Quem passa por aqui, PASSA!

SIGAM NO INSTAGRAM @EDUARDORGONCALVES, @MEUESQUEMATIZADO e @MEUORGANIZADO.

ENTREM NO NOSSO GRUPO DO TELEGRAM CLICANDO AQUI.

PARTICIPEM DO NOSSO FÓRUM DE DISCUSSÕES.

LEIAM NOSSO "MANUAL DO CONCURSEIRO"

CURSO ONLINE

MÉTODOERG - O QUE É? INFORMAÇÕES E TURMAS

CLIQUE AQUI ENTRA NA FILA DE ESPERA O QUE É O CURSO?  Após anos de aprendizado teórico e prático, lançamos o projeto piloto onde repass...

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 32/2020 (DIREITO TRIBUTÁRIO/PENAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 33/2020 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

Olá meus caros bom dia a todos. 

Hoje é dia de SUPERQUARTA.

Nossa questão semanal foi a seguinte: 

QUESTÃO 32/2020 - DIREITO TRIBUTÁRIO/PENAL - PEDRO PAULO, SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA TRAMBIQUE E TRAMBIQUE LTDA NÃO PAGOU ICMS AO GOVERNO DO ESTADO DURANTE OS 3 PRIMEIROS MESES DA SUA ATIVIDADE ECONÔMICA. APÓS AÇÃO FISCAL, CONSTITUIU-SE CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO VALOR DE R$ 18.000,00 (DEZOITO MIL REAIS) E A RECEITA ESTADUAL ENCAMINHOU REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA PROVIDÊNCIAS. 
DIANTE DISSO, INDAGA-SE: 
A- É DADO A RECEITA ESTADUAL COMPARTILHAR DADOS FISCAIS COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA SUBSIDIAR EVENTUAL AÇÃO PENAL? 
B- É APLICADO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME TRIBUTÁRIO NARRADO OBSERVANDO-SE O LIMITE DE R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS)? 
Questão com um bom nível de dificuldade e vejam que eu não perguntei nada de dados bancários e muita gente se preocupou mais com isso do que com os outros questionamentos.

Aos escolhidos, primeiro uma resposta por itens: 

A- Inicialmente, registra-se que, embora dotado de proteção constitucional, o sigilo de dados fiscais não é absoluto. Ainda, cumpre destacar que o encaminhamento de representações fiscais para o Ministério Público, para fins penais, é um dever legal da Receita. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento pela admissibilidade do compartilhamento de procedimento fiscalizatório da administração tributária com os órgãos de persecução criminal, independentemente de autorização judicial. Em casos tais, não se observa, propriamente, quebra de sigilo, sim sua transferência, sendo certo o dever de observância, também no âmbito de tais órgãos, das limitações impostas pela garantia constitucional de sigilo. Destarte, tratando-se de dados estritamente pertinentes à investigação de supostas infrações criminais, é legítimo o compartilhamento de dados fiscais em questão, notadamente pela remessa da representação fiscal.

B - Como cediço, tratando-se de conduta tipificada como crime contra a ordem tributária, a tipicidade material é afastada pela aplicação do princípio da insignificância na hipótese de o montante do tributo respectivo não ultrapassar o valor mínimo previsto para fins de obrigatoriedade de ajuizamento de execução fiscal. O valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) corresponde ao limite previsto pela legislação tributária federal nesse sentido, sendo esse o parâmetro para aplicação do princípio da insignificância em se tratando de tributos federais. Todavia, consoante decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, em relação a crimes envolvendo tributos estaduais ou municipais, deve ser observada a legislação do respectivo ente tributante, não se aplicando o parâmetro de R$ 20.000,00.

O STF, sob o regime da Repercussão Geral, decidiu que é possível o compartilhamento de dados fiscais do contribuinte com o Ministério Público com a finalidade de subsidiar eventual ação penal, ainda que sem autorização judicial.
Isso porque o direito à inviolabilidade de dados não é absoluto, de forma que, verificando a autoridade fiscal, no exercício de suas atribuições legais, a ocorrência, em tese, de eventual delito, tem ela o poder-dever de compartilhar tais informações com os agentes responsáveis pela persecução penal.
Com efeito, a obtenção dos dados pelo Fisco tem respaldo legal, declarado constitucional pelo STF, motivo pelo o seu compartilhamento, para fins de representação penal, tem caráter de prova emprestada lícita.
Destaca-se, contudo, que esse compartilhamento deve ocorrer no âmbito de procedimento formal, que assegure o sigilo dos dados nele contidos, devendo os entes federados regulamentar a atuação dos agentes fiscais a fim de se evitar abuso e desvio de finalidade.
Com relação ao princípio da insignificância, o STJ possui entendimento de que ele é aplicável aos crimes contra a ordem tributária, devendo ser utilizado como parâmetro o valor correspondente àquele em que a Execução Fiscal não seria proposta. No âmbito federal, o montante atualmente corresponde à 20 mil reais.
Contudo, esse posicionamento não pode ser aplicado de forma automática para crimes tributários estaduais e municipais, devendo ser observado o que dispõe a legislação local.
Assim, o simples fato do valor sonegado de ICMS ser inferior a 20 mil reais não conduz à insignificância do delito, visto que esse é o parâmetro federal para sua incidência.

Inicialmente, infere-se que Pedro Paulo, na condição de sócio-administrador da empresa Trambique e Trambique praticou, em tese, o crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8137/90, por três vezes, em continuidade delitiva, pois, não obstante embutir o ICMS no preço de seus produtos/serviços e descontá-lo/cobrá-lo de terceiros, dolosamente deixou de repassar tal quantia ao fisco, tornando-se inadimplente de obrigação tributária própria.
Dito isso, observa-se que, no tocante ao repasse de informações do fisco diretamente ao Ministério Público, inexiste qualquer irregularidade no proceder, não se podendo falar em prova ilícita. Isso porque, em 2019, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, consignou ser válido o compartilhamento de dados entre a receita federal e o órgão ministerial, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, desde que resguardado o sigilo das informações e seja instaurado formalmente procedimento para tanto.
Na oportunidade, destacou-se que inexiste direito absoluto à privacidade e ao sigilo, quando mais diante do cometimento reiterado de ilícitos e da vedação da proteção insuficiente estatal. Ademais, na hipótese, não se está diante do repasse aleatório e arbitrário de dados, mas tão somente dos afetos a supostos cometimento de crimes, constituindo-se poder-dever da administração fazendária em adotar as medidas cabíveis a repreender devidamente tais condutas.
Por outro lado, no que tange ao princípio da insignificância, insta salientar que o valor de R$20.000,00 é aplicável, tão somente, aos tributos / crimes tributários federais, não se estendendo de forma automática aos demais entes federados. Conforme o pontuado pelo STJ, para o reconhecimento da atipicidade material da conduta, deve-se aferir a inexpressividade da lesão jurídica segundo o sujeito passivo (ente lesado). Desse modo, o valor da insignificância será aquele indicado na respectiva legislação tributária de cada ente, e não ao previsto à esfera federal.
Por fim, registra-se que eventuais juros de mora, correção e multas não têm o condão de influenciar a aferição da insignificância, pois deve-se ater ao crédito tributário apurado no momento do lançamento. E ainda que, porventura, seja afastada a aplicação do aludido princípio, é cediço que o pagamento do débito tributário, a qualquer tempo, extingue a punibilidade (art. 9º, §, 2º, da Lei n. 10684/03).

