Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 01/2022 (DIREITO CONSTITUCIONAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 02/2022 (DIREITO PENAL)

Olá pessoal, tudo bem? 


Hoje é quarta, então é dia de SUPERQUARTA, o maior treinamento gratuito de questões discursivas do país. 


Tivemos 123 participações, o que é muito, um recorde. Obrigado a todos pela participação. 


Nossa questão da semana foi a seguinte: 

COMO NO ESTADO FEDERAL HÁ MAIS DE UMA ORDEM JURÍDICA INCIDENTE SOBRE UM MESMO TERRITÓRIO E SOBRE AS MESMAS PESSOAS, IMPÕE-SE A ADOÇÃO DE MECANISMO QUE FAVOREÇA A EFICÁCIA DA AÇÃO ESTATAL, EVITANDO-SE CONFLITOS E DESPERDÍCIOS DE ESFORÇOS E RECURSOS. 

TENDO EM CONTA O FRAGMENTO ACIMA:

DISCORRA SOBRE O PRINCÍPIO GERAL QUE NORTEIA A REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ESTABELECIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E SOBRE SUA APLICAÇÃO À UNIÃO, AOS ESTADOS, AO DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICÍPIOS, BEM COMO COMENTE A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE OS MUNICÍPIOS LEGISLAREM SOBRE AS MATÉRIAS QUE SE INSEREM NA ESFERA DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE.

Como é o começo da nossa SUPERQUARTA lá vão algumas dicas:

1- Muitos candidatos não respeitam o limite de linhas, o que é um erro grave. O examinador não considera nada que ultrapasse as linhas. 

2- Paragrafação - não há como construir uma boa resposta em um parágrafo só. Tentem fazer parágrafos curtos, de 05 a 07 linhas mais ou menos. 

3- Usem conectivos. Vocês farão um texto muito melhor se usarem termos como "assim, dessa forma, contudo, porém, conquanto etc".  


Dito isso, eis nosso espelho proposto pela Banca CEBRASPE:


Sobre o critério de distribuição de competência: 

O candidato deverá fazer uma redação com argumentação consistente, na forma e no conteúdo. No texto deverão ser abordados os seguintes aspectos: 1 O princípio que norteia a repartição de competências entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse, que assim se manifesta: cabe à União as matérias e as questões de predominante interesse geral; aos estados competem as matérias de predominante interesse regional e aos municípios os assuntos de predominante interesse local. Em relação ao Distrito Federal, acumulam-se, em regra, as competências estaduais e municipais (art. 32, § 1.º, da CF). 


Quanto a competência concorrente de Municípios:

Competência concorrente é aquela em que mais de um ente federativo exerce o poder de legislar sobre certo assunto ou matéria. Trata-se de competência legislativa, portanto. É adjetivada de concorrente exatamente porque eles (os entes federativos) juntam-se para exercer ação comum no intuito de contribuir e cooperar no trabalho legislativo. Em seu âmbito, cabe à União a tarefa de fixar normas gerais (art. 24, § 1.º), e cabe aos estados e ao Distrito Federal o poder de formular normas que desdobrem o conteúdo de princípios ou normas gerais ou que supram a ausência ou a omissão destas (competência suplementar, com base no art. 24, § 2.º).

Nesse sentido, os municípios, tanto quanto os estados e o DF, também podem legislar sobre as matérias que se inserem na esfera da competência concorrente. Embora os municípios não constem do art. 24, caput, eles poderão legislar sobre as matérias nele arroladas com amparo no que dispõe o art. 30, incisos I e II, da CF: “Compete aos municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Trata-se de uma competência suplementar que visa, com base no interesse local, atender as necessidades básicas e imediatas do município, e suprir as omissões e as lacunas da legislação federal e estadual, embora não podendo contraditá-las, de modo a ajustar sua execução a peculiaridades que lhes são próprias.


Agora, a escolhida da semana, que fez uma resposta diferenciada e muito bem escrita: 

A repartição constitucional de competências é importante mecanismo de racionalização da ação dos entes federados. Tendo em vista a descentralização político-territorial consagrada pela federação, a Constituição coordena as competências dos entes, repartindo-as segundo critérios pré-determinados que promovam a maior eficácia no exercício do poder estatal. 

Nessa toada, o princípio da prevalência de interesses caracteriza a principal diretriz para a repartição constitucional de competência. Segundo esse princípio, as matérias de interesse nacional encontram-se no âmbito de atribuição da União; as de interesse regional, dos Estados; e as de interesse local, dos Municípios. Por fim, o Distrito Federal exerce as atribuições dos Estados e dos Municípios de forma cumulativa.

Ademais, a doutrina também elenca os princípios da preferência do poder local e da uniformidade como critérios suplementares que orientam a repartição de competências. Assim, de acordo com o princípio do poder local, a competência deve ser atribuída ao ente mais próximo do cidadão, sempre que possível. Lado outro, o princípio da uniformidade preleciona que as matérias que demandem homogeneidade nacional sejam conferidas à União.

Nesse panorama, questiona-se a respeito da possibilidade de o Município legislar sobre matérias inseridas no âmbito de competência concorrente – competência essa expressamente atribuída a União, Estados e Distrito Federal, conforme art. 24 da CRFB/88. A resposta é positiva, desde que o ente municipal exerça essa atribuição nos limites do interesse local e de forma suplementar à legislação dos entes maiores, na forma do art. 30, I e II da CRFB/88. Nesse ponto, a Constituição consagrou o princípio da preferência do poder local, em prestígio ao centro de poder político que tem maior proximidade com as demandas dos administrados.


Análise da resposta:

1- Introdução breve e muito bem feita. Totalmente conectada com o tema objeto de estudo. 

2- Uso perfeito de conectivos. 

3- Trouxe a regra da prevalência do interesse, citando ainda outros critérios, como a preferência do poder local e a uniformidade. 

4- Por fim, discorreu adequadamente sobre a competência suplementar dos Municípios. 


Tivemos muitas respostas excelentes, mas essa foi a que, a meu sentir, conseguiu demonstrar mais domínio sobre o tema e foi muito bem escrita em termos de organização de ideias. 

Peço a vencedora que se apresente, diga para que estuda e faz quanto tempo. Parabéns pela excelente resposta. 


Dito isso, vamos para a SUPER 02/2022 - DIREITO PENAL - 

DISCORRA SOBRE AS REPERCUSSÕES DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO NA ESFERA PENAL, BEM COMO SE EVENTUAL CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO DA VÍTIMA AFASTA A OCORRÊNCIA DO DELITO DE TRÁFICO DE PESSOAS PARA FINS DE EXPLORAÇÃO SEXUAL (ART. 149-A, INCISO V DO CÓDIGO PENAL).

Resposta nos comentários, com limitação de 20 linhas de computador na fonte times 12 (ou 25 linhas de caderno). Permitida a consulta na lei seca. Atenção: quem fizer a resposta em folha de caderno deverá digitar e enviar a resposta nos comentários também. O aluno tem até a próxima quarta para enviar sua resposta para avaliação.


Eduardo, em 19/01/2022

No instagram @eduardorgoncalves

81 comentários:

  1. O consentimento, isso é, a concordância do ofendido para com a prática da infração penal, pode assumir duplo sentido na seara penal. Quando o dissentimento é elementar do tipo, a exemplo do delito de invasão de domicílio, previsto no artigo 150, do Código Penal, a aquiescência resultará no afastamento da tipicidade. De outro lado, há quem defenda o consentimento como causa supralegal de exclusão da ilicitude da conduta, como ocorreria no caso de lesão corporal decorrente de tatuagem, que conta com a anuência do tatuado.
    Em qualquer dos casos, o consentimento somente será válido, afastando ora a tipicidade, ora a antijuridicidade, se o sujeito for capaz, tratar de bem jurídico disponível e for exprimido de maneira livre, ausente qualquer causa de vício.
    Em relação ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, tipificado no artigo 149-A, do Código Penal, exige-se a presença de grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, razão pela qual o consentimento válido da vítima afasta a tipicidade da conduta.

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  2. O consentimento do ofendido é admitido em nosso ordenamento jurídico como uma causa supralegal de excludente de ilicitude. Tem aplicabilidade em delitos em que o ofendido pode dispor do bem jurídico tutelado, como, por exemplo, em crimes patrimoniais, contra a integridade física e liberdade individual.
    Para ser reconhecida a justificante, deve o consentimento deve ser expresso, de forma livre, que não atente à moral, e a manifestação deve ser prévia ao crime, e ser dado por agente plenamente capaz.
    Em relação crime de exploração sexual, disposto no artigo 149-A, inciso V, do Código Penal, tal delito tutela a liberdade pessoal, no tocante à pela gestão do próprio corpo, o que poderia levar a crer que o consentimento do ofendido excluiria a ilicitude do crime, visto que é dado a cada um decidir como utilizar seu próprio corpo no plano erótico, contudo, tal eximente não é aceita nesses casos.
    Isso porque, o agente que explora sexualmente outrem ataca um bem jurídico indisponível, qual seja: a dignidade sexual, proveniente da dignidade da pessoa humana, protegida inclusive no plano internacional. Ademais, conforme discorrido acima, o consentimento deve ser livre de qualquer coação ou mácula e, em crimes como o da espécie, na maioria das vezes o sujeito explorador oculta fatores deturpados da exploração, utilizando-se da vulnerabilidade social e financeira da suposta vítima.

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  3. Trata-se de causa supralegal de exclusão de ilicitude, sendo necessária a observância dos requisitos: o não consentimento da vítima não pode ser elementar do tipo; o ofendido deve ser capaz de consentir e deve ser ser livre e consciente, para ser válido; o consentimento deve recair sobre bem disponível e versar sobre bem próprio; o consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão ao bem jurídico e deve ser expresso; como requisito subjetivo, deve haver ciência da situação de fato justificante.
    No que tange ao delito de tráfico de pessoas -art. 149-A do CP - em que a violência e a fraude são elementares do tipo penal, é cabível a aplicação do consentimento válido para exclusão da tipicidade.
    Todavia, em alguns casos, o dissenso é presumido, como, consentimento obtido mediante ameaça, uso de força, coação, rapto, engano ou fraude; se o traficante abusou da autoridade, para conquistar o assentimento da vítima; se o ofendido que aprovou seu comércio é vulnerável; se houver pagamento ou entrega de benefícios. Nessas casos o consentimento do ofendido é irrelevante.

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  4. Cumpre lembrar que, segundo a corrente tripartite (majoritária), o crime é entendido, em sentido analítico, como o fato típico, ilícito e culpável. Nesse ponto, questiona-se a natureza jurídica do consentimento do ofendido para fins de caracterização do delito: se é causa excludente de tipicidade ou causa excludente de ilicitude.
    Como resposta, a doutrina esclarece que o consentimento da vítima pode ostentar tanto o caráter de causa excludente de tipicidade quanto de excludente de ilicitude. Assim, se a ausência de consentimento do ofendido for uma elementar do tipo penal, a presença desse consentimento tornará o fato atípico (causa excludente de tipicidade). É o caso do crime de violação de domicílio (art. 150 do CP), em que a falta de consentimento da vítima é um elemento do próprio tipo penal.
    Por sua vez, quando não integrar o tipo, o consentimento da vítima pode funcionar como causa supralegal de exclusão de ilicitude, como é o caso da concordância do ofendido no crime de dano (art. 163 do CP), sendo certo que, nesse caso, o bem jurídico tutelado – o patrimônio – é disponível.
    No que tange ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (Art. 149-A, V do CP), o eventual consentimento da vítima, ainda que livre e esclarecido, não tem aptidão para descaracterizar o crime, seja na condição de excludente de tipicidade, seja na condição de excludente de ilicitude. Isso porque o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a liberdade pessoal, é indisponível, não podendo seu titular dele abrir mão.

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  5. O consentimento do ofendido é um instituto passível de excluir um dos elementos do conceito analítico de crime. De fato, a doutrina vislumbra a possibilidade de o consentimento excluir a tipicidade do delito, em situações nas quais o assentimento do titular do bem jurídico ofendido exclui o elemento essencial do delito.
    Neste caso, pode-se exemplificar com o delito de estupro (art. 213, do CP), pois se a vítima consente com o ato libidinoso, o elemento essencial do constrangimento não se configuraria. Destaque-se que o consentimento deve ser livre de vícios. Noutro norte, o consentimento do ofendido pode atuar como causa excludente da ilicitude, não estando prevista no Código Penal, sendo considerada causa supralegal.
    Exemplifica-se com a situação que o agente destrói ou inutiliza coisa alheia; ‘a priori’, há incursão no delito de dano (art. 163, do CP), mas se o dono da coisa assente, há exclusão da ilicitude da conduta. Todavia, para haver a exclusão da ilicitude, deve-se tratar de bem disponível. Portanto, eventual assentimento, por exemplo, para o delito de homicídio (art. 121, do CP), não seria apto a excluir o crime.
    Quanto ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, anteriormente regido pelo art. 231 do CP, entendia a jurisprudência que o consentimento era irrelevante, não excluindo a ilicitude ou a tipicidade. Com a atual redação do art. 149-A, V, do CP, dada previsão no ‘caput’ de formas de execução (violência, coação, abuso, fraude), outrora majorantes, entende-se que o consentimento exclui a tipicidade, pois elemento essencial do delito.

