo com que ele ascenda sua posição, estabelecendo-se dentro do número de vagas e desde que o concurso ainda esteja dentro do prazo de validade.

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  31. A Constituição Federal de 1988 consagrou o concurso púbico como forma de ingresso em cargos ou empregos públicos (art. 37, II, CF/88), regra esta excecionada apenas em casos pontuais e expressos, tais como os cargos em comissão e contratados temporários.
    Conforme jurisprudência sedimentada dos tribunais superiores, os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecido pelo concurso público possuem direito subjetivo à nomeação. Ainda, nos casos de desistência de candidato classificado dentro das vagas, aquele que ocupe posição subsequente na lista de aprovados - embora não estivesse originalmente dentro das vagas - deixa de ter apenas uma expectativa de direito e passa a ter também direito subjetivo à nomeação.
    Como se sabe, nenhum direito é absoluto, de forma que o STF já reconheceu que a Administração poderá deixar de nomear candidato aprovado dentro das vagas em situações excepcionais, marcadas pela superveniência, necessidade, gravidade e imprevisibilidade. Em decisão recente, a corte entendeu que a pandemia do COVID-19, a crise econômica e o atingimento do limite prudencial não são situações que autorizam a referida excepcionalidade.
    No que diz respeito aos candidatos aprovados fora do número de vagas (no cadastro de reserva), inexiste, em rega, direito à nomeação. Excepcionalmente, este direito surgirá nos casos em que houver nomeação de candidato com inobservância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF), bem como nos casos em que surgirem novas vagas ou for aberto novo certame dentro do prazo de validade do concurso anterior e tenha ocorrido a preterição arbitraria e imotivada do candidato. Em casos tais o candidato terá o prazo de 5 anos, contados da nomeação indevida, para pleitear seu direito.
    Por fim, é preciso ressaltar que o STF já entendeu que a contratação de temporários para o enfrentamento da pandemia de COVID-19 e a nomeação de candidato em classificação inferior por determinação judicial não caracterizam preterição ilegal e arbitrária.

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  32. O concurso público constitui, como regra, o princípio que, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, norteia a ocupação de cargos e empregos públicos.
    Acerca desse tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui entendimento consolidado no sentido de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas para o certame têm direito subjetivo à nomeação até o prazo final da validade do concurso, em razão dos princípios da boa fé e da vinculação ao edital.
    Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito à nomeação, assegurando-se-lhes, tão somente, o direito à não preterição na ordem de classificação e perante candidatos aprovados em novo concurso, para o mesmo cargo, eventualmente promovido pela administração ainda na vigência do prazo de validade do certame anterior. Prestigia-se, com isso, o princípio da impessoalidade.
    Todavia, o STF também tem entendimento de que, conquanto aprovados fora do número de vagas, os candidatos terão o direito subjetivo à nomeação na hipótese em que, durante o prazo de validade do certame, a administração manifeste inequívoca necessidade de contratação e inexistência de restrições orçamentárias.
    Nesses casos, certo é que o ônus de comprovar tais requisitos recai sobre o candidato que pretende a nomeação.

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  33. Inicialmente, imperioso destacar que, como regra geral, a administração pública deve realizar concurso público de provas ou provas e títulos, para contratar pessoal. Nesse sentido dispõe o art. 37, II, da CF, tal norma vai ao encontro do princípio da impessoalidade. Assim, conforme se depreende da norma constitucional a nomeação dos aprovados deve observar a ordem de classificação. Além disso, o prazo de validade do concurso será de até dois anos, podendo ser prorrogável por igual prazo, período em que os aprovados serão convocados com prioridade sobre novos concursados.
    De outro lado, conforme entendimento consolidado no STF, terão direito subjetivo a nomeação apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas informado no edital. Os candidatos aprovados em classificação excedente ao número de vagas, como regra geral, não terão tal direito. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem reconhecido o direito subjetivo a nomeação em situações de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, desde que tenha havido manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária.
    Além disso, importante ressaltar ainda que pandemia e crise econômica não são fatores justificantes para a ausência de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas. Por conseguinte, a desistência de candidato aprovado dentro do número de vagas, fora do prazo de validade do certame não faz surgir direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número vagas. Por fim, destaca-se que a nomeação posterior de candidato aprovado, em virtude de preterição, não enseja o direito à promoção e subsídio equivalente aos dos servidores nomeados na época devida.