Muita gente errou a questão dos 20 mil aplicados aos tributos estaduais - tomem cuidado no ponto e não caiam mais nessa pegadinha. 

Cuidado, ainda, para não misturar sigilo bancário e sigilo fiscal. Muita gente misturou aqui.

Esse tipo de questão podem responder por itens ou em texto corrido, mas sempre importante usar conectivos para sinalizar a troca de item caso responda por texto corrido. 

Certo? 

Vamos a QUESTÃO 33/2020 - DIREITO ADMINISTRATIVOO QUE SE ENTENDE POR EMERGÊNCIA FABRICADA E QUAIS SUAS CONSEQUÊNCIAS NO CAMPO LICITATÓRIO. 20 linhas, times 12, sem consulta. 

38 comentários:

  1. Inicialmente, cumpre destacar que situações excepcionais de emergência ou calamidade pública que reclamam urgência na contratação de bens e serviços são previstas na Lei Geral de Licitações como hipótese em que a licitação é dispensável. Ou seja, configuram exceção à regra constitucional de que as contratações realizadas pela Administração Pública devem ser precedidas de procedimento licitatório, de forma a assegurar a contratação da posposta mais vantajosa com observância dos princípios constitucionais administrativos, notadamente da impessoalidade e da isonomia. Em casos tais, a legislação autoriza o administrador à contratação direta, observadas as respectivas formalidades, eis que se presume que tal flexibilização é menos prejudicial ao interesse público do que o risco causado pelo decurso do tempo exigido para a licitação. Todavia, é possível que se verifique que a situação que deu causa à necessidade emergencial de contratação decorre da atuação do próprio Poder Público, restando configurada a “emergência fabricada”. Ou seja, casos em que a Administração deu causa (fabricou) a situação emergencial, tanto por atuação comissiva quanto omissiva de seus agentes nesse sentido. Apesar da polêmica envolvendo a questão, prevalece na doutrina e jurisprudência que a Lei 8.666 não diferenciou a emergência fabricada das demais, para fins de dispensa de licitação. Destarte, ainda que a atuação estatal tenha desencadeado a situação emergencial, será admissível a contratação direta de bens e serviços imprescindíveis a evitar ou mitigar os respectivos danos à sociedade.

    ResponderExcluir
  2. Como se sabe, o artigo 24 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) elenca hipóteses de dispensa de licitação, dentre as quais se encontra a emergência, que, a princípio, resulta do imprevisível. Contudo, nem sempre a emergência será real, podendo ser gerada por procedimento doloso ou culposo do administrador, o que se denomina como "emergência fabricada". São exemplos disso a desídia, a má gestão de recursos e a falta de planejamento.
    Quanto às consequências no campo licitatório, o Tribunal de Contas da União (TCU) possui entendimento no sentido de que a contratação deve ser realizada com dispensa de licitação. Isso porque a Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real da fabricada, pois dispensa a licitação sem disciplinar o fato gerador da emergência. Por outro lado, a exigência de licitação nesse caso poderia gerar prejuízo ainda maior para o interesse público, o que puniria a sociedade pelo erro do administrador.
    No entanto, os agentes que fabricaram a emergência devem ser responsabilizados por sua incúria na forma da lei, após regular processo. Assim, poderão ser demandados nas esferas cível, administrativa e penal, sendo importante ressaltar que tal ato ainda poderá caracterizar improbidade administrativa.

    Ass: Peggy Olson

    ResponderExcluir
  3. Dentre as hipóteses de contratação direta pela Administração Pública, afigura-se dispensável a licitação para aquisição de bens ou execução de obras ou serviços necessários à segurança das pessoas ou para evitar prejuízos em decorrência de situação de emergência ou calamidade pública, conforme inciso IV, art. 24 da Lei nº 8.666/1993.
    Ocorre que a referida emergência pode decorrer da própria conduta do gestor, seja ela por desídia ou mesmo por dolo. Ter-se-á, em casos tais, o que a doutrina convencionou chamar de “emergência fabricada”, posto que a necessidade premente advém da própria ação ou omissão daquele que deve resguardar o interesse público.
    Não raras vezes, uma vez constatada o estado de emergência, o próprio causador recorre à dispensabilidade legal para burlar o processo licitatório. Doutrina e jurisprudência, porém, irão afirmar a inafastável responsabilidade administrativa, civil e penal do gestor. Nada obstante, presente a real necessidade da contratação, prevalece a viabilidade da dispensa da licitação, eis que não podem os administrados arcarem com o ônus da ingerência, permanecendo sem a disponibilização do respectivo serviço.

    ResponderExcluir
  4. O procedimento licitatório caracteriza-se como um procedimento administrativo tendente a verificar a proposta mais vantajosa, a igualdade entre os licitantes, bem como o desenvolvimento sustentável. Desta feita, as compras, alienações, serviços e obras, salvo as hipóteses legais que excepcionam a regra, devem ser submetidas ao presente procedimento.
    Cabe destacar que há hipóteses em que, em virtude da impossibilidade de competição (licitação inexigível), bem como pela emergência, gravidade, dentre outras hipóteses legais (licitação dispensada), a legislação excepciona a regra da licitação, tendo em vista a desnecessidade ou até mesmo a inviabilidade de se adotar o procedimento licitatório.
    Ocorre, porém, que há casos em que o administrador, de forma fraudulenta e em descompasso com a realidade, descreve uma situação de emergência que justificaria a não adoção do procedimento licitatório, pratica essa chamada pela doutrina de emergência fabricada. Cabe destacar que essa hipótese visa justamente fraudar o que muitas vezes se chama de entrave burocrático, com vistas a aquisições de forma mais ágeis, porém em descompasso com os princípios constitucionais atribuídos a licitação.
    A consequência da emergência fabricada é justamente a nulidade da aquisição, serviço, uma vez que não ocorreu dentro dos ditames legais, bem como a necessidade da ocorrência do procedimento licitatório. E ainda, a autoridade administrativa
    responsável poderá responder por um possível crime de dispensa e inexigibilidade de licitação.

    ResponderExcluir
  5. A emergência fabricada consiste na situação que demanda solução imediata por parte da Administração Pública, originada de desídia ou má administração do gestor público. Pode ser citado como exemplo, o caso de um prédio público que corre o risco de ruína em face da ausência de perícias periódicas e de manutenção adequada.
    A lei vai autorizar a dispensa da licitação, conforme disposto no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, pois a emergência criada não pode deixar de ser sanada, sob pena de prejuízos ao patrimônio público, considerado indisponível.
    Por outro lado, o administrador responsável pelo o ato ou omissão, que gerou a dispensa da licitação, deve sofrer sanções no âmbito civil, penal e administrativo. O comportamento do gestor poderá ser enquadrado em ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, mais especificamente como incurso na hipótese de frustação da licitação ou na sua dispensa indevida (art. 10, VII, da Lei nº 8.429/92).
    Por fim, importante assinalar que as instâncias de responsabilidades são independentes, podendo o agente público sofrer sanções cumulativas.