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  6. Rodrigo Resende Scarton19 de janeiro de 2022 14:58

    O consentimento do ofendido é considerado pela doutrina como uma espécie de causa supralegal excludente da ilicitude da conduta e, excepcionalmente, como causa excludente da tipicidade – neste caso, quando o consentimento do ofendido é elemento integrante do tipo, como, por exemplo, no caso do delito previsto no art. 164, do Código Penal, que prescreve ser crime a conduta de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que do fato resulte prejuízo.
    O consentimento do ofendido pode ser real, hipótese em que será causa excludente de ilicitude ou de tipicidade, ou presumido, em hipóteses excepcionalíssimas, que sempre excluirão a ilicitude. É exemplo de consentimento presumido a intervenção cirúrgica para salvar a vida do agente, que chega ao hospital gravemente ferido e incapaz de manifestar vontade. Os requisitos de um legítimo consentimento real envolvem ser o agente capaz, ter o agente conhecimento do risco consentido, ter sido expresso mediante vontade livre, e a prévia comunicação do consentimento do titular do bem jurídico ao autor do fato (teoria da mediação psíquica).
    No que tange especificamente à possibilidade do consentimento como causa de afastamento da ocorrência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do Código Penal), é preciso salientar que o agente não pode consentir com condutas que afrontem fatalmente direitos indisponíveis, tais como a vida e a dignidade sexual, pois corolários do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal).
    Nesse sentido, portanto, eventual consentimento da vítima no delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual é incapaz de afastar a ocorrência do crime.

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  7. O Direito Penal, em sua espinha dorsal, pode ser entendido como o ramo de direito público cujo escopo é o de tutelar bens jurídicos de caráter relevante, a exemplo da vida e do patrimônio. Não obstante, assim como as demais áreas jurídicas, rege-se por inúmeros princípios norteadores, como o da reserva legal, da presunção de não culpabilidade, do consentimento do ofendido, dentre outros. Quanto ao último, destaca-se pautar-se numa aquiescência, por parte da vítima, a fim de que determinado bem jurídico a si pertencente seja violado.
    Sob essa ótica, o mencionado princípio pode ensejar, no âmbito da teoria do crime, consequências distintas, ora atuando como causa excludente de tipicidade, quando a menção ao consentimento estiver no próprio tipo penal, ora como excludente de antijuridicidade, quando se tratar, por exemplo, de um esporte cujo consentimento da ocorrência de eventuais lesões corporais a integre, a exemplo do que ocorre no âmago do boxe, caracterizando o exercício regular de um direito.
    Por sua vez, quanto ao delito previsto no art. 149-A, do Código Penal, de acordo com a doutrina majoritária, o consentimento da vítima não é apto a descaracterizá-lo, seja pela relevância dos bens jurídicos envolvidos, a exemplo da incolumidade física, bem como o envolvimento de estados soberanos distintos, de modo que pensar de maneira distinta significaria ir de encontro ao vetor axiológico máximo do ordenamento jurídico pátrio, isto é, à dignidade da pessoa humana.

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  8. Segundo Nelson Hungria, o consentimento do ofendido constava, historicamente, no anteprojeto do Código Penal/40, mas, de tão óbvia a sua repercussão na ilicitude da conduta, optou-se pela manutenção como causa supralegal de exclusão da ilicitude, excluindo-se do texto final.
    Importante salientar, que o consentimento do ofendido é admitido apenas quanto a interesses disponíveis, como os patrimoniais, devendo ser expresso, livre, anterior ao delito, exarado por pessoa capaz e não contrário à moral e aos bons costumes. Preenchidos os requisitos, o consentimento é capaz de excluir a ilicitude da conduta. Entretanto, cumpre ressaltar, que nos crimes em que se exija o dissenso da vítima, como no estupro, o consentimento do ofendido é causa de exclusão da própria tipicidade da conduta.
    Exemplo disto é o próprio tipo penal do artigo 149-A do Código Penal (inserido pela Lei 13.344/2016), que visa tutelar apenas interesse de vítima vulnerável ou que tenha manifestado consentimento inválido, como aquele obtido por fraude ou coação. Disto resulta que o consentimento do ofendido, neste caso, atua como excludente da própria tipicidade, o que encontra base, inclusive, em documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário, a exemplo do Protocolo que complementa a Convenção de Palermo.

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  9. Segundo a teoria tripartite de crime estabelecida pelo Código Penal brasileiro, crime é o fato típico, ilícito e culpável. Neste panorama e partindo de um paradigma finalístico de delito, o consentimento do ofendido constitui uma causa supralegal, ou seja, não prevista em lei, de exclusão da segunda esfera do conceito de crime, a ilicitude.

    Trata-se, pois, de uma construção doutrinária jurisprudencial que considera que não há de se falar em crime quando não houver ofensa e ameaça e lesão a qualquer bem jurídico penalmente tutelado. Assim, em se tratando de bens disponíveis, por força do princípio da lesividade e da ultima ratio do Direito Penal, se até mesmo a vítima considera inexpressiva a lesão que sofrera, não há por bem de se tornar por penalmente relevante uma conduta pelo ofendido consentida. Nesse ponto, cabe mencionar que, sob o prisma funcionalista de conduta, notadamente moderado de Roxin, o consentimento do ofendido está, em verdade, a afastar a própria tipicidade da conduta.

    Adiante, nota-se que a causa de justificação demanda ser a vítima capaz de consentir de forma livre e voluntária e o bem jurídico tutelado disponível e individual. Assim, a doutrina penal considera ser impossível invocá-lo para crimes como o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A do Código Penal). Este tutela, para além da dignidade sexual da vítima, a própria dignidade da pessoa humana sob o prisma da liberdade e que, no tráfico sexual, torna-se coisificada enquanto objeto de mercancia.

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  10. Segundo a teoria tripartite de crime estabelecida pelo Código Penal brasileiro, crime é o fato típico, ilícito e culpável. Neste panorama e partindo de um paradigma finalístico de delito, o consentimento do ofendido constitui uma causa supralegal, ou seja, não prevista em lei, de exclusão da segunda esfera do conceito de crime, a ilicitude.

    Trata-se, pois, de uma construção doutrinária jurisprudencial que considera que não há de se falar em crime quando não houver ofensa e ameaça e lesão a qualquer bem jurídico penalmente tutelado. Assim, em se tratando de bens disponíveis, por força do princípio da lesividade e da ultima ratio do Direito Penal, se até mesmo a vítima considera inexpressiva a lesão que sofrera, não há por bem de se tornar por penalmente relevante uma conduta pelo ofendido consentida. Nesse ponto, cabe mencionar que, sob o prisma funcionalista de conduta, notadamente moderado de Roxin, o consentimento do ofendido está, em verdade, a afastar a própria tipicidade da conduta.

    Adiante, nota-se que a causa de justificação demanda ser a vítima capaz de consentir de forma livre e voluntária e o bem jurídico tutelado disponível e individual. Assim, a doutrina penal considera ser impossível invocá-lo para crimes como o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A do Código Penal). Este tutela, para além da dignidade sexual da vítima, a própria dignidade da pessoa humana sob o prisma da liberdade e que, no tráfico sexual, torna-se coisificada enquanto objeto de mercancia.

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  11. O Código Penal reconhece a legítima defesa (art. 25), o estado de necessidade (art. 24), o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito (art.23) como causas excludentes de ilicitude. Todavia, a doutrina admite causas supralegais de exclusão da ilicitude, como o consentimento do ofendido. É necessário, para tanto, que o ofendido seja capaz, que o consentimento seja exercido livremente, sem coação ou ameaças, seja expresso, anterior ou concomitante à lesão e que o bem jurídico seja disponível ao titular. Assim, por exemplo, o ofendido não poderia dispor de sua vida, mas poderia dispor de seu patrimônio. Ademais, o agente deve ter ciência da situação de fato que autoriza a justificante.
    O delito previsto no art. 149-A, inciso V, do CP, tem como elementar a grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, necessitando da presença de alguma dessas condutas para a sua ocorrência. Assim, o não consentimento integra o próprio tipo penal, de modo que se a vítima consente de forma livre e esclarecida, a doutrina entende que não há o crime em comento.

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  12. O consentimento do ofendido pode estar atrelado à tipicidade, quando consubstanciar circunstância elementar do crime, como ocorre com o delito de violação de domicílio (art. 150 do CP): ausente o consentimento do morador, o ingresso em domicílio configura o crime em questão.
    Por outro lado, não se relacionando com a tipicidade, o consentimento do ofendido consubstancia causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que presentes alguns requisitos, tais como, o ofendido seja capaz, o consentimento seja válido e, notadamente, o bem jurídico seja disponível.
    A doutrina considera como bem jurídico disponível para fins de aplicação do consentimento do ofendido justificante a integridade física, desde que a lesão corporal seja leve.
    Por fim, o delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do CP) pode ser praticado mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Nessa linha, o consentimento do ofendido somente impede a tipificação do delito em questão nas modalidades praticada com “grave ameaça”, “violência” e “coação”. Na hipótese de fraude ou abuso, não é possível afastar a tipificação, pois o consentimento não é livre, na medida em que o ofendido é induzido a erro pela conduta fraudulenta do agente.

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  13. O consentimento do ofendido pode ser definido como o ato livre e consciente da vítima de concordar com a lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico de sua titularidade que seja disponível e penalmente tutelado.
    Discute-se na doutrina a natureza jurídica de referido instituto, prevalecendo o entendimento de que, nos casos dos crimes que não prevejam como elementares do tipo o dissenso da vítima, o consentimento consistirá em uma causa supralegal de exclusão de ilicitude, como no caso da lesão corporal praticada pelo tatuador com a anuência da vítima sobre a lesão corporal. Por outro lado, nos tipos penais que prevejam o dissenso do ofendido como sua elementar, a presença do consentimento será uma causa de exclusão da tipicidade, como é o caso do crime de violação de domicílio (art. 150 do CP).
    Há, ainda, quem defenda que o consentimento do ofendido pode configurar causa especial de diminuição de pena, como na eutanásia, em que poderia se cogitar o cometimento de homicídio privilegiado, posto que praticado por relevante valor moral.
    No que se refere ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, recentemente o STJ discutiu sobre a possibilidade de o consentimento da vítima excluir a tipicidade da conduta, ocasião em que afirmou que, considerando-se que o atual tipo penal (artigo 149-A) prevê que o delito somente será configurado caso os verbos do tipo sejam praticados mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, ao contrário da previsão anterior, em que o dissenso da vítima configurava-se como circunstância agravante, tem-se que o consentimento do ofendido realmente afasta a conduta típica.

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  14. No estudo das causas de exclusão de ilicitude do crime, é entendimento prevalecente na doutrina que há causas supralegais de exclusão da ilicitude, sendo a mais aceita o consentimento do ofendido, que seria a anuência do titular do bem jurídico para a realização do fato típico praticado por outrem.
    A aplicabilidade do consentimento do ofendido possuem vários fundamentos, teorias e requisitos, mas tudo gira em torno da disponibilidade do bem jurídico em questão, pois, se indisponível, haverá o interesse estatal na persecução penal.
    Assim, atendidos os requisitos e sendo o bem jurídico disponível, o consentimento do ofendido, livre, prévio, claro e por sujeito capaz, poderá levar a exclusão da ilicitude.
    Uma das hipóteses de aplicação já aceita pela jurisprudência seria o crime de tráfico de pessoas, quando o consentimento válido do sujeito afastaria a ocorrência do crime. Tal descriminante, contudo, não se mostra aplicável aos crimes contra a dignidade sexual, e dessa forma ao tipo penal do art. 149-A, V, do Código Penal, que, apesar de constar fora do título VI do CP, quando o tráfico de pessoas for com a finalidade de exploração sexual estará o sujeito violando o bem jurídico da dignidade sexual, sendo inaplicável o consentimento do ofendido na hipótese, por se tratar de bem juridicamente indisponível para seu titular.