    Marília L. S

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  34. Nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, o concurso público representa forma de investidura em cargo ou emprego público.
    Quando a administração se vale deste instrumento para admissão de pessoal, inaugura seu procedimento com lançamento de edital, o qual passa a reger o certame, consignando, em especial, o números de vagas para contratação.
    Na linha da atual jurisprudência dos tribunais superiores, este quantitativo de vagas traz à administração pública o dever de contratar, no mínimo, os aprovados dentro destas vagas ofertadas. Há um direito subjetivo à nomeação em favor destes.
    Excepciona-se este entendimento tão somente se demonstrada pela administração a ocorrência de fato superveniente, imprevisível e grave que torne necessária a não convocação. Registra-se, a título de exemplo, que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a pandemia e alcance do limite prudencial fiscal não são capazes, por si só, de demonstrarem esta condição excepcionalidade.
    Por outro lado, o candidato aprovado fora do número de vagas do concurso público não possui, via de regra, direito subjetivo à nomeação, gozando apenas de expectativa deste direito.
    Nada obstante, a jurisprudência sinaliza que existem determinadas situações em que a expectativa se transforma em direito subjetivo mesmo para os aprovados fora do número de vagas, vale dizer, quando: i) houver preterição do candidato por não observância da ordem classificatória, em caso de convocação; ii) surjam novas vagas, haja demonstração da necessidade de contratação pela administração e exista disponibilidade financeira para tanto (concomitantemente), dentro do prazo de validade do certame; iii) houver desistência de aprovados em melhor classificação que o candidato e este passe a ostentar posição alcançada pelo número de vagas ofertadas em edital.

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  35. Inicialmente, é importante mencionar que o princípio do concurso público, previsto na Constituição Federal, assegura que o ingresso nos cargos da Administração Pública ocorrerá mediante concurso de provas ou de provas e títulos, ressalvado o exercício de cargos em comissão (de livre nomeação e exoneração).

    A garantia do concurso público concretiza o princípio da eficiência e da impessoalidade, pois através de procedimento objetivo e impessoal, a Administração Pública escolhe os melhores candidatos aos cargos disponíveis.

    De fato, a aprovação e a classificação em concurso público geram, regra geral, mera expectativa de direito. Porém, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o candidato adquire direito subjetivo à nomeação em algumas circunstâncias, tais como: se aprovado dentro do número de vagas; se houver preterição imotivada da ordem de classificação; se houver abertura de novo certame durante a validade do anterior e ocorrer preterição imotivada dos candidatos aprovados fora do número de vagas do concurso precedente.

    Todavia, existe uma situação em que o candidato mesmo aprovado fora do número de vagas adquire direito subjetivo à nomeação: se o candidato classificado na sua frente desiste, gerando sua reclassificação para dentro do número de vagas previsto em edital.

    Por fim, é de bom alvitre mencionar que a contratação precária de profissionais de saúde durante a pandemia ocasionada pela covid-19, por si só, não é capaz de gerar direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, mesmo porque o serviço de saúde apresenta inescapável interesse público e social, em obediência ao princípio da continuidade.

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  36. O STF firmou o entendimento de que têm direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas em concurso público, bem como de que a Administração Pública deve ofertar ao menos uma vaga nas seleções que promove. Os aprovados fora do número de vagas, por sua vez, não tem direito subjetivo à nomeação, porém tem direito a serem chamados conforme a ordem de classificação.

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  37. Em harmonia com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o ordenamento jurídico brasileiro consagra que a investidura em cargo ou emprego público exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as exceções do próprio texto constitucional.

    Como é sabido, consta da Constituição Federal alguns dispositivos que disciplinam a temática dos concursos público, como, por exemplo, o prazo de validade de até 2 (dois) anos, prorrogável uma vez, por igual período. Por outro lado, não há, ainda, legislação infraconstitucional que regulamente detalhadamente a matéria em questão.

    Por tal razão, o Supremo Tribunal Federal por diversas vezes foi instado a se manifestar sobre a temática, e, entre inúmeras decisões, destacam-se aquelas que versam sobre o direto dos candidatos aprovados dentro ou fora do número de vagas em concurso público realizado pela administração direta de direito público.

    Nesse sentido, o STF estabeleceu que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direitos subjetivo à nomeação, a qual, todavia, será determinada discricionariamente pela Administração, desde que respeitado o prazo de validade do certame. Todavia, o próprio STF admite hipóteses excepcionais em que a Administração poderá deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, quais sejam: superveniência de fatos excepcionais posteriores ao edital, imprevisibilidade da situação à época da publicação do edital, gravidade, excessiva onerosidade e prova de que não há outra medida menos onerosa.

    Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas não terão, em regra, direito subjetivo à nomeação. Contudo, a inobservância da ordem classificatória configura preterição na nomeação, garantindo ao candidato aprovado fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação. Em sentido similar, no Superior Tribunal de Justiça há precedentes garantindo o direito à nomeação quando o candidato anteriormente convocado desistir de assumir o cargo ou quando houver surgimento de novas vagas, aliados com a necessidade de provimento e a inexistência de restrição orçamentária.