    ResponderExcluir
  6. O art. 24, IV, da Lei 8.666/1993 prevê hipótese de licitação dispensável nos casos de emergência ou calamidade pública.
    Acerca do tema, convencionou-se denominar de emergência fabricada as situações nas quais a situação emergencial ou calamitosa originou-se de falta ou mau planejamento do gestor público, isto é, decorra de culpa ou dolo do administrador.
    A jurisprudência do TCU e parcela da doutrina vinha compreendendo que o mencionado dispositivo não abarcaria a hipótese de emergência fabricada, porquanto a Lei autorizaria apenas a contratação direta quando ocorresse a chamada emergência real.
    Entretanto, o citado Tribunal reformulou sua orientação para permitir a dispensa. Com efeito, a Lei 8.666/1993 não diferenciou as situações emergenciais em real ou fabricada, não podendo, portanto, o intérprete proceder dessa maneira.
    Além disso, caso mantido o entendimento anterior, a sociedade seria duplamente punida – com a desídia administrativa geradora da calamidade e com a demora na resolução da situação emergencial.
    Ressalte-se, por fim, que a autorização de contratação direta, em casos tais, não exime o agente de responsabilidade, hipótese em que concomitantemente ao procedimento de dispensa deverá ser apurado quem deu causa à emergência fabricada.

    ResponderExcluir
  7. Emergência Fabricada, conceito criado pela doutrina, trata da situação em que a emergência é criada pelo próprio agente público, de forma dolosa ou culposa, mas em razão de uma conduta própria.
    Como cediço, em regra, para que o Poder Público proceda a contratações, é preciso que se instaure o procedimento administrativo da licitação, previsto na Lei 8.666/93. No entanto, como exceção, o próprio art. 24 da lei prevê um rol taxativo de hipóteses em que o procedimento licitatório é dispensável, a despeito de não o ser o procedimento de justificação (art. 26, p.un). Dentre essas hipóteses, encontra-se a do inciso IV que trata justamente dos casos de emergência ou calamidade pública nas circunstancias ali previstas. Desse modo, o caso de emergência fabricada se enquadraria em tal previsão de dispensa licitatória.
    Ocorre que muito se discutiu a esse respeito, vez que a emergência verificada nesses casos não é decorrente de situações alheias ao administrador, havendo quem sustentasse que, por tal razão, não poderia ele se beneficiar da dispensa ante uma conduta culposa ou mesmo dolosa.
    Não obstante, prevalece que a dispensa é cabível sob pena de se deixar a própria população interessada ainda mais prejudicada. Dessa forma, permite-se a contratação direta mas não se pode eximir o gestor de responsabilidade, podendo se falar, inclusive, na subsunção ao crime do art. 89 da lei 8666, que tipifica a condutas de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, demonstrando-se o dolo específico, conforme entendimento do STJ e STF.

    ResponderExcluir
  8. As compras e contratações realizadas pelo poder público pátrio devem observar a prévia realização de licitação, situação excepcionada pelas nas chamadas “contratações diretas” realizadas via dispensa ou inexigibilidade.
    Dentre as formas de contratação direta, no caso de licitação dispensável, consta a motivada em situação emergencial. Por meio desta é oportunizado ao gestor uma maneira mais célere de contratação e compra de bens e serviços com a finalidade específica de aplacar tal situação emergencial.
    Ocorre que por vezes a emergência tem origem na própria atuação omissiva do gestor público, que por dolo ou culpa, ao deixar de atuar em momento mais oportuno cria a situação concreta emergencial, naquilo que se chama de emergência fabricada.
    Tal conduta do agente público pode levar a sua responsabilização, tanto na esfera penal como na administrativa e na civil, neste caso, especialmente em ação de improbidade administrativa.
    De toda sorte, caracteriza a emergência, e a necessidade de contratação por meio do processo de dispensa nela motivada, cabe a administração atender ao interesse público, realizando a contratação célere e buscar, oportunamente, o ressarcimento de eventuais prejuízos e a punção de quentinha dado causa a emergência fabricada.

    Guilm

    ResponderExcluir
  9. O artigo 24, inciso IV da Lei 8.666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação em casos de emergência, caracterizada pela necessidade de urgência no atendimento de situações capazes de ocasionar prejuízos ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos e particulares. Esse caso de dispensa só se aplica aos bens necessários ao atendimento da situação de emergência e às parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias, sob pena de tornar necessária a realização de procedimento licitatório.
    Nesse contexto, surge a emergência fabricada, situação que se caracteriza quando o gestor ou administrador público, agindo de forma dolosa ou culposa, não adota as providências necessárias para a realização de um procedimento licitatório que seria previsível, gerando situação de extrema necessidade de contratação, em virtude de sua desídia ou intenção proposital.
    Sobre o assunto, o entendimento majoritário é no sentido de que, nos casos de emergência fabricada, será possível a contratação direta, visando ao atendimento dos interesses da coletividade, pois esta ficaria prejudicada pela atitude do administrador público caso não houvesse a dispensa da licitação. Ademais, o gestor público responsável, que deixou de tomar as medidas cabíveis para a realização da licitação no momento adequado, será punido pela sua atitude omissiva ou comissiva, a qual figura ato de improbidade administrativa, sem prejuízo de sua responsabilização nos âmbitos cível e criminal.

    ResponderExcluir
  10. João Carlos

    A emergência fabricada é a ação ou omissão, seja dolosa ou culposa, do gestor público em provocar uma situação de urgência através de sua dissidia e má-gestão.
    Nesse sentido, o administrador público utiliza a emergência fabricada para a dispensa de licitação e contratação direta, nos termos da Lei 8.666/93, dentro de uma situação que possa ocasionar gravame a segurança de pessoas, obras, serviços e o interesse público, e exige providências céleres do Poder Público.
    No que tange a dispensa de licitação, o TCU mantinha o entendimento de que a emergência fabricada não era motivo válido para executar a licitação dispensável, a situação emergencial elaborada pela conduta do gestor não justifica o afastamento do procedimento licitatório.
    A sociedade não deve ser penalizada com a não observância da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável pela conduta do mal administrador, o que torna crível o risco de contratar particulares desqualificados cuja prestação de serviços ou obras sejam ineficientes ou dispendiosos.
    Por fim, o TCU e a AGU, mediante orientação normativa, vieram a admitir a dispensa de licitação ocasionada pela emergência fabricada, independentemente de responsabilização do mal gestor, pois a sociedade já está prejudicada pela situação prejudicial e a realização de licitação prolongará as agruras suportadas pela coletividade.