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  15. O consentimento do ofendido em âmbito penal deve ser visto por dois enfoques principais. Em um primeiro momento, pode ser caracterizado como uma excludente de tipicidade, quando o tipo penal possuir como elementar o dissentimento da vítima, como ocorre com o crime de violação de domicílio. Sob outro enfoque, o consentimento da vítima poderá funcionar como causa supralegal de excludente de ilicitude, como é o caso dos lutadores profissionais que mutuamente causam lesões corporais uns aos outros.
    Destarte, para poder funcionar como excludente de ilicitude, o consentimento da vítima deve preencher alguns requisitos elencados pela doutrina, como, por exemplo, o bem tutelado tratar-se de um direito disponível; a vítima possuir plena capacidade consentir; não haver qualquer tipo de coação física ou moral; o consentimento ser prévio ou concomitante à ação, bem como, assim conforme aplica-se às outras causas justificantes, ter-se ciência da situação de fato que autorize a justificante.
    Nesse ínterim, surge a problemática do consentimento da vítima nos casos de tráficos de pessoas. Logo, à luz das mudanças trazidas pela Lei 13. 344/16, e do entendimento que o consentimento válido poderá ser considerado causa supralegal de exclusão de ilicitude, entende-se que o consentimento da vítima, quando válido, ou seja, quando não manifestado em virtude de ameaça, ou qualquer tipo de coação, afastará a incidência da norma do artigo 149-A, Código Penal.

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  16. O consentimento do ofendido em âmbito penal deve ser visto por dois enfoques principais. Em um primeiro momento, pode ser caracterizado como uma excludente de tipicidade, quando o tipo penal possuir como elementar o dissentimento da vítima, como ocorre com o crime de violação de domicílio. Sob outro enfoque, o consentimento da vítima poderá funcionar como causa supralegal de excludente de ilicitude, como é o caso dos lutadores profissionais que mutuamente causam lesões corporais uns aos outros.
    Destarte, para poder funcionar como excludente de ilicitude, o consentimento da vítima deve preencher alguns requisitos elencados pela doutrina, como, por exemplo, o bem tutelado tratar-se de um direito disponível; a vítima possuir plena capacidade consentir; não haver qualquer tipo de coação física ou moral; o consentimento ser prévio ou concomitante à ação, bem como, assim conforme aplica-se às outras causas justificantes, ter-se ciência da situação de fato que autorize a justificante.
    Nesse ínterim, surge a problemática do consentimento da vítima nos casos de tráficos de pessoas. Logo, à luz das mudanças trazidas pela Lei 13. 344/16, e do entendimento que o consentimento válido poderá ser considerado causa supralegal de exclusão de ilicitude, entende-se que o consentimento da vítima, quando válido, ou seja, quando não manifestado em virtude de ameaça, ou qualquer tipo de coação, afastará a incidência da norma do artigo 149-A, Código Penal.

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  17. Segundo a teoria tripartite de crime estabelecida pelo Código Penal brasileiro, crime é o fato típico, ilícito e culpável. Neste panorama e partindo de um paradigma finalístico de delito, o consentimento do ofendido constitui uma causa supralegal, ou seja, não prevista em lei, de exclusão da segunda esfera do conceito de crime, a ilicitude.

    Trata-se, pois, de uma construção doutrinária jurisprudencial que considera que não há de se falar em crime quando não houver ofensa e ameaça e lesão a qualquer bem jurídico penalmente tutelado. Assim, em se tratando de bens disponíveis, por força do princípio da lesividade e da ultima ratio do Direito Penal, se até mesmo a vítima considera inexpressiva a lesão que sofrera, não há por bem de se tornar por penalmente relevante uma conduta pelo ofendido consentida. Nesse ponto, cabe mencionar que, sob o prisma funcionalista de conduta, notadamente moderado de Roxin, o consentimento do ofendido está, em verdade, a afastar a própria tipicidade da conduta.

    Adiante, nota-se que a causa de justificação demanda ser a vítima capaz de consentir de forma livre e voluntária e o bem jurídico tutelado disponível e individual. Assim, a doutrina penal considera ser impossível invocá-lo para crimes como o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A do Código Penal). Este tutela, para além da dignidade sexual da vítima, a própria dignidade da pessoa humana sob o prisma da liberdade e que, no tráfico sexual, torna-se coisificada enquanto objeto de mercancia.

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  18. O consentimento do ofendido opera, na esfera penal, a exclusão do crime. Contudo, e considerando a teoria analítica do crime e sua estrutura dividida em tipicidade, ilicitude e culpabilidade, o consentimento, a depender do caso concreto, pode se configurar como excludente de tipicidade ou de ilicitude.

    No caso da introdução ou abando de animais em propriedade alheia (art. 164 do Código Penal – CP/40), por exemplo, o consentimento do ofendido irá excluir a tipicidade, uma vez que o próprio tipo prevê a necessidade de que a ação seja feita sem o consentimento de quem de direito. Ou seja, caso haja o consentimento, não haverá crime por não haver nem tipicidade formal. No caso de tatuagens, por exemplo, o consentimento do ofendido irá ser uma causa superlegal de exclusão da ilicitude, uma vez que, em tese, tal ação é tipificada no art. 129 do CP/40 (lesão corporal), mas pelo consentimento do ofendido, tal fato, por mais que típico, não é antijurídico.

    Especificamente sobre o crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no art. 149-A, V do CP/40, poder-se-ia questionar se eventual consentimento da vítima poderia afastar tal delito. Considerando os princípios basilares previstos na Constituição Federal de 1988 (CF/88), em especial o da dignidade da pessoa humana (art. 1º), prevalência dos direitos humanos (art. 4º), direito à vida (art. 5º), à liberdade (art. 5º), e a vedação à tortura ou outro tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), e suas qualidades majoritariamente consideradas como indisponíveis, não se assevera lógico ou adequado ao sistema jurídico que a vítima possa consentir com o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual. Em outras palavras, não se trata de uma escolha possível, devendo o estado coibir tal prática, especialmente por constituírem o núcleo intangível dos direitos fundamentais

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  19. No âmbito do Direito Penal, o consentimento do ofendido pode funcionar como causa supralegal excludente da tipicidade ou excludente da ilicitude. A primeira hipótese se verifica quando o tipo penal descreve ação cuja ilicitude reside no próprio fato de a conduta do sujeito ativo se dar em contrariedade com a vontade do sujeito passivo. Por outro lado, o consentimento do ofendido pode também ser enquadrado como justificante da conduta, quando a ausência de consentimento não é elementar do tipo, a manifestação de vontade do sujeito passivo é livre e consciente e a lesão recai sobre bem jurídico disponível.
    Haja vista os requisitos acima elencados, nota-se que, no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no artigo 149-A, inciso V, do Código Penal, o consentimento do ofendido é apto a excluir a tipicidade ou a ilicitude. Neste crime, a ilicitude não reside no exercício da conduta em contrariedade com a vontade do sujeito passivo, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da excludente de tipicidade. Ademais, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, direito intimamente relacionado com a dignidade da pessoa humana, tratando-se de bem jurídico indisponível, de forma a inviabilizar a aceitação do consentimento do ofendido como causa justificante da conduta.

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  20. O consentimento do ofendido pode interferir de diferentes formas quando da configuração de um crime, a depender do contexto em que se insere.
    Quando elementar de um tipo penal, o consentimento atua como causa excludente de tipicidade, tornando o fato atípico. Como exemplo, cita-se o crime de violação de domicílio, previsto no art. 150 do Código Penal, em que o dissentimento do ofendido apresenta-se como elementar do tipo, evidência que se extrai da expressão “contra a vontade expressa ou tácita”.
    Por outro lado, quando o dissentimento não está contido no tipo como elementar, pode configurar causa excludente de ilicitude supralegal, desde que observados alguns requisitos: o ofendido deve ser capaz, o consentimento deve ser válido e o bem tutelado disponível e do próprio sujeito. Além disso, tal consentimento deve ser prévio à lesão e expresso, de forma que o agente tenha ciência inequívoca da concordância do sujeito.
    Assim, no que diz respeito ao crime de tráfico de pessoas, considerando que se configura com o emprego de violência ou grave ameaça, coação, fraude ou abuso, o consentimento do ofendido quando da prática da conduta exclui a tipicidade, uma vez que tais circunstâncias são elementares do tipo penal, afastando, portanto, a ocorrência do delito.

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  21. O consentimento da vítima sempre foi objeto de discussão na doutrina penal. A doutrina majoritária o considera uma causa supralegal de exclusão de ilicitude, já que remove, em tese, a antijuridicidade da conduta típica. Ressalte-se que se coloca, como requisito para tal reconhecimento, que o bem jurídico protegido seja disponível e o consentimento deve ser livre e feito por pessoa capaz.
    Ressalva se faz no caso de o tipo penal prever, como elementar do crime, o dissenso da vítima. Nesses casos, o seu consentimento, ao invés de ser causa excludente de antijuridicidade, será causa de atipicidade formal, vez que ausente elementar do delito.
    Em relação ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, inciso V, do CP), importante constar que dentre as elementares do caput do dispositivo está que a conduta do agente criminoso deve ser realizada “mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso”.
    Dessa forma, tem-se que o consentimento válido e livre da vítima, nesses casos, exclui a tipicidade da conduta. Tal, inclusive, é o entendimento estampado no Protocolo de Palermo e seguido pelos Tribunais.
    Importante destacar, ainda, que como o consentimento deve ser válido e livre, não pode ser emitido por pessoa incapaz (transitória ou permanentemente) ou vulnerável, mediante abuso de autoridade ou coação indevida.

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  22. O crime, sob enfoque analítico, este adotado pelo ordenamento brasileiro, divide-se em três substratos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Em cada um desses substratos adotam-se hipóteses as quais serão estes afastados, impedindo-se, por conseguinte, a punibilidade ao delito. É nesta seara que se insere o consentimento do ofendido.
    A aquiescência da vítima é, ao mesmo tempo, hipótese extralegal de afastamento da ilicitude de um delito como também hipótese de não incidência da tipicidade da conduta, quando o consentimento do ofendido integrar o próprio fato típico, inserido em suas elementares.
    É importante salientar que o consentimento do ofendido deve ser proveniente de pessoa capaz, ser expresso ou tácito, este desde que manifesto, recair sobre bem jurídico disponível e ser concedido anteriormente ou concomitantemente ao cometimento do delito.
    Tal tema também é relevante em relação ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual vez que a partir da migração normativo-típica ao novo tipo penal (art. 149-A, CP), os atos de violência, grave ameaça, coação, fraude e abuso passam a integrar o tipo penal, possibilitando, conforme, inclusive, se verifica em documentos internacionais ratificados pelo Brasil, a exclusão da ilicitude mediante o consentimento do ofendido, pois uma vez inserida a elementar da violência, por exemplo, não há como se afirmar estar presente a figura da aquiescência da vítima à conduta do agente.

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  23. O crime, sob enfoque analítico, este adotado pelo ordenamento brasileiro, divide-se em três substratos: fato típico, ilicitude e culpabilidade. Em cada um desses substratos adotam-se hipóteses as quais serão estes afastados, impedindo-se, por conseguinte, a punibilidade ao delito. É nesta seara que se insere o consentimento do ofendido.
    A aquiescência da vítima é, ao mesmo tempo, hipótese extralegal de afastamento da ilicitude de um delito como também hipótese de não incidência da tipicidade da conduta, quando o consentimento do ofendido integrar o próprio fato típico, inserido em suas elementares.
    É importante salientar que o consentimento do ofendido deve ser proveniente de pessoa capaz, ser expresso ou tácito, este desde que manifesto, recair sobre bem jurídico disponível e ser concedido anteriormente ou concomitantemente ao cometimento do delito.
    Tal tema também é relevante em relação ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual vez que a partir da migração normativo-típica ao novo tipo penal (art. 149-A, CP), os atos de violência, grave ameaça, coação, fraude e abuso passam a integrar o tipo penal, possibilitando, conforme, inclusive, se verifica em documentos internacionais ratificados pelo Brasil, a exclusão da tipicidade (e não da ilicitude) mediante o consentimento do ofendido, pois uma vez inserida a elementar da violência, por exemplo, não há como se afirmar estar presente a figura da aquiescência da vítima à conduta do agente.