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  38. Torna-se servidor público quem, dentre outros requisitos elencados na Constituição Federal de 1988, é investido em cargo/emprego público através de aprovação em concurso de provas ou provas e títulos, sendo certo que a validade de qualquer certame deve ser de até 02 anos, prorrogável por igual período, podendo totalizar prazo de 04 anos.
    O instrumento que dita as regras do exame é o edital. Nele, deve haver, obrigatoriamente, a previsão do número de vagas ofertadas e/ou a previsão do cadastro de reserva.
    O Supremo Tribunal Federal possui entendimento que defende o chamado “direito subjetivo à nomeação”, proporcionando segurança jurídica aos aprovados dentro do número de vagas de determinado certame. Ou seja, se o edital prevê 10 vagas, os dez candidatos aprovados deverão ser nomeados dentro do prazo de validade do concurso, na ordem de sua classificação, sem preterição.
    Os candidatos que figurarem fora da lista de aprovados integrarão o “cadastro de reserva”, e ficam à disposição do órgão responsável pelo concurso durante toda a validade do certame, não, possuindo, todavia, direito subjetivo à nomeação. Caso não sejam nomeados e o concurso perder sua validade, devem recomeçar a preparação para outras provas.
    Neste contexto, vale destacar outra prerrogativa constitucional, a qual estabelece, em seu artigo 37, que durante o prazo improrrogável do certame previsto em edital, os aprovados no concurso devem ser convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo/emprego.

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  39. O princípio do concurso público, previsto no art. 37, II da Constituição Federal, vincula diretamente a Administração Pública, efetivando-se na medida em que o Poder Público observa o estrito cumprimento das normas que regem o certamente, agindo com boa-fé, em suas vertentes objetiva e subjetiva, durante todo o procedimento.
    Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica quanto a existência de um direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro das vagas ofertadas no edital do concurso público. Isso porque a publicação de edital para preenchimento de determinadas vagas gera, impreterivelmente, legítima expectativa de que haverá a nomeação, por fazer surgir a presunção de necessidade do serviço e de que a Administração cumprirá as regras por ela estipuladas no edital.
    Dessa forma, é necessário o respeito à segurança jurídica, na vertente proteção à confiança e à boa-fé objetiva e subjetiva pela Administração, como forma de garantir a efetividade do princípio do concurso público, nomeando-se os candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas.
    No entanto, o STF já reconheceu, em repercussão geral, situações excepcionalíssimas em que o candidato, mesmo aprovado dentro do número de vagas, não será nomeado. Para tanto, estipulou-se que a situação justificadora seja superveniente, absolutamente imprevisível, grave, que implique onerosidade excessiva, e extremamente necessária, sendo a ultima ratio para preservação do interesse público sobre o privado. A recusa, ressalte-se, deve ser motivada para que seja possível o controle pelo Judiciário.
    Por outro lado, o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito, sendo certo que algumas situações excepcionais fazem surgir o direito líquido e certo à nomeação, conforme entendimento do STF. Um exemplo da jurisprudência é a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

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  40. Quando a Administração Pública direta pretende ocupar seus cargos, precisa observar as regras sobre concurso público, em homenagem ao princípio da impessoalidade. Assim, o edital precisa informar a quantidade de vagas previstas, ou mesmo se trata-se de preenchimento de cadastro de reserva.
    Quanto ao direito, do candidato aprovado, de ser nomeado ou contratado, não há diferença se o certame foi promovido pela Administração direta ou indireta, de direito público ou privado. A regra é que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas tem direito subjetivo à nomeação, para ocupar o cargo - no caso da Administração direta.
    Tal regra somente é excetuada em situações excepcionais. É possível que, em razão de circunstâncias supervenientes ao edital do concurso, a nomeação torne-se impossível ou extremamente inviável. Por exemplo, se uma enchente derrubar as escolas de um município, pode-se ter uma situação que justifique a desnecessidade de nomeação de professores.
    Ressalte-se que, recentemente, o STJ entendeu que a pandemia da Covid, bem como o alerta do TCU sobre o limite prudencial de gastos com servidores públicos, por si sós, não excepcionam a regra. Assim, deve-se tratar de situações realmente excepcionais.
    Quanto à aprovação fora do número de vagas, a regra é que o candidato apenas tem expectativa de direito, e não direito público subjetivo. Isso significa que a Administração tem a discricionariedade, ressalvada má-fé, de não prorrogar o certame e realizar novo concurso para preenchimento de vagas, em prejuízo daqueles aprovados no cadastro de reserva.
    Também essa regra possui exceções. Assim, pode ser que o candidato comprove a efetiva necessidade de preenchimento do cargo, como, por exemplo, a contratação irregular e desvirtuada de servidores temporários. Ou pode ser que seja preterido por candidato aprovado em colocação inferior. Tais situações conferem ao candidato, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação.