    ResponderExcluir
  11. Emergência fabricada consiste na autocolocação da Administração em situação de insegurança, de modo a caracterizar hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24 da Lei 8666/93, violando seu dever constitucional de licitar, previsto no art. 37, XXI da CF.
    Com efeito, a lei de licitações prevê a possibilidade de dispensa de licitação quando sobrevir situações imprevisíveis capazes de causar insegurança e consideráveis prejuízos, logo, a imprevisibilidade é seu pressuposto. Como exemplo podemos citar a ocorrência de graves defeitos estruturais em um hospital público causado por uma enchente que danificou a estrutura, como as fortes chuvas é um evento imprevisível e a realização de licitação, devido ao tempo, poderia piorar ou colocar em riscos os pacientes, o legislador faculta a dispensa, contudo, apenas para o saneamento daquele risco decorrente da situação e por prazo certo.
    De outra sorte, na emergência fabricada, a imprevisibilidade não ocorre. Na mesma situação citada acima, desta feita, os defeitos estruturais surgem da falta de manutenção. Nessa hipótese temos a fabricação da situação emergencial geradora do risco, de modo que não se subsume à hipótese legal de dispensa.
    Como consequência temos a nulidade da contratação; a ocorrência de crime de dispensa fora das hipóteses legais; a ocorrência de improbidade e eventual responsabilização da pessoa jurídica no que couber, nos termos da Lei Anticorrupção.

    ResponderExcluir
  12. A emergência fabricada consiste na situação emergencial criada pelo próprio administrador, seja decorrente de uma conduta dolosa ou culposa, capaz de justificar a dispensa da licitação, com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº. 8.666/93. Destaca-se que, embora a emergência tenha sido fabricada pelo administrador público, prevalece o entendimento de que é cabível a hipótese prevista para a dispensa da licitação, vez que a continuação da situação emergencial trará excessivo ônus à sociedade em geral, indo de encontro ao interesse público. Contudo, o administrador público ficará sujeito às sanções civis, penais e administrativas cabíveis, a exemplo de possível responsabilização por ato de improbidade administrativa.

    ResponderExcluir
  13. O art. 24 da Lei n. 8.666/1993 prevê as hipóteses taxativas nas quais o administrador público, discricionariamente, poderá dispensar a licitação e contratar o objeto desejado diretamente. Entre essas hipóteses, está a das situações de emergência e de calamidade pública, nas quais, ainda que fosse viável a competição entre os potenciais contratados em tese, seria pernicioso à urgência no atendimento ao interesse público que se aguardasse o decurso do procedimento licitatório para, enfim, contratar. Convém ressaltar que, ainda assim, o agente não se exime de conduzir o devido procedimento licitatório em paralelo à execução do contrato cuja licitação prévia fora dispensada.
    É nesse contexto que surge a “emergência fabricada”. Diante de uma necessidade da Administração Pública previsível e, a princípio, desprovida de qualquer urgência, o agente público, em vez de adiantar-se a essa necessidade e instaurar o procedimento licitatório assim que possível, espera até ela se tornar inadiável e premente para aproveitar-se da licitação dispensável por situação emergencial e contratar diretamente.
    Quanto à consequência dessa conduta do agente, prevalece hoje o entendimento de que, a despeito de ser desidiosa e negligente – quando não fraudulenta -, o uso da dispensa de licitação não poderá ser obstado, eis que, se assim fosse, tanto o agente quanto o interesse público sofreriam a punição, já esse que ficaria desprotegido enquanto tivesse de aguardar o decurso do procedimento licitatório. Assim, mesmo diante da emergência fabricada, permite-se a contratação direta com base em dispensa de licitação, sem prejuízo da responsabilização administrativa, cível e criminal do agente público envolvido.

    ResponderExcluir
  14. A licitação é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa, visando a contratação de obras, serviços, compras e alienações. Esse procedimento, com assento constitucional, homenageia o princípio da impessoalidade e da isonomia, dentre outros.
    A lei que regula o procedimento licitatório traz um rol exemplificativo de situações onde a licitação é inexigível, e um rol taxativo onde consta hipóteses em que ela é dispensável. Uma das situações de dispensa está relacionada a casos de emergência ou de calamidade pública, onde a urgência de atendimento é tamanha que a demora da prestação pode comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, etc.
    Nesse cenário surge a “emergência fabricada”, situação na qual a Administração, seja por falta de planejamento, omissão, má gestão ou desídia, faz nascer a situação emergencial, assim se valendo da dispensa de licitação. Ao invés de uma emergência real e imprevisível, temos uma pseudo-emergência ou uma emergência fabricada.
    O tema é controvertido. Há entendimento que as situações de emergências fabricadas não seriam passíveis de enquadramento na hipótese de dispensa de licitação. Contudo, prevalece o contrário, mesmo nas situações de emergência fabricada seria possível o uso da dispensa de licitação, visto que não cabe sujeitar os administrados aos riscos decorrentes. O fato de ser possível a aplicação da dispensa não exclui a responsabilidade do agente que deu causa a emergência fabricada

    ResponderExcluir
  15. A licitação é o procedimento administrativo para a escolha da melhor proposta para a Administração Pública, respeitando a imparcialidade, transparência, impessoalidade, legalidade etc. A lei 8.666/93 regula esse procedimento e prevê a hipótese de dispensa de licitação em razão do pequeno valor ou em situação de emergência.
    Destarte, a emergência ocorre quando existem situações nas quais não se pode aguardar o tramite de todo o procedimento da licitação, sob pena de ocorrer prejuízo aos administrados. Como exemplo, podemos citar as compras relacionadas aos insumos utilizados no tratamento do combate ao corona vírus, situação emergencial de saúde pública. Por sua vez, a emergência fabricada consiste na emergência ocasionada pela própria administração pública, seja por ineficiência, pelo desvio de verbas, entre outros motivos.
    Todavia, a doutrina não é uníssona sobre a emergência fabricada ser hipóteses de dispensa da licitação. Há entendimento no sentido de que sim, pois continua sendo uma situação de emergência e a lei não faz essa distinção sobre a causa; porém há quem pense que não, vez que isso seria burlar o intuito do procedimento da licitação, vez que muitas vezes o administrador causa a emergência, para fazer essas compras, contratações, sob preços abusivos ou com determinados fornecedores, acarretando prejuízo aos administrados.

    ResponderExcluir
  16. A administração pública, como regra geral, para pactuar contratos deve realizar procedimento licitatório, o qual tem suas normas principais disciplinadas pela Lei 8.666/93, No entanto, essa regra, da realização de licitação, comporta exceções previstas também, em sua maioria, na 8.666/93.
    Assim, a Lei 8.666/93 prevê em seu art. 24, de forma taxativa, as hipóteses em que a licitação será dispensável, ou seja, situações nas quais seria completamente possível a realização da disputa, no entanto, em virtude da existência de alguma peculiaridade o legislador conferiu ao administrador a possibilidade de escolha em realizar o procedimento licitatório ou contratar de forma direta. Destaca-se, que mesmo havendo a contratação direta, está deve obedecer aos princípios que regem administração pública.
    Desse modo, entre as hipóteses em que a licitação será dispensável está os casos de emergência ou calamidade públicas elencado no inciso IV do referido dispositivo. No entanto, a jurisprudência e a doutrina passou a tratar da chamada emergência fabricada, a qual se configura quando a situação emergencial foi criada, de forma dolosa ou culposa, pelo administrador público, podendo ser decorrente de sua má-fé ou da má administração. Em tais casos prevalece o entendimento da possibilidade de contratação direta, em vista do interesse público, que não pode ser violado pela conduta desidiosa de um administrador, porém, o responsável pela emergência fabricada será punido por sua conduta, por meio de processo administrativo, no qual será assegurado o contraditório e a ampla defesa.