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  24. Na perspectiva finalista, o conceito analítico tripartido de crime congrega os substratos do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade. Sobre cada um deles, podem incidir circunstâncias passíveis de temperar ou mesmo afastar sua caracterização. São as causas excludentes, previstas ou expressamente na legislação.
    Nesse contexto, as justificantes legais estão previstas no art. 23 do CP: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de um dever legal. Além destas, há justificantes previstas na parte especial do CP (art. 128, I e II, do CP) e até causas supralegais reconhecidas pela jurisprudência do STF, a citar o aborto de fetos anencéfalos (ADPF 54).
    Sobre o tema, como regra, considera-se o consentimento do ofendido uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Não há que se falar em consentimento, porém, se não for livre, válido, esclarecido e anterior ou concomitante ao fato. Destaque-se, ainda, que, sendo o consentimento elementar do tipo penal, como nos crimes de violação de domicílio (art. 150 do CP) e estupro (art. 213 do CP), caracteriza-se como circunstância excludente da própria tipicidade, não da ilicitude.
    Finalmente, em relação ao tráfico de pessoas, a interpretação autêntica do protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional relativo à prevenção, repressão e punição do tráfico de pessoas, em especial mulheres e crianças, promulgado pelo Decreto nº. 5.017/2004, preconiza que o consentimento da vítima em situação de exploração (art. 3, “a” e “b”) é considerado irrelevante para a (des)caracterização do crime, entendimento plenamente aplicável ao tipo penal do art. 149-A do CP. Assim, tratando-se de vulnerável ou havendo ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, inexistirá consentimento válido, caracterizando, pois, o crime.

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  25. No estudo das causas de exclusão de ilicitude do crime, é entendimento prevalecente na doutrina e jurisprudência que há causas supralegais de exclusão da ilicitude, sendo a mais aceita o consentimento do ofendido, que seria a anuência do titular do bem jurídico para a realização do fato típico praticado por outrem.
    A aplicabilidade do consentimento do ofendido possui vários fundamentos, teorias e requisitos, mas tudo gira em torno da disponibilidade do bem jurídico em questão, pois, se indisponível, haverá o interesse estatal na persecução penal.
    Assim, atendidos os requisitos e sendo o bem jurídico disponível, o consentimento do ofendido, livre, prévio, claro e por sujeito capaz, poderá levar a exclusão da ilicitude.
    Uma das hipóteses de aplicação já aceita pela jurisprudência seria o crime de tráfico de pessoas, quando o consentimento válido do sujeito afastaria a ocorrência do crime. Tal descriminante, contudo, não se mostra aplicável aos crimes contra a dignidade sexual, e dessa forma ao tipo penal do art. 149-A, V, do Código Penal, que, apesar de constar fora do título VI do CP, quando o tráfico de pessoas for com a finalidade de exploração sexual estará o sujeito violando o bem jurídico da dignidade sexual, sendo inaplicável o consentimento do ofendido na hipótese, por se tratar de bem juridicamente indisponível para seu titular.

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  26. O consentimento do ofendido consiste no ato livre, consciente e inequívoco da vítima capaz que concorda, previa ou contemporaneamente, com a lesão ou o perigo de lesão a bem jurídico de sua titularidade ou autorizado a dele dispor.
    Desse modo, a doutrina entende que o consentimento do ofendido pode repercutir na esfera penal em duas hipóteses distintas, ou seja, como causa de exclusão da tipicidade ou causa supralegal de exclusão da ilicitude. A primeira se verifica quando o tipo penal incrementa o consentimento da vítima como elemento normativo, fazendo com que eventual dissenso dela torne a conduta do agente atípica, como ocorre no crime de violação de domicílio quando há a permissão do morador, tornando a conduta atípica (art. 150 do CP).
    Por outro lado, o consentimento do ofendido, fora da hipótese anterior, por não encontrar previsão legal é compreendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que presentes os requisitos cumulativos, ou seja, a vítima deve ser capaz, o bem jurídico de sua titularidade seja disponível, o dissenso deve ser prévio ou contemporâneo à conduta, de forma livre e desimpedida, não pairando dúvidas quanto ao consentimento, em situações justificantes.
    Portanto, o consentimento do ofendido pode afastar a ocorrência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do CP), excluindo a tipicidade, na medida em que o tipo penal exige grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, elementos que não se compatibilizam com o dissenso da vítima.

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  27. O consentimento do ofendido é o ato livre e consciente da vítima em assentir com o crime ou contravenção penal praticado contra sua pessoa. O consentimento, nesses casos, não está previsto no ordenamento jurídico, contudo, se enquadra como causa supralegal de excludente de ilicitude.
    Apesar de aceita pela doutrina e jurisprudência, ainda há controvérsias sobre a aplicação desta excludente no que diz respeito aos requisitos para sua aplicação, bem como em quais crimes esta pode ser aceita.
    Quanto ao consentimento em crimes de tráfico de pessoas com fim de exploração sexual, este não se aplica, uma vez que a vítima só pode anuir em situações que envolvam direitos e bens disponíveis.
    Assim, como no tráfico de pessoas há afronta direta a bem indisponível, como a integridade física, não há que se falar em consentimento do ofendido.

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  28. De acordo com a doutrina e com a jurisprudência brasileiras, a natureza jurídica do consentimento do ofendido e, consequentemente, suas repercussões na esfera penal podem variar a depender da situação concreta.
    Na maioria dos casos em que admitido, o consentimento do ofendido é considerado uma causa supralegal excludente de ilicitude. É supralegal, pois não prevista expressamente na lei, como as demais causas excludentes (art. 23, CP). Se a vítima consente com a conduta, não há falar em ilicitude da conduta do agente, agindo este em exercício regular de um direito. É o caso, por exemplo, das práticas esportivas de luta. Os lutadores consentem com as eventuais lesões que sofrerão na luta, não ficando caracterizada conduta ilícita, desde que sejam observadas as regras e os limites impostos.
    Por outro lado, quando o dissentimento é elemento constitutivo do tipo penal, o consentimento passa a caracterizar causa excludente da própria tipicidade, pois afasta um elemento caracterizador do tipo. Isso ocorre quando o tipo penal prevê, “sem o seu consentimento” ou expressão semelhante.
    Quanto ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no art. 149-A, do CP, o consentimento, ainda que livre e esclarecido, manifestado pela vítima, não é suficiente para descaracterizar o delito. Isso porque o crime prevê as formas específicas para sua execução que consistem em grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Essas formas de execução são incompatíveis com consentimento livre e esclarecido da vítima. Ademais, não é possível admitir-se o consentimento de uma pessoa em renunciar sua própria liberdade e dignidade sexuais, dentre outros bens jurídicos afetados pelo crime, direitos estes indisponíveis e não passíveis de renúncia.

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  29. O consentimento do ofendido pode assumir diferentes naturezas no Direito Penal, a depender dos elementos do tipo e do bem jurídico tutelado.
    Assim, quando o dissenso de vontades for elementar do tipo, o consentimento do ofendido exclui a tipicidade formal do delito. É o caso do estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, sob pena de, em entendimento contrário, criminalizar-se condutas sexuais consentidas entre maiores e capazes.
    De outro lado, quando o consentimento do ofendido não figurar como excludente de tipicidade, poderá assumir natureza de causa supralegal de exclusão de antijuridicidade. Para tanto, faz-se necessário que o consentimento seja prévio, livre e esclarecido; que o sujeito ativo da conduta tenha conhecimento do assentimento do sujeito passivo; e que o bem jurídico tutelado seja disponível. É o caso do crime de dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, quando haja consentimento do proprietário da coisa para a destruição. Zaffaroni, no entanto, discorda, pois, sob o prisma da tipicidade conglobante, seria também caso de atipicidade.
    Contudo, o consentimento do ofendido não importará afastamento do delito em crimes como o homicídio, em que o bem jurídico vida não pode ser objeto de barganha entre os sujeitos. No máximo, em casos tais, poderá o consentimento ser circunstância judicial favorável, a ser valorada pelo juízo na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos dos artigos 59 e 68 do Código Penal.
    De todo o exposto, o consentimento livre e esclarecido da vítima no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual afasta o delito. Isso porque são elementares normativas do tipo a grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. À semelhança do caso do estupro, portanto, o assentimento da vítima importa atipicidade formal da conduta praticada pelo sujeito ativo.

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  30. O crime consiste em um fato típico, ilícito, praticado por um a gente dotado de culpabilidade; que tem como objetivo tutelar determinado bem jurídico. Os bens jurídicos tutelados devem refletir os constitucionalmente assegurados e podem ser disponíveis ou indisponíveis.
    Sendo assim, se o bem jurídico é disponível, o consentimento do ofendido pode excluir a configuração do crime, por caracterizar uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, segundo a doutrina majoritária. Insta salientar, que existe corrente no sentido de que o consentimento exclui a tipicidade.
    Ademais, o consentimento deve ser prévio ou concomitante, bem como livre e esclarecido. Ex.: no crime de furto que tutela o patrimônio, é possível que o consentimento prévio do proprietário do bem, exclua o crime.
    Por outro lado, caso o bem jurídico seja indisponível, ainda que o ofendido consinta, não haverá a exclusão da ilicitude. Neste sentido, é a posição dos Tribunais Superiores em relação ao delito do art. 149-A, V, do CP – tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, pois não tutela apenas a integridade da vítima, logo, ainda que o ofendido saiba e concorde haverá crime.

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  31. O consentimento do ofendido, quando não previsto expressamente no tipo legal, é considerado pela doutrina majoritária como sendo uma causa supralegal de exclusão de ilicitude. Por outro lado, quando inserido no tipo objetivo, o consentimento do ofendido afasta a tipicidade, como é o caso do crime de violação de domicílio.
    Além disso, a doutrina estabelece alguns requisitos para a configuração do consentimento do ofendido como descriminante. É necessário que o objeto do consentimento seja bem jurídico disponível, o consentimento deve ser prévio e, a respeito da sua forma, há controvérsia a respeito da possibilidade de ser tácito ou apenas expresso. Por fim, é preciso que a pessoa a consentir tenha capacidade para tanto.
    Especificamente quanto à idade para consentir, o ordenamento jurídico penal costuma atribuir capacidade de consentimento à idade de catorze anos quando, por exemplo, a vítima pode consentir com atos sexuais. A esse respeito, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça editou súmula no sentido de que, em se tratando de menor de catorze anos, eventual consentimento é inválido, e se caracteriza o crime de estupro de vulnerável.
    Outro reflexo do consentimento do ofendido no Direito Penal é que, no caso de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, o consentimento da vítima afasta a tipicidade, posto que o tipo objetivo exige grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Nesse sentido também é o entendimento da doutrina e dos Tribunais Superiores, embora no caso de menores de dezoito anos, a conduta seja típica.

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  32. O conceito analítico de crime promove a repartição do fenômeno criminal em substratos, isto é, o fato há de ser típico, ilícito e culpável, todos necessários à sua perfeita constituição. Todavia, há situações em que, conquanto o fato seja típico, não contrariará o ordenamento jurídico em razão de uma permissão emitida pelo próprio sujeito passivo destinatário da proteção conferida pela norma.
    Nesse sentido, o consentimento do ofendido, quando não situada a dissidência da vítima como elementar do tipo - hipótese na qual configurará atipicidade formal - figura como causa supralegal de exclusão da ilicitude, porque não constante expressamente do artigo 23 do Código Penal, doravante denominado CP. Insta frisar que doutrina e jurisprudência entendem haver necessidade de o sujeito passivo ser capaz, esposar livre consentimento e o bem jurídico tutelado pela norma ser disponível.
    De mais a mais, por figurarem como meios de execução do delito de tráfico de pessoas (artigo 149-A, V, do CP) a grave ameaça, a violência, a fraude e o abuso, faz-se clarividente que eventual consentimento do ofendido terá o condão de excluir a própria tipicidade formal do fato, pois incompatível com a conduta descrita no tipo penal incriminador.

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  33. O Código Penal Brasileiro, quanto a conduta, adotou a Teoria Finalista de Hans Welzel, segundo a qual, o crime se divide em fato típico, ilicitude e culpabilidade.
    Para tal teoria, a culpabilidade tem como elementos: a potencial consciência da ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade.
    O consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, ou seja, não está prevista no Código Penal. Desse modo, caso o ofendido consinta com o crime há a exclusão da culpabilidade daquele cometeu o crime.
    Quanto ao delito de tráfico de pessoas para a exploração sexual, previsto no art. 149-A, inciso V, do CP, o mesmo está inserido nos crimes contra a liberdade pessoal, sendo que o tipo penal prevê que a conduta se dê mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso.
    Desse modo, eventual consentimento livre e esclarecido da vítima afasta a ocorrência do delito acima mencionado.