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  41. Conforme tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral, o aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação e a ser empossado dentro do prazo de validade do certame.
    No que tange ao aprovado fora do número de vagas, em regra, não possui direito subjetivo à nomeação. No entanto, haverá tal direito apenas em duas hipóteses previstas pelo STF.
    Na primeira exceção, o aprovado fora das vagas obterá o direito à nomeação se ocorrer preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação.
    Na segunda exceção, se surgirem novas vagas, ou for aberto novo certame no decorrer do prazo de validade do anterior, o direito à nomeação não surge automaticamente. Contudo, será possível obter a nomeação se o candidato conseguir provar, de forma cabal, a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante a validade do concurso.
    Por fim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui precedente no sentido de que o aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação caso surjam novas vagas durante a validade do concurso, acompanhada de manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento e inexista restrição orçamentária para tanto.



























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  42. Patrícia Domingues21 de março de 2022 19:53

    Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, tendo em vista que o edital é a “lei” que rege o concurso público (art. 37, “caput” e incisos II e IV, da CF), a previsão no edital de número de vagas a serem preenchidas vincula a Administração Pública, de modo que os candidatos aprovados dentro desse número têm direito subjetivo à nomeação segundo a ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. No caso de não serem nomeados no prazo previsto ou de terem preterida a ordem de classificação, podem impetrar mandado de segurança para fazer valer referido direito subjetivo.
    Por outro lado, os candidatos que forem aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas previsto no edital, têm mera expectativa de direito à nomeação, de modo que não podem compelir a Administração Pública a nomeá-los, mesmo que vencido o prazo de validade do concurso. Somente cabe mandado de segurança em caso de preterição do candidato na ordem de nomeação, para resguardar os princípios da legalidade, moralidade e da impessoalidade.

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  43. Destaque-se, inicialmente, que a regra do concurso público está prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, o que visa dar a todos iguais oportunidades de acesso ao serviço público, assegurando, assim, os princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência.
    Segundo o entendimento da jurisprudência, em nome da segurança jurídica e da proteção à confiança, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado dentro do período de validade do certame, o que só pode ser afastado em situações excepcionalíssimas e dotadas das seguintes características: a) superveniência; b) imprevisibilidade; c) gravidade e d) necessidade. Isto é, os fatos devem ser posteriores à publicação do edital, determinados por circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis, serem extremamente graves, implicando onerosidade excessiva e impossibilidade de nomeações e não existir outro meio menos gravoso para solucionar o quadro. Inclusive, recentemente, o STJ decidiu que pandemia, crise econômica ou limite prudencial atingido para despesas com pessoal, quando não revestidas das características supracitadas, não são suficientes para embasar o não chamamento dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.
    Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas detêm mera expectativa de direito, de sorte que apenas passarão a ter direito subjetivo à nomeação nos casos de desistência de candidatos melhor classificados quando passarem a constar dentro do número de vagas previstas no edital, se houver preterição na nomeação pela não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada.

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  44. Em vista do denominado regime jurídico administrativo a que está submetido, o Poder Público deve observar o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, razão por que há necessidade (dever constitucionalmente imposto), em regra, de realizar concurso público para contração de pessoal. Assim, o certame público estipula as regras (edital) que deverão ser obedecidas pelos candidatos e também pelo próprio ente contratante.
    Nesse contexto, então, considerando a estrita necessidade fática e as limitações orçamentárias, é estabelecida a quantidade vagas a serem preenchidas, cujos candidatos classificados dentro dela possuem direito subjetivo à nomeação, porque cumpriram aquilo fixado pela Administração Pública, inclusive a pontuação necessária na ordem geral de colocação, e representam a escolha da melhor contratação possível dentre os critérios determinados.
    Surge discussão, porém, nos casos em que o candidato aprovado fora do número de vagas possui, ou não, direito à nomeação. Em regra, não há tal direito subjetivo (apenas expectativa de direito), porém há casos em que isso se altera, a exemplo de quando são criadas novas vagas durante a vigência do certame, de preterição da ordem classificatória ou mesmo de demonstração de indiscutível necessidade (contratação de pessoal fora do quadro, e.g.). São esses alguns dos casos em que o Supremo Tribunal Federal entende pelo direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato esteja fora das vagas previstas no edital, em consonância com entendimento firmado em sede de Repercussão Geral.
    Deve-se destacar, por fim, que a nomeação depende de previsão orçamentária, de modo que, mesmo dentro do número de vagas, as restrições financeiras do ente podem impedir o direito à nomeação. Entretanto, o STF entende que apenas circunstâncias absolutamente extraordinárias que afetem gravemente as finanças públicas fazem com que aprovado dentro do número de vagas não seja nomeado.