    Marília L. S.

    ResponderExcluir
  17. Inicialmente, importante observar que a licitação dispensável consiste na possibilidade de não realização do procedimento licitatório em virtude de acontecimentos ou situações legalmente previstos, conforme o rol exemplificativo do art. 24, Lei 8666/93.
    Nesse contexto, é possível, por exemplo, a dispensa de licitação no caso de emergência ou calamidade pública. Ocorre que, em determinadas situações, a emergência pode ser “criada” ou “instituída” pelo próprio agente público, decorrente de ação dolosa ou culposa. É o caso da denominada “emergência fabricada”.
    Para os Tribunais Superiores, é possível a realização de dispensa do procedimento licitatório ainda que tenha ocorrido “emergência fabricada”. Sobre o tema, a jurisprudência aduz que, não obstante a situação ser ilegal e/ou ilícita, os reais prejudicados seriam a própria administração e a pessoa jurídica interessados no contrato a ser celebrado.
    Por fim, importante observar que a realização da licitação ainda que diante da “emergência fabricada” não inibe a Administração Pública de, em processo administrativo, punir o servidor responsável pela atitude dolosa ou culposa que acarretou prejuízo ao Erário.

    ResponderExcluir
  18. Emergência fabricada é a situação decorrente de conduta dolosa ou culposa do administrador público que, ao se omitir e não realizar a licitação no momento adequado, faz surgir a hipótese de licitação dispensável prevista no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, consistente em emergência ou calamidade pública .

    A esse respeito, a orientação predominante é de que será possível a contratação direta, mediante dispensa da licitação, a despeito da conduta ilícita do administrador público. Isso ocorre porque ao vedar-se a contratação seria malferido, novamente, o interesse público, impedindo a Administração de fazer frente à situação de emergência ou de calamidade.

    Entretanto, ainda que seja possível a contratação direta, o administrador negligente poderá ser responsabilizado nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, além de sofrer as sanções civis e penais incidentes em razão de sua conduta

    ResponderExcluir
  19. O art. 24 da Lei 8.666/93 autoriza a dispensa de licitação para a contratação de bens e serviços conexos com uma situação emergencial ou calamitosa, por um prazo não superior a 180 dias.
    Ocorre que existe a possibilidade de estar-se diante da chamada emergência fabricada ou ficta, que consiste naquela causada por falta de planejamento, desídia, má-gestão ou dolo do administrador. Ela acontece, por exemplo, quando se deixa de tomar tempestivamente as providências para uma licitação previsível, atingindo-se o termo final de um contrato sem que se tenha iniciado a licitação necessária à nova contratação.
    A esse respeito, o TCU e a jurisprudência do STJ entendem que o fato de a emergência ser fabricada não descaracteriza a condição de urgência, de modo que a norma de dispensa de licitação irá incidir, podendo o gestor público contratar diretamente o bem ou serviço.
    No entanto, nessas situações, é obrigatório o desencadeamento da licitação indispensável para os serviços que ultrapassarem os 180 dias, bem como a apuração da responsabilidade do gestor por meio de processo administrativo, o qual poderá ensejar o ajuizamento de ação civil pública de improbidade administrativa por cometimento de ato lesivo ao erário, nos termos do art. 10 da LIA, sem prejuízo de outras medidas administrativas, civis e penais pertinentes.

    ResponderExcluir
  20. A emergência fabricada consiste na atuação dolosa ou culposa do administrador que, por desídia, falta de planejamento ou má administração, não realiza o devido procedimento licitatório, acarretando em situação de urgência a ensejar a necessidade de dispensa de licitação, nos termos do art. 24 da lei n. 8.666/93.
    Exemplificativamente, podemos citar o caso do contrato de fornecimento de material médico-hospitar de determinada unidade de saúde que se finda sem a respectiva renovação ou nova contratação, por inércia do agente público responsável, gerando a emergência de realização de dispensa de licitação.
    Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União e o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que, nas situações de emergência fabricada, é possível a dispensa de licitação, haja vista a inexistência de distinção da lei acerca da emergência real ou fabricada. Com isso, evita-se o duplo sancionamento da sociedade.
    No entanto, faz-se mister que esteja devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares e que se proceda a um novo procedimento licitatório.
    Consigne-se, por fim, que o administrador estará sujeito às disposições da Lei de Improbidade Administrativa, por ato que causa prejuízo ao erário (art. 10 da lei n. 8.429/1992) ou pela incidência das demais modalidades, sem prejuízo da responsabilidade penal ou da aplicação de outras medidas cíveis, se presentes.

    ResponderExcluir
  21. Gabriel Zanon
    A emergência fabricada ocorre quando o administrador, dolosamente ou culposamente, não atua com a diligência necessária no desempenho público das suas funções para fins de manufaturar um fato capaz de consubstanciar autorização de dispensa de licitação do art. 24, IV da Lei nº 8.666/93.
    Conforme preceitua a legislação dos procedimentos licitatórios, em casos de emergência ou calamidade pública, faculta-se a realização de contratação direta através de dispensa de licitação, desde que presentes pré-requisitos delineados na legislação. Uma destas hipóteses é em casos de emergência ou calamidade público, contudo, a norma de regência não faz distinção entre emergência fabricada ou real, de modo que o entendimento jurisprudencial se fixou no sentido de possibilidade de realizar a dispensa de licitação em casos tais, como forma de proteção da sociedade, pois, a situação de emergência, seja real ou fabricada, é existente.
    Desta forma, ante a existência dessa emergência, serão aplicáveis as normas atinentes a contratação direta com dispensa de licitação; contudo, não se pode olvidar que as condutas dos agentes públicos e privados envolvidos na criação desta situação de emergência serão apuradas criminalmente, civilmente e administrativamente.

    ResponderExcluir
  22. Como se sabe, a Administração Pública deve realizar, via de regra, licitação prévia para efetivar a contratação de obras, serviços, alienações e aquisições. Contudo, há hipóteses excepcionais previstas na legislação que possibilitam o Poder Público de realizar contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação.

    Nesse esteio, observa-se a possibilidade de contratação direta em casos emergenciais, os quais se verifica uma situação extraordinária que incuta a Administração dispensar o processo licitatório com o escopo de evitar prejuízos que consubstanciem danos irreparáveis ao interesse público.

    No ponto, a doutrina costuma nomear esse acontecimento como emergência real, de modo que cabe ao Poder Público demonstrar concretamente a potencialidade do dano e que a contratação direta se perfaz do meio adequado para a mitigação do risco, em que o tempo para concluir eventual licitação seria insuficiente para impedir a ocorrência de lesões ao Estado.

    Por outro lado, verifica-se que na hipótese do administrador incorrer em desídia ou omissão de planejamento que desencadeie uma situação emergencial excepcional, ocorre a chamada emergência ficta ou fabricada. Assim, conquanto o evento incomum seja decorrente de incúria do gestor público, a possibilidade de contratação direta ainda remanesce. Isso porque o ponto fulcral para a dispensa de licitação é a demonstração fática da emergência que detenha o potencial de causar danos às políticas públicas, independentemente da falta de planejamento do administrador.