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  34. O consentimento do ofendido é uma hipótese de excludente supralegal da ilicitude, de modo que, considerando ser o crime um fato típico e ilícito, a verificação do consentimento da vítima exclui a própria existência do crime. A doutrina elenca requisitos que devem estar presentes para que o consentimento do ofendido possa ser reconhecido como causa excludente da ilicitude.
    O primeiro deles é a disponibilidade do direito violado pela infração penal, ou seja, a vítima só pode consentir a violação de um direito disponível, como o patrimônio ou a honra, por exemplo. Assim, um furto ou uma calúnia podem ser excluídos pelo consentimento do ofendido, mas um homicídio, por atingir a própria vida, não pode.
    Além da disponibilidade do direito, o consentimento deve ser livre - despido de qualquer forma de coação - emanado por pessoa capaz de ofertar o seu consentimento e prévio à atividade criminosa.
    Ressalta-se que nas infrações nas quais o não consentimento da vítima é elementar do crime, o consentimento do ofendido se transforma em excludente da tipicidade formal, uma vez que resta impossível o enquadramento do fato no tipo penal. Em outras palavras, quando o crime prevê como meio de execução violência, grave ameaça, fraude, coação ou constrangimento, o dissenso da vítima é uma elementar que, ausente, torna o fato atípico.
    É exatamente este o caso do tráfico de pessoas, crime que tem como elementar a violência, grave ameaça, coação, fraude ou abuso. Dessa forma, o consentimento do ofendido afasta a ocorrência do crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual em função da atipicidade da conduta, na medida em que ausente um dos elementos do tipo, qual seja, a contrariedade da vítima.

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  35. No âmbito da teoria geral do crime e do conceito analítico, crime é um fato típico (conduta, nexo causal, resultado e tipicidade), ilícito (agente não atua em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) e praticado por agente culpável (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa), segundo a teoria tripartite (majoritária).
    Assim, o consentimento do ofendido, definido como o ato da vítima em assentir com a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico do qual é titular, pode repercutir em substratos distintos (tanto na tipicidade, como na ilicitude). Caso o dissenso do ofendido seja elementar do crime (conste do tipo penal), o consentimento configura uma excludente de tipicidade (ex. violação de domicílio - art. 150 do CP).
    Contudo, quando não figurar como elemento tipo (ex.: crime de lesão corporal e tatuagem), o consentimento consubstancia causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, preenchidos os seus requisitos: capacidade de consentir; manifestação livre, anterior ou contemporânea do consentimento; bem jurídico disponível; atuação nos limites do consentido; ciência do consenso; e vontade de atuar justificadamente.
    No tocante ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, a Lei 13.344/2016 fez prever que, sem grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, não há crime. Antes da mudança, a violência ou fraude eram majorantes, o que fazia a doutrina defender que o consentimento era irrelevante para a tipificação. Entretanto, com a modificação legal, o consentimento válido é apto a excluir a tipicidade da conduta.

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  36. O consentimento do ofendido é tema que desperta controvérsias na doutrina penal, no tocante ao seu reflexo na tipicidade e na punibilidade do agente que perpetra a conduta.
    De logo, importa destacar que quando o dissentimento integrar tipo (p.ex: art. 213 do CP), não há dúvidas de que presente o consentimento restará afastada a tipicidade.
    Para uma corrente, o consentimento do ofendido tem natureza jurídica de causa supralegal de excusão da ilicitude, eis que não prevista no Código Penal. Nesta linha, exige-se também que o bem jurídico violado seja disponível e que esse consentimento tenha sido manifestado previamente a ofensa ou concomitante a esta.
    De outro lado, há corrente que trata o consentimento do ofendido como hipótese de circunstancia atenuante genérica, amoldada ao disposto no art. 66 do CP.
    Merece relevo a posição de Roxin, para quem o consentimento do ofendido sempre será causa de exclusão da tipicidade por ser manifestação do exercício do direito à liberdade.
    No tocante ao crime do art. 149-A, inciso V por não ocupar o capítulo dos crimes sexuais, mas sim o capítulo dos crimes contra a liberdade individual, tem prevalecido o entendimento segundo o qual o consentimento do ofendido, nesta hipótese, exclui a própria tipicidade, não havendo que se falar em crime.

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  37. A culpabilidade, na teoria tripartite de crime (fato típico, ilícito e culpável), é o juízo de reprovabilidade da conduta praticada, no qual deve ser realizada análise subjetiva das condições do agente.
    Para além das hipóteses expressamente previstas, a exemplo da imputabilidade (CP, arts. 26 a 28), a doutrina e a jurisprudência apontam ainda causas supralegais de exclusão da culpabilidade. É nesse contexto, portanto, que se insere o consentimento do ofendido, circunstância supralegal que impede a punição pela prática da conduta justamente pela ausência de culpabilidade do agente.
    No entanto, no que se refere ao crime de tráfico de pessoas (CP, art. 149-A), notadamente para fins de exploração sexual (inciso V), o consentimento do ofendido (vítima) não será analisado na culpabilidade, mas sim no fato típico. Isso porque a grave ameaça, a violência, a coação, a fraude ou o abuso são elementares do tipo penal e, porque inconciliáveis com qualquer forma de anuência livre e esclarecida, o consentimento da vítima, em verdade, excluiria a própria tipicidade (substrato do fato típico) da conduta e, com isso, sequer seria analisada a culpabilidade do agente.

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  38. Crime é todo fato típico, antijurídico e culpável, prevendo a lei algumas situações em que estará afastada a ilicitude, conforme artigo 23 do CP. Ocorre que, há ainda causas não previstas na lei, ou seja, causas supralegais que também preveem a exclusão da ilicitude, como é o caso, em regra, do consentimento do ofendido.
    Para tanto é necessário que ele observe alguns requisitos: o ofendido deve ser capaz de consentir e seu consentimento deve ser válido, livre e consciente, o bem a que se refere deve ser próprio e disponível, o consentimento deve ser prévio ou simultâneo à lesão (o consentimento posterior pode vir a refletir na punibilidade), e deve ser expresso, apesar da doutrina já vir admitindo também o consentimento tácito.
    Assim, presentes esses requisitos, estará afastada a configuração do crime, pois ausente um de seus elementos. Importante salientar, no entanto, que quando o dissentimento do ofendido integrar o tipo penal, o seu consentimento configurará exclusão da tipicidade. E é exatamente isso o que se verifica no tráfico de pessoas para fins de exploração sexual.
    Conforme entendimento da jurisprudência, o consentimento do ofendido afasta a tipicidade do crime de tráfico de pessoas para gins de exploração sexual, desde que não haja qualquer vício no seu consentimento. Conclui-se, portanto, que nesse delito o consentimento da vítima excluirá a tipicidade, e somente não será válido quando obtido mediante uma das condutas descritas no tipo penal - por meio de ameaça, violência física ou moral, sequestro, fraude, engano, abuso.

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  39. O consentimento do ofendido configura-se naquelas situações em que a vítima, de forma livre e consciente, concorda com a lesão ou perigo de lesão a determinado bem jurídico do qual é titular. Assim, para que seja possível o seu reconhecimento, torna-se imprescindível que a vítima tenha plena capacidade para consentir e que este consentimento seja: livre de qualquer vício, fraude ou coação; obtido de forma prévia ou consentânea à lesão; e, ainda, que o bem jurídico violado seja de natureza disponível.
    No que tange às consequências do seu reconhecimento, destaca-se que, a depender do caso concreto, o consentimento do ofendido pode configurar causa de exclusão da tipicidade da conduta (naquelas situações em que o consentimento é elementar do tipo, como ocorre, por exemplo, no delito de violação de domicílio - artigo 150, CP) ou causa supralegal de exclusão da ilicitude.
    Nesse contexto, calha destacar ser possível, a partir do advento da Lei 13.344 de 2016, o reconhecimento do consentimento da vítima no crime de tráfico de pessoas, previsto no artigo 149-A do CP. Isso porque, com a alteração legislativa promovida pela lei suso mencionada, o referido tipo penal passou a exigir, para a sua configuração, a presença das elementares grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, antes consideradas majorantes do crime. Logo, se a vítima consentir com a prática do crime, plenamente possível o reconhecimento da excludente.

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  40. De acordo com a teoria tripartite do delito o consentimento do ofendido pode afastar a própria tipicidade (quando o dissentimento integra o tipo penal) ou funcionar como uma causa supralegal de excludente da culpabilidade. Além disso, em alguns casos o consentimento do ofendido atenuar de pena, a critério do magistrado, nos termos do art. 66, do Código Penal.
    Nessa toada, o ofendido deve ser capaz para consentir, bem como possuir pleno discernimento daquilo com o que consente. Ademais, o convencimento encontra limite nos atos com os quais é possível consentir. Dito de outro modo, não há como consentir com um ato que atinja um direito indisponível da vítima, como por exemplo, consentir com uma lesão corporal que gera a perda permanente do membro por simples deleite.
    É possível encontrar alguns tipos penais que presumem a ausência de consentimento de forma absoluta, como é o caso do estupro de vulnerável, que no § 5º, do art. 217-A afirma ser irrelevante o consentimento da vítima ou eventual relacionamento anterior.
    Nessa toada, o delito do art. 149-A do Código Penal, alterado recentemente pelo estatuto do estrangeiro, pode ter sua tipicidade afastada em caso de consentimento livre e informado da vítima. O tipo penal exige violência, grave ameaça, coação, fraude ou abuso para a configuração do delito. Portanto, verifica-se que o dissentimento integra o tipo penal (não haveria razão¬ para violentar alguém para praticar um ato com o qual esse alguém concorda) de modo que o consentimento na prática do fato exclui a própria tipicidade do delito.

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  41. O consentimento do ofendido está presente nas situações em que, a despeito de a conduta praticada pelo autor encontrar moldura típica, a vítima coloca-se em situação de tolerar/aceitar o comportamento praticado, de modo que, conforme ensina a doutrina, se trata de verdadeira causa supralegal de exclusão da ilicitude. Observa-se, contudo, a necessidade de preenchimento de alguns pressupostos para que o consentimento dado seja válido: a livre manifestação do consentimento anterior ou concomitante ao ato praticado, a capacidade para consentir e a possibilidade de disposição bem jurídico tutelado.
    Diante disso, são várias as situações em que, no direito penal, pode haver a repercussão do consentimento do ofendido, como nos crimes de lesão corporal, constrangimento ilegal e perseguição.
    Todavia, há crimes que, por sua natureza, impedem o reconhecimento da mencionada causa supralegal de exclusão da ilicitude, isso porque encontram óbice no requisito da disponibilidade do bem jurídico tutelado. Nesse sentido, o crime previsto no art. 149-A, inciso V, do Código Penal, cuja proteção é a liberdade pessoal e sexual, é incompatível com o instituto do consentimento da vítima, posto que há valores caros ao direito penal que se sobrepõe à voluntariedade do comportamento da vítima, dos quais se incluem a dignidade da pessoa humana, o dever de solidariedade e o combate à exploração sexual.

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  42. O consentimento do ofendido é reconhecido pela doutrina, em regra, como causa supralegal de exclusão da ilicitude. Para que seja reconhecido como tal, exige-se que o consentimento seja dado de forma voluntária, livre e consciente, por pessoa adulta e capaz, sobre bem disponível. É imprescindível, outrossim, que o autor do fato tenha conhecimento do consentimento conferido antes da prática do ato.

    No entanto, quando a ausência de consentimento é elemento integrante do tipo penal, o consentimento do ofendido afasta a própria tipicidade do fato, não restando configurado o crime.

    Hodiernamente, a partir da Lei 13.344/2016, esta última hipótese é a que se aplica no caso de consentimento dado pela vítima em delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual. Com a referida lei, que revogou o art. 231 do Código Penal, passou a ser elemento do tipo penal a prática do crime mediante “grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso”. Logo, não sendo o ato praticado por qualquer desses meios, tendo a vítima livremente concordado, a tipicidade está excluída, em consonância com o compromisso internacional assumido pelo Brasil em tratado de repressão ao tráfico de pessoas.

    Há de se observar, por fim, que o crime de tráfico de pessoas é autônomo e o ordenamento jurídico brasileiro não tipifica a conduta de prostituição, mas, tão somente, sua exploração. Deste modo, uma pessoa adulta e capaz que queira, livremente, exercer sua liberdade sexual em outro país e se vale de um recrutador para tanto, não há de ser considerada vítima do crime de tráfico de pessoas para exploração sexual, como já foi reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

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  43. Entre as finalidades do Direito Penal encontra-se, para alguns, como o prof. Claus Roxin, a exclusiva proteção de bens jurídicos, fim que faz a doutrina se debruçar sobre as repercussões do consentimento da vítima.
    Nesse mister, chegou-se à conclusão, majoritariamente, que, atendidos alguns critérios, a anuência pode excluir o delito. Dentre os arrolados, destacam-se a natureza disponível do bem jurídico tutelado, o consentimento livre, consciente e sem vícios, a anuência prévia à lesão, a capacidade da vítima e a atenção à moral, para alguns.
    Quanto à natureza jurídica, tem-se que depende do delito praticado. Quando a discordância vem expressa no tipo penal, como no caso da violação de domicílio, o consentimento causa a atipicidade da conduta. Em outras hipóteses, pode haver exclusão da antijuridicidade pelo exercício regular de direito, por exemplo, quando um profissional coloca, a pedido, um “piercing” em um cliente, como exemplifica parcela da doutrina.
    Nesse mesmo trilhar, o delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, por trazer no preceito primário os verbos nucleares grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, restará excluído (atipicidade) em caso de consentimento livre, consciente e sem vícios do ofendido. Não haveria, ademais, “exploração”, que pressupõe discordância da vítima.