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  45. CAROL A R

    O Princípio do concurso público possui previsão no art. 37, incisos II a IV, da CF, e consiste em cláusula pétrea heterotópica, pois garante a impessoalidade e a eficiência no serviço público. Nesse sentido, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do edital, mas a Administração possui discricionariedade quanto ao momento da nomeação.
    Entretanto, essa regra pode ser afastada, excepcionalmente, se houver situação grave e imprevisível, posterior a publicação do edital, que impeça a nomeação. A alegação de estado de coisas, como a pandemia, e o alerta da Corte de Contas sobre o limite prudencial não são suficientes, por si só, para afastar tal direito subjetivo.
    Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, ainda que surjam novas vagas ou seja aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior. Excepcionalmente, esse candidato possuirá direito subjetivo à nomeação se demonstrar que a inequívoca necessidade de nomeação, como a abertura de novo concurso ou surgimento de novas vagas, e que houve preterição arbitrária e imotivada da Administração ao não nomear os aprovados. Nesse caso, o prazo prescricional para questionar a preterição imotivada é de 5 anos, contado da nomeação do outro servidor.
    Por fim, se o candidato aprovado fora do número de vagas ficar dentro do número de vagas em decorrência de desistência de candidato melhor colocado, ele passa a ter direito subjetivo à nomeação, desde que a desistência ocorra dentro do prazo de validade do concurso.

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  46. Tema muito debatido na doutrina e na jurisprudência, o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público já gerou posicionamentos diversos nos tribunais superiores. Antigamente, antes da CR/88, entendiam o STF e o STJ que não existia direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, tendo a Administração Pública discricionariedade para decidir quanto à nomeação, desde que respeitada a ordem de classificação. Assim, já se admitia, nessa época, o direito à nomeação em casos de preterição na ordem de classificação. Nesse sentido, foi editada a súmula nº 15 do STF.

    Após o advento da CR/88, com o novo paradigma do Estado Democrático de Direito, doutrina e jurisprudência passaram, aos poucos, a reconhecer outras hipóteses em que há direito subjetivo à nomeação. Surgiram decisões esparsas dos tribunais superiores reconhecendo o direito à nomeação em caso de aprovação dentro do número de vagas do edital, bem como nos casos de contratação precária de pessoal para exercer as mesmas atividades do cargo para o qual existiam candidatos aprovados em concurso, dentre outras. Posteriormente, em julgamento de RE com repercussão geral, o STF, com amparo no princípio da proteção da confiança, fixou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação. Lado outro, o candidato aprovado fora do número de vagas não possui, a priori, tal direito.

    Alguns anos depois, nova decisão foi proferida em julgamento de outro RE, também com repercussão geral, na qual foram fixadas as hipóteses em que surge o direito subjetivo à nomeação: aprovação dentro do número de vagas do edital; preterição na ordem de classificação; e surgimento de novas vagas, ou abertura de novo concurso durante o prazo de validade do anterior, em que se verifique preterição arbitrária e imotivada.

    Ademais, já foram proferidas decisões no sentido de que, em concursos para cadastro de reserva, ao menos o candidato aprovado em primeiro lugar teria direito à nomeação. Assim, percebe-se, na evolução da jurisprudência ao longo dos anos, uma ampliação das hipóteses em que se reconhece o direito à nomeação.

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  47. O concurso público é, como regra, o meio previsto pela Constituição para que haja o ingresso nos quadros da Administração Pública (art. 37, II) ocorrendo através de provas ou de provas e títulos. Assim, aqueles aprovados serão convocados com prioridade sobre novos concursados, nos termos do art. 37, IV da CRFB/88.
    Neste sentido, o candidato aprovado dentro do número das vagas possui direito subjetivo ao ingresso nos quadros da Administração, até o fim da validade do concurso, com base no princípio da confiança legítima e da boa-fé. Inclusive, recente decisão do STF impede que a Administração deixe de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas sob a alegação de crise econômica provocada pela pandemia.
    Porém, há entendimento do STF pela possibilidade excepcional de não haver nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas em caso de comprovação cabal de superveniência de situação excepcional, imprevisível e grave, além de demonstração que o descumprimento da nomeação seja estritamente necessário para solução da questão.
    Por outro lado, o STF entende que o candidato aprovado fora do número de vagas, via de regra, não possui direito subjetivo ao ingresso nos quadros da Administração, ainda que vagas remanescentes surjam durante o período de validade do certame, havendo mera expectativa de direito.
    Porém, em algumas hipóteses, é possível que tal expectativa de direito se torne direito subjetivo do candidato, como nos casos de preterição arbitrária pela Administração na ordem de classificação ou, ainda, em caso de surgimento de novas vagas durante a validade do concurso e haja comprovação do candidato que a Administração se manifestou favorável pela necessidade de provimento de novos cargos, não havendo restrição orçamentária.