    Atenta-se que o agente que deu ensejo à dispensa por emergência fabricada será submetido às sanções disciplinares proporcionais a sua falha administrativa. O que não de pode conceber é a concretização de uma lesão irreparável à Administração Pública por consequência de erro do gestor.

    ResponderExcluir
  23. Inicialmente, insta salientar que a lei 8.666/93 prevê hipóteses de dispensa de licitação, visando atender situações urgentes em que a espera pela realização de procedimento licitatório poderia prejudicar o interesse público e a coletividade.
    Nos casos da denominada “emergência fabricada”, tem-se determinada situação, aparentemente emergencial, a qual enquadra-se nos casos de dispensa previstos na lei geral de licitações. No entanto, tal hipótese é causada pelo próprio agente público responsável pela licitação, seja por não seguir as diretrizes legais para a realização do procedimento ou por não viabilizar a continuidade de contratos já firmados, descumprindo seu dever legal. Nesse sentido, o agente público indevidamente dispensa a licitação, justificando sua conduta na busca pelo interesse público.
    Embora o administrador público possa ser responsabilizado penal, civil e administrativamente por sua conduta, tem-se que a dispensa de licitação nesses casos é admitida, tendo em conta os princípios da indisponibilidade do interesse público e continuidade do serviço público, considerando que a coletividade não pode sofrer interrupções nos serviços essenciais, ainda que por conduta ilegal do agente público.

    ResponderExcluir
  24. Entende-se por emergência fabricada a situação cujos contornos fáticos não derivam de circunstâncias propriamente emergenciais ou imprevistas. No entanto, torna-se emergencial devido à atuação dolosa ou culposa do administrador que, por falta de planejamento ou má gestão, pode colocar em risco o interesse público sob sua direção. Por isso, diz-se que a emergência é fabricada pelo gestor público. Face a tais circunstâncias, visando evitar maiores prejuízos, o administrador buscará enquadrar a situação no conceito de emergência que autoriza a dispensa de licitação prevista no artigo 24 da lei 8.666/93, para que possa efetivar a contratação sem submissão aos prazos da regular tramitação do procedimento licitatório. Há divergência quanto às consequências no campo licitatório, havendo doutrina que aponta para a ilegalidade da contratação indireta, visto que as circunstâncias fáticas concretas não autorizam a dispensa de licitação. Porém, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União considera que será válida a contratação direta que resulta de emergência fabricada, uma vez que o interesse público não pode ser sacrificado pela atuação desidiosa do administrador. Ademais, é dever do gestor evitar o agravamento dos prejuízos causados por sua conduta culposa ou dolosa, de modo que a dispensa de licitação nos casos de emergência fabricada será tida por lícita. Apesar disso, o TCU entende que o gestor responsável por tais situações deverá ser responsabilizado por sua conduta dolosa ou culposa que resultou na hipótese de contratação direta por emergência fabricada.

    ResponderExcluir
  25. Uma das hipóteses previstas pelo art. 24 da L. 8.666/93 como causa de dispensa de licitação são as situações de emergência, que exigem a pronta resposta por parte da Administração Pública.
    No entanto, doutrina e jurisprudência distinguem a hipótese acima da circunstância em que a emergência é fruto da desídia do administrador público que, sem planejamento prévio, faz com que surja a necessidade do produto ou serviço, de modo a “fabricar” um cenário de emergência, em dissonância do almejado pela L. 8.666/93.
    Logo, o que a L. 8.666/93 procura assegurar é a pronta resposta da Administração Pública quando se vê diante de uma demanda tão urgente quanto imprevisível.
    Perceba-se que são quadros totalmente distintos. Em um, o administrador público é pego de surpresa por uma necessidade que não fazia parte do dia-a-dia da Administração Pública e que exigiu uma atuação célere, justificando, destarte, a contratação direta. Noutro giro, o administrador, ciente de que determinado bem ou serviço é utilizado com regularidade, não se planeja para realizar o procedimento licitatório com a antecedência necessária ao atendimento daquela demanda.
    Assim, o administrador público que fabrica emergência e, com isso, realiza contratação direta, por dispensa de licitação, atua ilicitamente, respondendo, na dicção dos Tribunais Superiores, por improbidade administrativa, sendo certo que, caso tenha agido apenas culposamente, só será condenado se seu ato tiver causado dano ao erário. Também poderá ser submetido às sanções disciplinares cabíveis.

    ResponderExcluir
  26. Inicialmente, cumpre salientar que a emergência fabricada se trata de uma criação doutrinária e jurisprudencial, sem qualquer previsão legal. O art. 24 da Lei nº 8.666/93 dispõe acerca das hipóteses de dispensa de licitação, dentre as quais se encontra a situação de emergência que decorre de fato fortuito ou de força maior.
    Ocorre que a emergência fabricada, ao contrário, surge em virtude de uma ação ou omissão, dolosa ou culposa, por parte do administrador que, por consequência, acaba por criar uma situação de emergência que poderia ser evitada.
    Em que pese não haja previsão legal, a doutrina e a jurisprudência entendem ser possível a dispensa de licitação nessa hipótese. Isso porque à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não se pode prejudicar a Administração Pública e a própria sociedade em razão de uma conduta inconsequente do administrador.
    Além disso, também entendem que deve o agente causador ser responsabilizado pela sua conduta, de modo que poderá sofrer sanção cível, administrativa ou penal, observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

    ResponderExcluir
  27. A emergência fabricada, no âmbito administrativo, decorre de ação dolosa ou culposa perpetrada pelo agente público, que, por falta de planejamento, desídia ou má gestão dos recursos públicos, cria cenário de emergência a justificar a dispensa de licitação e contratação direta, fundada no art. 24, IV, da lei 8666/93.

    Diante desse quadro, o TCU entende ser cabível a dispensa licitatória, em clara modificação de entendimento anterior, no que vem sendo acompanhado pela doutrina e jurisprudência majoritárias.

    Essa medida visa mitigar o duplo prejuízo à coletividade oriundo da conduta errática do administrador, pois, do contrário, além da circunstância emergencial gerada ilicitamente, haveria prejuízo na continuidade do serviço público.

    Contudo, havendo a constatação de hipótese de emergência fabricada, após o devido processo administrativo, deve o responsável ser punido administrativa, cível e penalmente, incidindo, inclusive, na conduta de improbidade administrativa, seja pela frustração do procedimento licitatório, seja pelo eventual enriquecimento ilícito, ou ainda pela violação a princípios administrativos, condutas essas previstas nos arts. 10, VIII; 9, II ou 11, respectivamente, da lei 8429/92.