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  44. O consentimento do ofendido terá relevância para o Direito Penal como excludente de ilicitude ou como excludente de tipicidade. Em qualquer caso, o bem jurídico violado pela conduta do agente deve ser disponível e a vítima deve ter tido capacidade de consentir quando o fez (prévia ou concomitantemente à prática do delito). E ainda: o ofensor deve ter conhecimento da concordância do ofendido.

    Para funcionar como excludente de ilicitude, o dissenso da vítima não pode ser elementar do tipo penal. Exemplo: ao destruir coisa alheia, o agente pratica todas as elementares do crime de dano (art. 163 do CP), de modo que o consentimento da vítima nulifica apenas a antijuridicidade.

    Em outro cenário, o consentimento do ofendido gera exclusão da tipicidade se seu dissenso for elementar do tipo penal. Exemplo: se houver permissão de todos os envolvidos no ato sexual, não há a desavença elementar do crime de estupro, de modo que este não se caracteriza (art. 213 do CP).

    Outra hipótese de consentimento do ofendido como causa excludente de tipicidade é justamente o crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual do artigo 147-A, V, do CP. A dignidade sexual é um bem jurídico disponível, logo, se uma pessoa com capacidade jurídica para consentir se coloca em tal situação por vontade própria, sem ter sofrido grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, o citado tipo penal não terá satisfeitas todas as suas elementares. Afasta-se, então, a tipicidade.

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  45. O consentimento do ofendido, na esfera penal, pode constituir uma causa supralegal justificadora do crime, manifestação da licitude em seu viés material.
    Contudo, também pode afastar a própria tipicidade de uma conduta, a exemplo do crime de estupro, no qual o consentimento da vítima à prática de conjunção carnal ou atos libidinosos torna a conduta atípica.
    Nesse sentido, o artigo 149-A do Código Penal tipifica o crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (inciso V), quando praticado mediante emprego de grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso.
    Contudo, o tipo deve ser lido à luz das disposições constantes da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, que traz à baila importantes considerações quanto ao consentimento da vítima.
    Nesse sentido, o consentimento da vítima é hábil a excluir a tipicidade do crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, salvo se praticado mediante ameaça, força ou outra forma de coação (art. 3º, “b”), ou se o recrutamento envolver pessoa menor de 18 anos de idade (art. 3º, “c”), hipóteses nas quais eventual consentimento será considerado irrelevante.
    Assim, tendo em vista as disposições constantes em normas internacionais, o tipo do artigo 149-A deve ser interpretado para o fim de possibilitar a exclusão da tipicidade do crime quando a vítima fornece seu consentimento, salvo se o aliciamento decorrer de coerção ou se a vítima for menor de 18 anos, neste último caso, independentemente do meio empregado.

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  46. No direito penal, o consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, se recair sobre não elementar do crime e exclui a tipicidade, se incidir sobre a elementar do crime.

    No entanto, para que o consentimento do ofendido seja válido ele tem que contar com alguns requisitos, como: deve ser proferido por agente capaz, que tenha plena consciência daquele ato; o consentimento deve ser dado de forma livre, por livre espontânea vontade, sem ameaça e coação, etc; o bem jurídico deve ser disponível, visto que não se admite consentimento do ofendido quando versa sobre bem jurídico indisponível e, também, o bem jurídico deve ser próprio de quem está proferindo o consentimento, não sendo admitido ao bem jurídico alheio, por fim, o consentimento deve se prévio ou simultâneo a lesão do bem jurídico.

    Nesse sentido, eventual consentimento da vítima no crime de trafico de pessoas para fins de exploração sexual é inválido e ineficaz, se proferido mediante grave ameaça, coação, violência, fraude ou abuso.

    Por outro lado, caso o consentimento da vítima tenha sido consciente, sem vícios, mediante livre espontânea vontade, o tipo do artigo 149 -A, inciso V, CP, não se configura, uma vez que a violência, a grave ameaça, a fraude, a coação e o abuso estão incluídas como circunstâncias elementares do tipo, motivo pelo qual se elas não ocorrem, não se configura a tipicidade da conduta.

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  47. Segundo entendimento predominante na doutrina, o consentimento do ofendido é entendido, no âmbito do direito penal, como causa supralegal de exclusão da ilicitude – salvo os casos em que a lei expressamente fizer referência à ausência de consentimento como elementar típica, caso em que a presença do consentimento implicará, propriamente, a exclusão da tipicidade da conduta. Em outras palavras, em qualquer hipótese de consentimento válido do ofendido inexistirá crime, podendo-se ora afastar a ilicitude da conduta, ora a tipicidade (adotado o conceito bipartido de crime).
    No caso do consentimento outorgado pelo ofendido no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do CP), isto é, nas hipóteses em que a própria vítima consente com o seu agenciamento, aliciamento, recrutamento, transporte, transferência, compra, alojamento ou acolhimento para fins de exploração sexual, acaso seja válido o consentimento e não haja qualquer vício de vontade, a partir de grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso praticado contra a vítima, não haverá crime.
    Com efeito, a grave ameaça, a violência, a coação, a fraude e o abuso são elementares do tipo penal incriminador do art. 149-A do CP, de modo que é imprescindível sua verificação em concreto para que haja a configuração do crime. Havendo tais elementos, eventual consentimento da vítima estará viciado, de maneira que o crime restará configurado. Por outro lado, sendo livre e válido o consentimento, observadas as circunstâncias do caso concreto e, notadamente, a ausência de vulnerabilidade do ofendido ou de vício em seu consentimento, não haverá infração penal.

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  48. De acordo com a doutrina majoritária, o consentimento do ofendido na seara penal atua como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
    Para o seu reconhecimento, contudo, faz-se necessária a existência de alguns pressupostos, quais sejam: o consentimento deve ser dado de forma expressa, livre, sem vício ou coação, por pessoa maior e capaz, em relação a bem próprio e disponível.
    Além disso, o consentimento deve ser prévio ou simultâneo à ofensa ao bem jurídico, bem como o dissentimento (não consentimento) não pode integrar o núcleo do tipo penal.
    Por fim, é imprescindível a presença do elemento subjetivo, consistente na ciência do agente de que a vítima deu o seu consentimento.
    Assim, especificamente quanto ao crime previsto no art. 149-A, inciso V, do Código Penal, o entendimento atual da jurisprudência é no sentido de que, considerando a liberdade sexual das pessoas e dadas as circunstâncias do caso concreto, a existência de consentimento do ofendido/vítima, quando inexistente qualquer tipo de coação ou violência, afasta a ilicitude do crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual.

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  49. O consentimento do ofendido, no âmbito do direito penal, atua como causa supralegal de exclusão da ilicitude, isto é, o titular do bem jurídico disponível, seja pessoa física ou jurídica, poderá manifestar anuência diante de um fato típico praticado pelo sujeito ativo.
    Ademais, verifica-se a prevalência doutrinaria pela Teoria da Ponderação de Valores, a qual prioriza a liberdade de atuação da vontade do titular, ao invés da análise da conduta e sua consequência.
    Destarte, o instituto do consentimento não se aplica a todos os delitos, limitando-se àqueles que atentam contra o patrimônio, a integridade física, a honra e a liberdade individual. E mais, a aplicação válida deste benefício requer o preenchimento de alguns requisitos, dentre eles: indivíduo plenamente capaz, respeito a moralidade, manifestação expressa e livre da vítima.
    Outrossim, percebe-se a incompatibilidade do consentimento do ofendido ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no artigo 149-A, inciso V, do Código Penal. Uma vez que o crime em destaque ofende um bem jurídico indisponível, ou seja, a dignidade da pessoa humana.
    Por isso, conforme o artigo 2º, §7, do Decreto n. 5.948/06, ainda que a vítima consinta com a exploração, isto será irrelevante no contexto do tráfico de pessoas, fato que impossibilita a exclusão do crime.

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  50. O consentimento do ofendido na esfera penal, em regra, é causa supralegal de exclusão da ilicitude. Assim, um bem jurídico disponível pode ser perdido, com a anuência do seu titular. Para tanto, exige-se a concomitância dos seguintes requisitos: o consentimento deve ser livre e válido; o consentimento deve ser inequívoco; capacidade do ofendido para consentir; disponibilidade do bem; e consentimento anterior ou concomitante. Dessa forma, seria permitida, por exemplo, a lesão corporal por meio de uma tatuagem ou piercing, caso o ofendido capaz consinta de forma livre e válida.
    No entanto, no caso em que o dissentimento integre o tipo penal, o consentimento do ofendido excluirá o crime, ocorrendo a atipicidade da conduta. Isso ocorre no crime de violação de domicílio, do art. 150, do Código Penal, pois o crime somente se consuma se a entrada ou permanência no domicílio for contra a vontade do ofendido.
    No que se refere ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, do art. 149-A, inciso V, do Código Penal, entende a jurisprudência dos Tribunais Superiores que o consentimento do ofendido, que atenda a todos os requisitos acima elencados, afasta a tipicidade do crime. Isso, tendo em vista que a grave ameaça, a violência, a coação, a fraude e o abuso são elementares do tipo. Na sua inocorrência, não haverá o crime. Nesses termos, se a pessoa, por vontade própria, recebe auxílio para se deslocar com a finalidade de exploração sexual, não se consuma o referido delito por atipicidade formal, eis que é indispensável um dos citados meios de execução (grave ameaça, violência, coação, fraude e abuso).

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  51. O direito penal reconhece algumas causas supralegais de exclusão da tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Uma dessas causas é o consentimento do ofendido que, em regra, exclui a ilicitude, desde que o consentimento não integre o tipo, pois nesta hipótese excluirá a tipicidade.
    Para a caracterização desta excludente a vítima deve ser plenamente capaz para dispor do objeto jurídico protegido pelo tipo penal, a titularidade do bem deve ser unicamente dela, não sendo possível dispor de um bem da coletividade, e o bem deve ser disponível. O consentimento poder ser tácito ou expresso, mas deve ocorrer antes ou concomitantemente à ação.
    Nesse contexto, conclui-se não ser possível o reconhecimento desta excludente no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, inciso V, do Código Penal)
    Muito embora o tipo penal dependa da grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, o Brasil é signatário do “Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de Pessoas , em especial Mulheres e Crianças”, razão pela qual, por força do art. 5º do Código Penal, o consentimento da vítima é irrelevante.

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  52. O consentimento do ofendido é causa supralegal de excludente de ilicitude ou de tipicidade, desde que trate de direito disponível, seja lícito, por agente imputável e pretérito à conduta, conforme leciona Cleber Masson.
    Em relação à exclusão de ilicitude, cita-se, como exemplo, o consentimento, ainda que presumido, da gestante nos casos de aborto para salvar a sua vida (art. 128, II, do CP). Doutro tanto, salienta-se ser rechaçado pela doutrina majoritária e jurisprudência pátria o seu reconhecimento nos delitos com violência e grave ameaça, como nos crimes contra a dignidade sexual, com entendimento sumulado no tocante ao delito do art. 217-A do Código Penal.
    A seu turno, será possível excluir a tipicidade, quando dissentido requisito do tipo, tal como na hipótese do crime de violação de domicílio (art. 150, CP), se o ofendido fraqueia a entrada na morada.
    No tocante ao crime de tráfico de pessoas para exploração sexual (art. 149-A, CP), na atual concepção adotada pelo Código Penal, na qual se exige violência, grave ameaça, coação, fraude ou abuso, afasta-se a possibilidade do reconhecimento da excludente de tipicidade. Não obstante, pontua-se que, no passado, com redação que não previa atos que de alguma forma restringissem a liberdade da vítima, era perfeitamente possível o reconhecimento do seu consentimento como excludente de tipicidade.