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  48. De início, aponta-se que o edital é o ato administrativo que rege o concurso público, ficando a Administração Pública vinculada aos seus termos (artigo 37, II, da CF).
    Por tal razão, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que a aprovação de candidato em concurso público dentro do número das vagas previstas pelo edital do certame gera direito subjetivo à nomeação. Isso porque o aprovado posssui a justa expectativa de que as vagas previstas pela administração sejam preenchidas nos termos da previsão editalícia, de sorte que a situação caracteriza verdadeiro direito adquirido (artigo 5º, XXXVI, da CF), resguardando-se a segurança jurídica e o princípio da confiança legítima.
    Em contrapartida, caso o candidato, apesar de aprovado, encontre-se fora do número de fagas previsto no edital, a jurisprudência pátria entende haver mera expectativa de direito, ficando a convocação do candidato condicionada às necessidades da administração pública, analisadas sob o prisma da necessidade e da conveniência.
    Entretanto, existem hipóteses em que, mesmo aprovado fora do número de vagas previsto no edital, o candidato terá direito subjetivo à nomeação. Tais situações ocorrem quando ficar comprovada a preterição arbitrária e imotivada do candidato. Como exemplo, citam-se os seguintes casos julgados recentemente nas Cortes Superiores: a) desistência de candidato mais bem colocado gera o direito à nomeçaão do candidato subsequente; b) surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, com manifestação do Poder Público sobre a necessidade de provimento e ausentes restrições orçamentárias, gera o direito subjetivo à nomeação.

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  49. A Constituição Federal com o escopo de garantir a moralidade da Administração sedimentou a necessidade de concurso público para ingresso em seus quadros, salvo os cargos e livre nomeação e exoneração (art. 37, II).

    A fim de conferir a legalidade no serviço público, a Carta Magna dispôs ser de 2 anos o prazo de validade dos concursos, prorrogáveis por mais 2 anos (art. 37, III).

    Nesse período de tempo, dentro do prazo de validade, surgem as questões atinentes aos direitos dos candidatos enfrentadas pelo STF.

    O entendimento da Suprema Corte é que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital possuem direito subjetivo absoluto à nomeação, sendo ilegal o preenchimento dos cargos vagos por candidatos que não estes.

    Por outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de nomeação, não tendo a Administração obrigação de nomeá-los, ainda que durante o prazo de validade do concurso surjam novas vagas. Da mesma forma, não há ilegalidade na abertura de novo concurso visando preencher as vagas que surgiram no decorrer do anterior (quando havia ainda lista de candidatos aprovados fora do número de vagas).

    Sendo assim, a garantia dos direitos dos candidatos aprovados dentro do número de vagas é substancial para delimitar qualquer desvio de finalidade nas contratações da Administração, cumprir o disposto no edital, bem como garantir a eficácia da disposição constitucional que prevê a regra do concurso público.

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  50. Sabe-se que a Constituição Federal determina que o ingresso nas carreiras públicas ocorrerá através de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para os cargos em comissão. Assim, o edital irá prever o número de vagas disponíveis bem como a possibilidade de haver cadastro reserva, uma espécie de lista de espera em que se aguarda a liberação de vagas.
    Quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo certame realizado pela administração direta de direito público, possuirá direito líquido e certo à nomeação, sob pena de ingresso com ação judicial. A Constituição Federal ainda acrescenta que durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados.
    Contudo, o mesmo não ocorre em relação aos aprovados fora do número de vagas, os quais detêm mera expectativa de direito, uma vez que a administração pública não está obrigada a nomeá-los. Entretanto, em algumas situações essa discricionariedade é afastada, a saber, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
    Conclui-se que dentro do prazo de validade do concurso, que é até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, a Administração poderá escolher o momento oportuno para realizar a nomeação, mas não poderá dispor sobre a concretização da mesma, caso a aprovação ocorra dentro do número de vagas, o que não se pode afirmar em relação à aprovação além das vagas disponibilizadas pelo certame público.

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  51. Sabe-se que a Constituição Federal determina que o ingresso nas carreiras públicas ocorrerá através de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para os cargos em comissão. Assim, o edital irá prever o número de vagas disponíveis bem como a possibilidade de haver cadastro reserva, uma espécie de lista de espera em que se aguarda a liberação de vagas.
    Quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo certame realizado pela administração direta de direito público, possuirá direito líquido e certo à nomeação, sob pena de ingresso com ação judicial. A Constituição Federal ainda acrescenta que durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados.
    Contudo, o mesmo não ocorre em relação aos aprovados fora do número de vagas, os quais detêm mera expectativa de direito, uma vez que a administração pública não está obrigada a nomeá-los. Entretanto, em algumas situações essa discricionariedade é afastada, a saber, quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
    Conclui-se que dentro do prazo de validade do concurso, que é até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período, a Administração poderá escolher o momento oportuno para realizar a nomeação, mas não poderá dispor sobre a concretização da mesma, caso a aprovação ocorra dentro do número de vagas, o que não se pode afirmar em relação à aprovação além das vagas disponibilizadas pelo certame público.