    ResponderExcluir
  28. Emergência fabricada é a situação de urgência ocasionada por uma ação dolosa ou culposa do administrador público, em razão da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos.
    Cita-se, como exemplo, o término de um contrato de serviço de limpeza de um hospital público, sem que sua renovação tenha sido oportunamente providenciada pelo agente público competente, ensejando risco para a saúde das pessoas, bem como a extrema urgência na prestação desse serviço.
    Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudência sustentam que, em que pese a desídia por parte do administrador, é possível a dispensa de licitação, com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93.
    Isso porque o referido dispositivo não distingue a emergência real – resultante do imprevisível – da inércia administrativa, devendo ser aplicado sempre que caracterizada a situação de emergência capaz de causar prejuízos ou comprometer a segurança das pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou privados.
    Ademais, o fundamento da contratação direta está relacionado à situação de caráter emergencial e não ao fator subjetivo da ocorrência, de forma que a conduta do gestor não pode resultar na concretização de danos irreparáveis ao interesse público.
    Contudo, ressalta-se que o agente responsável por essa situação de emergência está sujeito à punição na esfera administrativa, mediante a instauração de procedimento disciplinar, observados o contraditório e a ampla defesa.

    ResponderExcluir
  29. A Constituição Federal prevê, como regra, a necessidade de o Poder Público sempre licitar quando realizar contratação de obras e serviços, compras e alienações. Contudo, admite-se, excepcionalmente, a contratação direta, ou seja, hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. As hipóteses de dispensa são taxativas e ocorrem em situações que licitar seria contrário ao interesse público. Já a inexigibilidade consta em rol exemplificativo na lei 8666/93 e ocorre em situações de impossibilidade de disputa objetiva.
    A emergência é uma situação que autoriza a dispensa de licitação, pois a demora do procedimento licitatório seria incompatível com a urgência e, consequentemente, contrário ao interesse público. A emergência fabricada seria, então, a criação de uma situação (inexistente) de emergência para autorizar a contratação com dispensa de licitação. Tal conduta enseja a nulidade da licitação e do contrato administrativo, além da responsabilidade administrativa, civil e criminal do administrador público e terceiro que tenha concorrido para o ato. Nesse sentido, a lei 8666/93 prevê expressamente como crime a conduta de dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei e o Estatuto das Estatais (lei 13.303/16) prevê a responsabilização, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, de quem tenha dado causa, por ação ou omissão, à contratação direta nos casos de emergência fabricada.

    ResponderExcluir
  30. Inicialmente, cumpre ressaltar que a licitação é o procedimento a ser seguido pela administração pública quando de suas contratações, de modo a resguardar os ditames da isonomia, da proposta mais vantajosa e da promoção do desenvolvimento sustentável. Todavia, em situações excepcionais, a legislação prevê hipóteses de contratação direta, a fim de assegurar o próprio interesse público frente à morosidade do procedimento licitatório, como ocorre nas situações emergenciais.
    Todavia, em que pese traçar breves apontamentos acerca do tema, a Lei n. 8666/93 não define o que se constitui, efetivamente, uma situação emergencial apta a justificar a contratação por meio de dispensa. Desse modo, acaba por abrir espaço à ocorrência das chamadas "emergências fabricadas", que nada mais são do que situações fáticas não emergenciais, mas assim declaradas pelo gestor público, em flagrante vício no motivo do ato administrativo, ao arrepio da lei e dos princípios da administração pública, que buscam atender interesses meramente particulares em prejuízo do erário.
    Frisa-se que a dispensa de licitação deve ser devidamente justificada e fundamentada pelo administrador público, sob pena de nulidade do ato e, por consequência, de todo o procedimento de contratação direta, sem prejuízo da configuração do ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da LIA e do crime do art. 89 da Lei n. 8666/93, além das ações cíveis cabíveis e apuração da conduta funcional dos servidores envolvidos.
    Em suma, em que pese haver margem à discricionariedade quanto à declaração de situação emergencia, certo é que deve restar demonstrado eventual risco às pessoas, aos bens, obras ou serviços, que justifiquem a não adoção do procedimento licitatório padrão.

    ResponderExcluir
  31. No campo licitatório, a lei 8666/93 prevê como hipótese de licitação dispensável os casos de calamidade pública ou de emergência. Nessa situação não há tempo hábil para a realização de todo o procedimento licitatório sem que haja prejuízo para pessoas ou bens, dada a situação emergencial vivenciada. Por isso mesmo, para que enseje tal situação é que a lei estabeleceu o prazo de 180 dias para conclusão dos serviços. Passado esse prazo supõe-se que não mais resta caracterizada a emergência ou calamidade.
    Nesse contexto é que poderá surgir o que se convencionou denominar de emergência fabricada, na qual o gestor se coloca nessa circunstância por incompetência ou irresponsabilidade, deixando de realizar na devida época procedimento licitatório, agravando determinada situação, forçando a necessidade de dispensa de licitação. O que antes não se encaixava como hipótese de dispensa, passa assim a se caracterizar em decorrência da inoperância do gestor público.
    A consequência dessa dispensa indevida seria sua nulidade. Entretanto, isso acarretaria um prejuízo em dobro para sociedade, já que a ineficácia do gestor ocasionou a situação emergencial vivenciada por aquela comunidade. Assim, o Tribunal de Contas permitiu que se realizasse a dispensa de licitação nesse caso, com a responsabilização dos gestores por sua desídia, lembrando que frustrar procedimento licitatório constitui ato de improbidade administrativa, em razão da lesão ao erário causada.

    ResponderExcluir
  32. Emergência fabricada é a conjuntura em que o gestor público não toma as medidas pertinentes para que a Administração Pública possa funcionar adequadamente e que os serviços públicos sejam prestados de forma contínua e eficiente, de modo que, evidentemente, chega-se a situação de ter de se realizar compras ou contratações sem licitação para que se evite que a máquina pública pare ou os administrados sejam prejudicados. Nesse sentido, a doutrina cita como exemplo o gestor que não repõe o estoque de determinado remédio essencial para, ao se deparar com a possibilidade de óbitos em decorrência da ausência do medicamento, estar, em tese, amparado pela Lei nº 8.666/93 e dispensar a licitação para compras e contratar diretamente.
    Em termos licitatórios, a doutrina e a jurisprudência entendem que, apesar de a emergência somente existir por uma conduta de anuência do gestor público, não pode o administrado ser prejudicado, de maneira que eventual hipótese de contratação sem licitação se manteria possível. Nada obstante, isso não significa um salvo-conduto para o gestor público, o qual poderá ser responsabilizado nos âmbitos civil, penal, administrativo e político, sendo nítida hipótese de improbidade administrativa.
    (Camus Soares Pinheiro)

    ResponderExcluir
  33. Dentre as hipóteses em que a licitação é dispensável pela própria legislação tem-se aquela em que o administrador público se depara com um caso de emergência ou calamidade pública, ocasião em que a demora do procedimento pode, eventualmente, comprometer a segurança ou integridade de bens, obras, serviços e pessoas. Nessa situação, o ordenamento excepciona o princípio da isonomia e o regime geral dos contratos administrativos, permitindo, excepcionalmente, que o administrador público contrate diretamente com interessados tendo em vista o interesse público.

    Em que pese a legislação pátria não realize qualquer distinção, a doutrina e a jurisprudência passaram a diferenciar os casos de emergência real, referente a uma situação imprevisível, daquelas de emergência fabricada, sendo esta última, aquela causada pelo próprio administrador público, seja por sua desídia, falta de planejamento ou má gestão dos recursos públicos.