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  53. O consentimento do ofendido consiste na anuência da vítima com a lesão ao bem jurídico de que é titular.
    Nesse sentido, considerando-se a teoria tripartida do delito, segundo a qual considera-se crime a conduta típica, ilícita e culpável, o consentimento do ofendido pode repercutir no no âmbito da tipicidade ou da ilicitude, operando como causa excludente dos referidos elementos do crime.
    Em relação à tipicidade, o consentimento do ofendido será causa excludente quando o dissenso da vítima estiver previsto no próprio tipo penal.
    Logo, se houver concordância do ofendido, não estará configurada a conduta típica, sendo o fato atípico, de forma que o consentimento da vítima operará como causa excludente da tipicidade.
    Como exemplo, cite-se o crime de violação de domicílio (artigo 150, Código Penal), cujo tipo prevê de forma explícita a contrariedade da vítima com o ingresso de outrem em seu domicílio. Em sentido contrário, se houver a anuência do titular do bem jurídico, a conduta será atípica, havendo causa excludente de tipicidade.
    Por outro lado, o consentimento do ofendido pode também repercutir na esfera da ilicitude, afastando o caráter ilícito da conduta. Nesses casos, considera-se a anuência da vítima como causa supralegal de excludente de ilicitude, posto que não está prevista de forma expressa no rol das justificantes do art.23, CP.
    Dessa forma, caso se verifique no caso concreto a inequívoca anuência da vítima com a lesão ao bem jurídico do qual é titular, não se poderá dizer que a conduta foi ilícita, caracterizando-se a excludente de ilicitude supralegal.
    Como exemplo, cite-se que o consentimento do ofendido com a destruição, inutilização ou deterioração de coisa própria afastará a ilicitude da conduta típica do crime de dano (artigo 163, Código Penal), operando assim como causa supralegal de excludente da ilicitude.

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  54. O consentimento do ofendido é uma hipótese de excludente de ilicitude atribuída pela doutrina, uma vez que não há previsão expressa na legislação penal. Entrementes, não é todo e qualquer consentimento que é suficiente para afastar a ilicitude da conduta, para tanto é necessário que estejam presentes alguns requisitos no caso concreto: que a ausência de consentimento não componha elementar do tipo penal (como é o caso do crime de estupro, por exemplo), que seja manifestado expressa e previamente pela vítima antes da ocorrência da conduta, que o bem jurídico tutelado não seja indisponível, que não atinja bens de terceiros e, principalmente, que seja do conhecimento do agente.
    Ocorre que, quanto ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, a doutrina e a jurisprudência pondera que é incompatível a hipótese de o consentimento atuar como excludente da ilicitude.
    Insta consignar que o referido tipo penal possui amplo espectro de proteção, muito além de tutelar a liberdade e integridade física e psíquica da vítima. Devendo imperar, sobretudo, a proteção da dignidade humana, uma vez que a vítima submetida ao tráfico é colocada em situação periclitante e degradante.
    Ainda que, na prática, inicialmente a vítima tenha ciência da proposta do aliciador e, supostamente, estar ciente do trabalho ao qual será submetida, a realidade se mostra distinta evidenciando as falsas promessas. Nesse passo, denota-se que o referido crime protege bens jurídicos sensíveis e indisponíveis da vítima, de modo que se torna inviável prevalecer o consentimento em situação de grave afronta a direitos fundamentais do ofendido.

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  55. O consentimento do ofendido tem aptidão à interferência no direito penal conforme a relação que possa guardar com o bem jurídico tutelado e a técnica de incriminação da norma penal.
    Será irrelevante quando em voga bens jurídicos relacionados a direitos indisponíveis da pessoa humana, como o direito à vida – p. ex., no homicídio doloso (CP, art. 121).
    Por outro lado, quanto aos fatos penais pertinentes a bens jurídicos disponíveis – ou de exercício disponível – o consentimento do ofendido poderá afetar o juízo de ilicitude e, em outras situações, descaracterizar a própria tipicidade fato cometido.
    Especificamente em relação à esfera da ilicitude, o consentimento tanto pode atrair a figura do exercício regular do direito por aquele que comete a ação ofensiva (ex.: o procedimento médico estético que produz lesões corporais consentidas no paciente), como também pode tomar a forma de cláusula extrapenal de exclusão da ilicitude, hipótese em que pelo simples consentir estará afastada a antijuridicidade da conduta (ex., no art. 163, CP, a situação em que o dano patrimonial doloso é cometido com o consentido válido do respectivo titular).
    No âmbito da tipicidade, o consentimento válido produzirá repelência ao enquadramento típico sempre que o dissentimento do ofendido configurar-se como elementar expressa ou tácita do crime. É o que ocorre no crime de exploração sexual (CP, art. 149-A, V), em que o consentimento outorgado validamente por pessoa maior, capaz e informada, caracterizando-se como exercício do direito fundamental de liberdade, impede a tipificação criminal daquele que contrata com o titular do bem jurídico, e também daquele que consentidamente intermedeia a mercância sexual. Haverá crime apenas caso subsista o dissenso expresso ou vício de validade no consentimento.

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  56. O consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude, haja vista não encontrar amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse viés, para fins de exclusão da tipicidade analisa-se se o dissentimento do sujeito passivo está previsto como elemento do tipo, por exemplo, nos delitos de violação de correspondência ou violação de domicílio, nesses casos havendo consentimento do ofendido o fato será atípico.
    De outra banda, o supracitado instituto pode afastar a ilicitude quando o dissentimento não fizer parte do tipo penal, como ocorre nos crimes contra honra e contra a integridade física, como referência cita-se a clássica situação do tatuador em relação ao tatuado. Destacando que seja para afastar a ilicitude ou a tipicidade, o consentimento deve observar alguns requisitos, como ser: válido, lícito, agente capaz, bem disponível, manifestação livre (sem coação, fraude, ou outro vício de vontade), dentre outros.
    No que diz respeito à aplicação do instituto em tela para afastar o delito de tráfico de pessoas com fins de exploração sexual, a conclusão é que houve uma modificação significativa no enquadramento do crime em comento com o advento da Lei n°. 13.344/2016, acrescentando o art. 149-A, inc. V, do C.P, em respeito ao mandado de criminalização do Protocolo de Parlemo. Isso porque, os modos de execução, antes tratados como causas de aumento de pena, passaram a fazer parte dos elementos do tipo penal. Assim, sem que haja violência, coação, fraude ou abuso, na hipótese do delito citado, não será crime, posto restar configurada a exclusão da tipicidade.

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  57. O consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude, haja vista não encontrar amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse viés, para fins de exclusão da tipicidade analisa-se se o dissentimento do sujeito passivo está previsto como elemento do tipo, por exemplo, nos delitos de violação de correspondência ou violação de domicílio, nesses casos havendo consentimento do ofendido o fato será atípico.
    De outra banda, o supracitado instituto pode afastar a ilicitude quando o dissentimento não fizer parte do tipo penal, como ocorre nos crimes contra honra e contra a integridade física, como referência cita-se a clássica situação do tatuador em relação ao tatuado. Destacando que seja para afastar a ilicitude ou a tipicidade, o consentimento deve observar alguns requisitos, como ser: válido, lícito, agente capaz, bem disponível, manifestação livre (sem coação, fraude, ou outro vício de vontade), dentre outros.
    No que diz respeito à aplicação do instituto em tela para afastar o delito de tráfico de pessoas com fins de exploração sexual, a conclusão é que houve uma modificação significativa no enquadramento do crime em comento com o advento da Lei n°. 13.344/2016, acrescentando o art. 149-A, inc. V, do C.P, em respeito ao mandado de criminalização do Protocolo de Parlemo. Isso porque, os modos de execução, antes tratados como causas de aumento de pena, passaram a fazer parte dos elementos do tipo penal. Assim, sem que haja violência, coação, fraude ou abuso, na hipótese do delito citado, não será crime, posto restar configurada a exclusão da tipicidade.

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  58. O consentimento do ofendido é considerado pelo ordenamento jurídico como causa supralegal de exclusão da tipicidade, desde que ele seja dado de forma livre e esclarecida por agente capaz, previamente à ocorrência do fato e relativo a bens jurídicos disponíveis, como, por exemplo, no crime de violação de domicílio previsto no art. 150 do Código Penal, no qual o consentimento prévio da vítima exclui a sua tipicidade.
    Ademais, a doutrina traz também o consentimento como uma hipótese de exercício regular de direito no que tange práticas esportivas, como, boxe e judô, onde o respeito às normas do esporte exclui as lesões corporais causadas no adversário. Outra repercussão do consentimento, é que ele é responsável pela alteração do tipo penal, como se verifica na hipótese de aborto provocado por terceiro com consentido da gestante (art.125, CP) e no aborto não consentido pela gestante (art. 126,CP).
    No que toca ao crime de tráfico de pessoas com a finalidade de exploração sexual, é pacífico que o consentimento do ofendido não exclui a sua tipificação. Isso porque a exploração sexual é um bem jurídico indisponível e tal circunstância anula o consentimento dado pelo ofendido, em atendimento à dignidade sexual, consequência do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto, como princípio fundamental, no art. 1º, da Constituição Federal.

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  59. O consentimento do ofendido é a aquiescência do titular do bem jurídico em tê-lo violado.
    Nesse sentido, prevalece na doutrina que se trata de hipótese supralegal de exclusão de ilicitude, já que não possui previsão expressa no artigo 23 do Código Penal. Assim, tal entendimento elenca que para que exista tal exclusão, deve haver o preenchimento de alguns requisitos, já que tais hipóteses são excepcionais, sob pena de se admitir a exclusão de qualquer fato criminoso em casos que a própria lei penal não trouxe previsão. Nessa toada, tais requisitos seriam: consentimento deve ser dado por pessoa plenamente capaz, deve acontecer de forma prévia à conduta criminosa, livre de qualquer tipo de coação, deve ser dado de forma espontânea pelo titular do bem jurídico e, por último, o bem jurídico tutelado deve pertencer exclusivamente à vítima.
    Em contrapartida, prevalece na jurisprudência dos Tribunais Superiores que alguns crimes não podem admitir tal consentimento, sob pena de esvaziamento da proteção da lei penal. Nesse contexto, insere-se o crime tipificado no artigo 149-A,V, do Código Penal, tráfico de pessoas para fins de exploração sexual. Dessa forma, entendem os respectivos Tribunais que não se pode falar em consentimento do ofendido para tais crimes, pois o bem jurídico tutelado não pertence exclusivamente à vítima, já que nestes crimes, além da liberdade individual, tutela-se também a dignidade sexual da vítima, sendo esse um bem jurídico que o Estado visa combater, não podendo a mesma dele dispor.
    Alvair Moreira em 23/01/2022

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  60. O consentimento do ofendido pode ter repercussões penais sobre duas frentes, atuando como causa de atipicidade, nos casos em que o tipo penal exige expressamente que a conduta ocorra contra a vontade do sujeito passivo, ou, ainda, como causa supralegal de excludente de ilicitude.
    Com efeito, embora não conste do rol do art. 23 do Código Penal, doutrina e jurisprudência admitem que o consentimento do ofendido possa excluir a ilicitude do fato, desde que presentes os seguintes requisitos: a) sujeito capaz; b) manifestação de vontade livre; c) consentimento prévio ou concomitante à conduta do sujeito ativo; e d) bem jurídico disponível, como a honra e a liberdade individual.
    Quanto ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, CP), o eventual consentimento da vítima é dado como irrelevante, pois, apesar deste delito estar inserido no capítulo de crimes contra a liberdade individual, a forma pela qual é praticado (mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso) implica na invalidade do consentimento e, pior, na anulação da própria personalidade.
    Essa conclusão encontra amparo no texto expresso do artigo 3º, “b”, do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, incorporada internamente pelo Decreto nº 5.017/2004.

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  61. O consentimento do ofendido pode ter repercussões penais sobre duas frentes, atuando como causa de atipicidade, nos casos em que o tipo penal exige expressamente que a conduta ocorra contra a vontade do sujeito passivo, ou, ainda, como causa supralegal de excludente de ilicitude.
    Com efeito, embora não conste do rol do art. 23 do Código Penal, doutrina e jurisprudência admitem que o consentimento do ofendido possa excluir a ilicitude do fato, desde que presentes os seguintes requisitos: a) sujeito capaz; b) manifestação de vontade livre; c) consentimento prévio ou concomitante à conduta do sujeito ativo; e d) bem jurídico disponível, como a honra e a liberdade individual.
    Quanto ao crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, CP), o eventual consentimento da vítima é dado como irrelevante, pois, apesar deste delito estar inserido no capítulo de crimes contra a liberdade individual, a forma pela qual é praticado (mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso) implica na invalidade do consentimento e, pior, na anulação da própria personalidade.
    Essa conclusão encontra amparo no texto expresso do artigo 3º, “b”, do Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças, incorporada internamente pelo Decreto nº 5.017/2004.