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  52. Concurso público é o certame realizado pela Administração Pública visando à seleção de pessoas físicas a ocuparem cargos ou empregos públicos. Trata-se de uma realização concreta dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.
    Nos termos do art. 37, II, da CF, a seleção deve ser realizada por meio de provas ou de provas e títulos, a depender da complexidade e da natureza do cargo ou emprego.
    Segundo entendimento pacificado no STF, os candidatos aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação. No entanto, esta poderá ocorrer a qualquer momento dentro do prazo de validade do certame, que, em regra, é de até 2 anos, prorrogável uma vez por igual período, conforme art. 37, III, da CF. Se realizado novo certame quando ainda vigente prazo de concurso anterior, os novos candidatos não poderão ser nomeados antes daqueles aprovados anteriormente dentro do número de vagas, sob pena de indevida preterição, nos termos do art. 37, IV, da CF.
    A exceção ocorreria em situações supervenientes e excepcionalíssimas em que a Administração Pública demonstre de forma cabal e inequívoca a imprevisibilidade da situação que levou à quebra do dever de nomeação e a impossibilidade de nomeação. No entanto, em precedentes exarados no período de pandemia, os tribunais superiores não reconheceram à Administração Pública a possibilidade deixar de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, sustentando que a pandemia por si só não seria argumento válido para a quebra do dever.
    De outro lado, os candidatos aprovados fora do número de vagas do edital, no chamado cadastro de reserva, têm, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento dos tribunais superiores. Essa regra apenas cederia no caso de surgimento de novas vagas dentro do período de validade do certame, somado à manifestação da Administração de necessidade do provimento e à disponibilidade orçamentária para a contratação, no entendimento do STJ.
    Portanto, a regra é que os candidatos aprovados dentro do número do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e os candidatos do cadastro de reserva tenham mera expectativa de direito.

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  53. A Constituição Federal determina que a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma da lei. Trata-se de procedimento que visa a concretizar, em especial, os princípios da isonomia e eficiência, de modo que todos aqueles que preencham os requisitos legais possam concorrer em igualdade de condições, sendo selecionados os que estejam mais preparados ao exercício da função pública, sem preferências nem preterições indevidas.
    Em vista disso, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a ser nomeado dentro do prazo de validade do concurso, a qual somente pode ser recusada pela Administração em situações específicas e excepcionais, devidamente justificadas, que se caracterizem peça superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. Ainda, segundo referida corte, eventuais limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange a despesas com pessoal, bem como a alegação de crise econômica e até a pandemia do COVID-19, não são motivos idôneos a fundamentar a violação de direitos subjetivos dos aprovados dentro do número de vagas.
    Por outro lado, o STJ entende que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito subjetivo. Além disso, a Corte posiciona-se no sentido de que a alegação de que a Administração contratou servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a preterição arbitrária e imotivada de candidato aprovado fora do número de vagas de certame realizado pela Administração direta de direito público, não ensejando o direito à nomeação.

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  54. MARIANA LIMA REBOUCAS22 de março de 2022 19:41

    Visando a segurança jurídica daqueles que se submetem o certame público no intuito de ocupar vaga na administração pública direta, as cortes superiores em comum entendimento garantem direito a vaga enquanto perdurar o prazo do certame.
    Nesse sentido, o direito garantido a vaga durante prazo do certame abrange candidatos que estejam dentro do número de vagas, como um direito líquido e certo.
    Contudo há também direito subjetivo as vagas em casos de aprovados fora no número de vagas, contanto que sejam criadas vagas ou em caso de vacância. De forma que é inconstitucional a abertura de novo concurso ou contratações de servidores temporários durante a vigência de concurso anterior e com candidatos aprovados, mesmo que fora do número vagas, essa é a inteligência da súmula 15 editada pelo STF.

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  55. Jacqueline Benatto22 de março de 2022 20:23

    A Constituição Federal consagra em seu artigo 37, inciso II, que o exercício de cargo ou emprego público será concretizado, em regra, por servidor previamente aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos.

    Nesta esteira, em consonância com os princípios que regem um Estado Democrático de Direito, a investidura em cargo ou emprego público por concurso público constitui expressão do princípio da impessoalidade e busca uma Administração Pública mais transparente e eficiente.

    Igualmente, o inciso IV do artigo 37 da Constituição Federal determina a prioridade de convocação do candidato aprovado, sobre novos concursados, para assumir o cargo ou emprego, enquanto o concurso se encontrar dentro de seu prazo de validade.

    Assim, a partir de tais disposições, o STF consolidou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, de sorte que pode judicializar sua pretensão, a fim de compelir o Poder Público a nomeá-lo.

    Por outro lado, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas não possui direito subjetivo, mas apenas expectativa de direito, salvo quando notória a preterição da Administração Pública em não nomear os candidatos aprovados e em dispondo de recursos orçamentários para fazê-lo.