    Nesse sentido, num primeiro momento, entendeu-se que a emergência fabricada não se encaixaria na hipótese prevista em lei de dispensa de licitação, todavia, percebeu-se que, em realidade, quem restava prejudicada era a própria população. Assim, houve alteração de entendimento no âmbito dos Tribunais de Contas para o fim de se permitir o enquadramento da emergência fabricada como hipótese de licitação dispensável, impondo-se, todavia, que houvesse, concomitantemente, a devida apuração de eventual responsabilidade do administrador público nas esferas competentes.

    ResponderExcluir
  34. No contexto da administração pública, a emergência fabricada consiste na situação emergencial ou de calamidade pública provocada pelo gestor, de forma dolosa ou por desídia, pela não realização de procedimento licitatório em tempo hábil à contratação do bem ou serviço necessário à coletividade.
    Em se tratando de licitações, tal prática conduz a uma situação em que a legislação torna dispensável o procedimento licitatório, consoante o art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93 - que trata das hipóteses em que verificada situação de emergência ou calamidade pública em que a urgência da situação possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens.
    Por algum tempo a jurisprudência entendeu que a situação de emergência fabricada não poderia justificar a dispensa da licitação. Contudo, o entendimento ora vigente é que a lei não distingue as situações de emergência fabricada ou imprevisível, não sendo dado ao intérprete fazê-lo. Ademais, a coletividade não poderia ser penalizada pela má-atuação do gestor, ficando privada da contratação necessária na situação de calamidade ou emergência. Assim, o administrador deve ser responsabilizado por sua desídia ou má-gestão, na forma da lei, sendo permitida a contratação com dispensa de licitação.
    Por fim, vale destacar que a contratação restringe-se aos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

    ResponderExcluir
  35. Paula Lopes
    De início, destaca-se que obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, são necessariamente precedidas de licitação. A Lei 8.666/1993 estabeleceu, no entanto, situações de contratação direta.
    Cite-se, nesse sentido, a possibilidade conferida ao administrador de dispensar a licitação em situação de emergência que, não sendo atendida com urgência, possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens.
    Desta feita, emergência fabricada é aquela decorrente da inércia ou negligência administrativa, não sendo de todo imprevisível. Acontece, por exemplo, quando a Administração deixa de prorrogar um contrato de execução continuada e, sem tempo para percorrer todas as fases do procedimento licitatório até a adjudicação, declara urgência para a contratação direta.
    Mesmo nessa hipótese, a jurisprudência mais recente do TCU tem admitido a contratação com dispensa de licitação, dado o amparo do art. 24 da Lei e a adequação ao interesse público. Todavia, em face de situação emergencial que tenha sido ocasionada por desídia ou má gestão, o agente público será responsabilizado por não ter adotado, tempestivamente, as cautelas necessárias, na forma da Lei 8.429/1992.

    ResponderExcluir
  36. Via de regra, a Administração pública deve realizar certame licitatório para aquisição de obras, bens e serviços. Entretanto, a Lei 8.666/93 prevê hipóteses em que a licitação será dispensada ou inexigível. Em breve síntese, a licitação será inexigível quando a realização do certame foi inviabilizada pela falta de concorrência.
    Por outro lado, a referida lei prevê diversas hipóteses dentre as quais a licitação é dispensável, sendo uma delas a hipótese de emergência por calamidade pública, tornando desnecessário a abertura de licitação para contratação pela administração pública.
    É nesse contexto, qual seja, da dispensa da licitação por emergência, que se insere a emergência fabricada, sendo esta utilizada de forma dolosa ou culposa pelo agente pública para evitar a realização de certame licitatório, seja por má gestão, seja por falta de planejamento. Dessa forma, o agente público cria uma hipótese emergencial ao deixar de tomar as providências necessárias para realizar certame de licitação em razão de mau planejamento/gestão de recursos públicos, ensejando a contratação mediante dispensa de licitação.
    Tal instituto se trata de construção jurisprudencial vez que não há hipótese de emergência fabricada prevista em lei o que implica não haver sanção específica para essa conduta, considerando o princípio da legalidade, restando somente eventual responsabilização do agente público uma vez comprovada sua culpa/dolo por meio de processo administrativo, garantido o contraditório e ampla defesa.

    ResponderExcluir
  37. A emergência fracassada, ou também chamada de provocada é a hipótese em que o gestor público agindo de má-fe, sem planejamento, por incompetência ou até mesmo sendo omisso não promove a licitação em tempo hábil e prévio, podendo assim causar prejuízo a coletividade.
    Entretanto, em razão do interesse público e conforme dispõe o artigo 24, IV, da Lei 8666/1993, será caso de dispensa de licitação hipóteses de emergência ou calamidade pública que configurem urgência. Cabe ressaltar que haverá a averiguação de posterior responsabilização do administrador.
    Diante do caso concreto deverão ser analisados três requisitos: A urgência concreta e efetiva, o risco trazido em caso de não realização e se a solução prevista em lei é o meio adequado para se atingir o fim social.
    A própria lei traz limitações que devem ser observadas sendo que só serão adquiridos os bens necessários para a necessidade e as obras e serviços tem prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias).
    Se o objeto não puder ser entregue no prazo é vedada a prorrogação do contrato emergencial, mas nada impede que seja realizado um novo. Porém, cumpre aqui salientar que há entendimento doutrinário no sentido de ser considerada a prorrogação do prazo nas situações excepcionais plenamente justificadas.

    ResponderExcluir
  38. Segundo o art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93, é dispensável a licitação nos casos de emergência ou calamidade pública, uma vez que o prazo para o cumprimento das etapas do certame licitatório poderia ocasionar prejuízo a prestação de serviço público à sociedade em virtude da urgência da situação.
    Nesse contexto, uma vez ocasionada por falta de planejamento, má gestão ou desídia administrativa, a emergência é dita por fabricada e tem por consequências a responsabilização administrativa, civil e penal do administrador que promoveu a dispensa de licitação, bem como da pessoa física ou jurídica que firmou o contrato administrativo.
    Outrossim, também seria cabível a nulidade do ato. Todavia, a doutrina e o TCU já firmaram entendimento no sentido de que anular o contrato acarretaria um segundo prejuízo à sociedade além daquele relativo à emergência. Assim, independentemente de ter sido ou não provocada pelo ente estatal, evita-se a nulidade do contrato em observância ao princípio da continuidade do serviço público.
    rumo_ao_mp
    Apesar de ter passado do prazo para resposta, registro-a aqui apenas para dar continuidade à minha participação que tem sido assídua. (Controle pessoal mesmo.rs)

    ResponderExcluir

Sua interação é fundamental para nós!

GOSTOU DO SITE? ENTÃO NÃO DEIXE DE NOS SEGUIR NO INSTAGRAM @EDUARDORGONCALVES, @MEUESQUEMATIZADO E @MEUORGANIZADO. ALÉM DISSO, ENTREM NO NOSSO GRUPO DO TELEGRAM.

NÃO DEIXE DE LER!