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  56. A obrigatoriedade do concurso público está estampada no art. 37, II, da Constituição Federal e é a regra para contratação de pessoal na administração direta, vez que efetiva o princípio da isonomia e impessoalidade na seleção de novos servidores.
    Apesar da importância dos concursos públicos, não há no Brasil uma lei que os regulamente. Por isso, o judiciário é frequentemente instado a se manifestar sobre questões atinentes a direitos e deveres daqueles que prestam, bem como daqueles que organizam os certames.
    Nesse sentido, há firme entendimento do STF no sentido de que os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação. Por outro lado, os que ficaram aprovados fora do número de vaga, em regra, não têm garantia de que serão nomeados.
    Entretanto, o STF já elencou algumas situações em que aqueles aprovados fora do número de vagas poderiam ter direito à nomeação. Primeiro, cita-se o caso em que há preterição da ordem de classificação, caso em que o candidato preterido teria o direito à nomeação.
    Além disso, nos casos em que o candidato provar que há vagas disponíveis para o cargo almejado (inclusive quando há abertura de novo certame), há verba disponível para contratação e necessidade do serviço, e que a nomeação não ocorreu por arbitrariedade da administração. Tais situações são excepcionais e ocorrem, em regra, por meio da intervenção judicial, via ação ordinária ou mandado de segurança.
    Por fim, cumpre mencionar que a simples abertura de novo concurso público não caracteriza, segundo o STF, preterição indevida dos candidatos aprovados fora do número de vagas no concurso anterior. Ou seja, nada impede que a administração realize outro certame, mesmo havendo aprovados no concurso anterior, desde que fora do número de vagas.

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  57. Concurso público consiste em certame realizado com o fim de selecionar os melhores candidatos a ocupar cargo ou emprego público na Administração Pública, tendo por fim o resguarde aos princípios da impessoalidade, moralidade, igualdade, entre outros, motivo pelo qual encontra supedâneo na Constituição (art. 37, II, da CRFB).
    Nessa ordem de ideias, a jurisprudência tem reconhecido aos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital o direito público subjetivo à nomeação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, que resguarda a justa expectativa desses candidatos. Vale pontuar que o entendimento é tão sedimentado em nossos tribunais que recentemente as Cortes Superiores decidiram que nem mesmo a crise financeira instalada pela COVID-19 é, por si só, suficiente para derruir o direito à nomeação.
    Lado outro, os candidatos aprovados fora do número de vagas têm apenas expectativa de direito à nomeação. Para que se convole em direito, é necessário que haja um ato ou fato jurídico transformador. A jurisprudência já identificou alguns deles, dentre os quais destaca-se a nomeação de candidato em pior classificação, com preterição, portanto, do mais bem classificado. Ainda, a demonstração da necessidade manifesta de a Administração Pública preencher cargo vago. Por fim, a convocação para realização de exames e entrega de documentos necessários à posse.
    Vale dizer, em arremate, que o direito à nomeação se estende por todo o período de validade do concurso, que é de até dois anos, prorrogável por mais dois anos, na forma do art. 37, III, da CRFB. Em outras palavras, a Administração Pública terá, em regra, discricionariedade para nomear candidato com direito à nomeação em qualquer momento que lhe for mais oportuno dentro desse prazo.

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  58. A Constituição Federal de 1988, por meio de seu art. 37, II, prevê que a ocupação de cargo efetivo dependerá de aprovação prévia em concurso de provas ou provas e títulos. Entretanto, a condição de aprovado não é uma garantia absoluta de nomeação.
    Para ter direito à nomeação, é necessário que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas ofertado pelo edital. De tal forma, em razão dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a Adminitração tem o dever de nomear os aprovados dentro do número de vagas oferecidas para o cargo, de modo que, nesse caso, há um direito subjetivo do candidato à nomeação.
    De outro lado, o candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público realizado pela Administração direta de direito público, como regra, tem mera expectativa de direito, não devendo se falar em um direito adquido à nomeação.
    Entretanto, há situações excepcionais em que se garante um direito subjetivo à nomeação mesmo aos aprovados fora das vagas. Doutrina e jurisprudência caminham no sentido de que as seguintes hipóteses se enquadram na referida exceção: preterição da ordem classificatória (exceto se decorrente de decisão judicial); contratação temporária ou requisição de servidores para a mesma função; desistência do candidato aprovado na posição imediatamente superior; e prática de qualquer ato inequívoco que torne incontestável a necessidade de preenchimento das novas vagas.
    Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal entende que a mera abertura de novo concurso público ou a criação de novas vagas para o mesmo cargo não gera, por si só, o direito à nomeação. Para tanto, é necessário que fique comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração.
    Por fim, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, entendeu que a alegação de estado de coisas (pandemia, crise econômica e limite prudencial) não é suficiente para deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas. A recusa à nomeação destes deve ser a última alternativa, somente quando não houver outra saída para a Administração.

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