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  62. O crime, de acordo com a teoria finalista, cujo precursor foi Hans Welzel, é o fato típico, ilícito e culpável. Nesse sentido, o Código Penal (CP) prevê em seu art. 23 quatro hipóteses de exclusão de ilicitude: quando o agente age em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Não obstante, discute-se a possibilidade de que o consentimento do ofendido caracterize uma causa supralegal de exclusão de ilicitude.
    Com efeito, para a corrente que defende que o consentimento do ofendido seja uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, necessário seria que este fosse livre e voluntário, ou seja, ausente qualquer grave ameaça ou violência ao ofendido.
    Nesse contexto, surge a discussão a respeito da possibilidade de eventual consentimento livre e esclarecido da vítima afastar a ocorrência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no art. 149-A, inc. V, do CP, sendo existentes duas correntes.
    A primeira, fundamentada no art. 3º, alínea ‘b’, do Decreto nº 5.017/2004, entende que o consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas, desde que não ocorra nas hipóteses previstas na alínea ‘a’ do mesmo dispositivo, seria uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
    A segunda não admite a referida causa supralegal de exclusão da ilicitude, eis que o caput do art. 149-A do CP prevê como meios de execução do crime que este seja realizado mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, de modo que o consentimento da vítima jamais seria livre. Afinal, caso fosse, sequer a conduta se enquadraria no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, sendo esta atípica.
    Destarte, a depender da corrente adotada, o consentimento livre e esclarecido da vítima poderia ser uma causa supralegal de exclusão da ilicitude ou uma causa de exclusão da tipicidade.

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  63. O consentimento do ofendido, caracterizado pela anuência do titular do bem jurídico em face do fato típico praticado por outrem, possui algumas repercussões no âmbito penal, em que pese a ausência de previsão legal. Primeiramente, vislumbra-se a possibilidade de configurar causa de exclusão da tipicidade quando o tipo penal prevê ação cujo caráter ilícito se caracteriza por agir contra a vontade do sujeito passivo, isto é, o dissenso é da vítima é um dos requisitos formais à completude da figura incriminadora, cabendo exemplificar com o crime de violação de domicílio (art. 150, CP).
    Por outro lado, essa circunstância pode, também, atuar como causa supralegal de exclusão da ilicitude quando praticada em situação justificante, na qual o dissenso não integra o tipo penal e há violência ou grave ameaça, merecendo destaque a hipótese em que um indivíduo consente que outro destrua a sua propriedade, não ocorrendo o crime de dano (art. 163, CP).
    No que diz respeito ao consentimento da vítima e o delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do CP), entende-se que o consentimento exclui a tipicidade. Isso se deve ao fato de que, após a Lei nº 13.344/2016, a violência, grave ameaça, coação, fraude e abuso deixaram de ser majorantes e passaram a compor o tipo penal previsto no caput do art. 149-A, de modo que a falta dessas circunstâncias acarreta a ausência de crime. Destarte, é possível afirmar que o consentimento livre do ofendido, nesses casos, excluiria a situação de violência essencial à concretização do crime, razão pela qual haveria se falar em exclusão de sua tipicidade.

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  64. Em regra, o consentimento do ofendido consiste numa causa supralegal de exclusão da ilicitude, tendo como consequência a exclusão do próprio crime, uma vez que repercute sobre o segundo substrato deste, considerando-se que prevalece na doutrina e jurisprudência que nosso ordenamento adota o critério tripartido de crime, composto dos substratos fato típico, ilicitude e culpabilidade. Há hipóteses, contudo, nas quais o dissenso do ofendido integra o próprio tipo penal, e em que o consentimento acarretará a atipicidade da conduta, a exemplo do crime de constrangimento ilegal (artigo 146, do Código Penal).
    Para que o consentimento seja válido e eficaz é preciso que este se dê de maneira livre, e esclarecida, que o ofendido seja capaz, e, ainda, que o bem jurídico afetado seja disponível. Assim, prevalece o entendimento de que tal consentimento será inválido - e, portanto, subsistirá a infração penal - quando se tratarem de condutas que lesem bens indisponíveis, como a vida ou a liberdade. Neste sentido, o eventual consentimento da vítima do delito do artigo 149-A, V, do Código Penal, ainda que livre e esclarecido, não terá o efeito de afastar a ilicitude da conduta, remanescendo o crime em toda a sua plenitude.

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  65. Na esfera penal o consentimento da vítima poderá repercutir na configuração do crime de duas formas. Na primeira delas como uma excludente de tipicidade, uma vez que para alguns crimes o não consentimento do ofendido constitui elementar do tipo. Como exemplo, pode-se citar o crime de estupro, previsto no art. 213 do CPB. Se houver consentimento da vítima, não haverá subsunção do fato ao tipo legal.

    Na segunda estará presente como uma excludente de ilicitude, visto que o consentimento terá como consequência transformar a ação em fato permitido pelo ordenamento jurídico. Exemplo claro seriam os casos em que um indivíduo autoriza que um terceiro lhe faça uma tatuagem. Apesar de haver lesão a integridade física, o consentimento do ofendido retira o caráter ilícito do fato.

    No que diz respeito ao crime de tráfico de pessoas, o consentimento da vítima afasta a ocorrência do crime por se tratar de causa excludente de tipicidade. O tipo legal exige que a conduta ocorra mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, o que claramente restaria afastado se houvesse o consentimento livre e esclarecido por parte do ofendido.

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  66. Ana Caroline

    No campo do Direito Penal, o consentimento do ofendido pode caracterizar causa supralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude. Se o consentimento do ofendido for elementar do tipo penal, o fato será atípico, como na relação sexual consentida, que afasta o crime previsto no artigo 213, do Código Penal.
    Por outro lado, o consentimento do ofendido pode configurar causa supralegal de exclusão da ilicitude se não for elementar do tipo penal, o bem jurídico for próprio e disponível, a pessoa for capaz de consentir e o consentimento for prévio ou simultâneo à conduta. Além disso, o consentimento do ofendido não pode ser viciado, devendo ser livre de coação ou fraude, e, para parte da doutrina, o ofensor deve ter ciência da causa justificante. A realização de tatuagem em pessoas maiores e capazes é um exemplo dessa justificante.
    No que tange ao crime previsto no artigo 149-A, V, do Código Penal, após as alterações promovidas pela Lei 13.344/2016 o emprego da violência, grave ameaça, fraude, coação ou abuso passaram a integrar o tipo penal. Dessa forma, o consentimento livre e esclarecido da vítima afasta a ocorrência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, tornado a conduta atípica.
    Por fim, haverá abolitio criminis para os crimes praticados antes da alteração legislativa supracitada, pois, anteriormente, o consentimento viciado ou ausente apenas majorava a pena e não integrava o tipo penal, ou seja, o consentimento válido da vítima não afastava a tipicidade.

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  67. No âmbito da teoria do crime, o consentimento do ofendido pode ensejar diferentes consequências jurídico-penais. Se o dissenso da vítima é elementar do preceito primário, eventual concordância implica em atipicidade da conduta, do qual é exemplo o crime de estupro, artigo 213 do CP.
    De outro vértice, quando o consenso não integra a estrutura normativa, parte da literatura penal aceita sua incidência como causa supralegal de exclusão da ilicitude, se a vítima tem capacidade para consentir, seja feito de forma expressa e o bem jurídico afetado seja próprio e disponível, sem implicar em seu esgotamento ou ofensa a ordem pública. Aqui, eleva-se como exemplo o dano ao patrimônio de pessoa maior e capaz, art. 163, do CP.
    Feitas tais considerações, verifica-se que se o consentimento for manifestado de forma livre e esclarecida, ele será idôneo a excluir a tipicidade do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no artigo 149-A, V, do CP. A vontade da suposta vítima afasta as elementares “grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso”, e sua aquiescência caracteriza livre exercício de seus direitos sexuais. Com efeito, mantem-se no espectro de proteção da norma apenas condutas vulnerantes da liberdade pessoal e sexual e, por consequência, deixa de desvalorar moral e penalmente práticas lícitas como a prostituição (oferta de serviços sexuais entre pessoas maiores e capazes de expressão de vontade livre e consciente).

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  68. O consentimento do ofendido na esfera penal, em regra, é considerado uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, isto é, o fato praticado, apesar de típico, não será ilícito, ante a concordância do ofendido. A pessoa que fura a orelha de outra a seu pedido, para colocar-lhe um brinco, por exemplo, não comete lesão corporal.

    Todavia, há casos em que não haverá a exclusão da ilicitude mesmo havendo o consentimento da vítima, como ocorre nos crimes sexuais envolvendo pessoa vulnerável, a exemplo do estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Nesse exemplo, mesmo com a concordância do menor de 14 anos para a prática da conjunção carnal ou do ato libidinoso, o fato será típico e ilícito. Isso porque entende-se, por presunção legal, que a pessoa vulnerável não possui condições de oferecer consentimento válido.

    No que se refere ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, previsto no art. 149-A, V, do CP, tem-se que o consentimento livre e esclarecido do ofendido, se for pessoa plenamente capaz, exclui a própria tipicidade, uma vez que é elementar do tipo penal que a conduta seja praticada mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Nota-se que o art. 149-A foi incluído pela Lei nº 13.344/2016, e que, antes da referida lei, a conduta era tipificada nos arts. 231 e 231-A do CP. Na antiga redação, o emprego de violência, grave ameaça ou fraude era previsto como majorante do delito, e, por essa razão, entendia-se que, mesmo ausentes tais circunstâncias, o fato ainda assim era crime, que se amoldava ao tipo básico previsto no caput. Em outras palavras, antes da Lei nº 13.344/2016, o consentimento do ofendido não excluía o crime. Porém, após a referida lei, o consentimento exclui a tipicidade, não havendo que se falar em crime.

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  69. De acordo com a teoria tripartite adotada pelo Código Penal, para configurar crime é necessário que a conduta praticada seja, cumulativamente, fato típico, ilícito e culpável.
    Em relação à ilicitude, o CP determina, expressamente, que não haverá crime se o fato típico for praticado em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular do direito.
    O consentimento do ofendido é uma construção jurisprudencial de causa supralegal de excludente de ilicitude, configurada quando a vítima, detendo a capacidade plena, consente na prática da conduta pelo agente, cuja vontade é livre, desimpedida e válida e o direito disponível (bem jurídico disponível).
    Essa hipótese não é aplicável a todos os fatos típicos, a exemplo do art. 149 do CP que, mesmo com o consentimento, não é possível que o indivíduo seja submetido a tortura nem a tratamento desumano e degradante. Por sua vez, para o tráfico de pessoas para exploração sexual, é possível o consentimento da vítima.
    A utilização do corpo para atividade na qual atos sexuais são negociados em troca de pagamento, em que pese ser imoral para parte da sociedade, não é punível quando há o consentimento. A repressão pela lei ocorre quando há fraude, induzimento, coação ou qualquer outra forma que se verifique o vício na vontade.
    Desse modo, se houver o consentimento da vítima e preenchidos os requisitos acima elencados, é possível a excludente de ilicitude em relação ao agente que pratica os elementos do caput do art. 149-A, CP.

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  70. MARCELO CAVALCANTE25 de janeiro de 2022 08:41

    Sobre a natureza jurídica do consentimento em matéria penal é possível constatar que pode funcionar como causa supralegal de excludente da ilicitude quando o bem jurídico lesado for de natureza disponível, entendido como aquele em que o ordenamento confere mais peso a vontade do seu titular, do que ao interesse público de responsabilizar condutas penalmente relevantes.
    Além disso, o consentimento atua como excludente da tipicidade quando a falta de consentimento do titular do bem jurídico for determinante para a ocorrência do comportamento típico, a exemplo do crime de estupro (art. 213, do CP) que pressupõe a falta de consentimento da vítima para ser penalmente relevante.
    Ainda, o consentimento viciado pode ter natureza de causa excludente da culpabilidade, em recorrência da coação moral irresistível (vis relativa) ou atenuante genérica, caso a coação seja resistível. Anota-se que a coação física exclui totalmente o consentimento, de modo que torna o fato atípico para o executor.
    Por fim, pontua-se que o esclarecimento livre e consentido afasta o crime do art. 149-A, V, do CP, visto que o tipo penal pressupõe no mínimo um consentimento viciado, decorrente de grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Desse modo, a vontade livre e consentida de pessoa maior e capaz em se submeter a exploração sexual, exclui a incidência do tipo penal ora em comento.

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  71. O consentimento do ofendido foi conceituado pela primeira vez durante a segunda fase do causalismo e, atualmente, na estrutura tripartite do crime consagrada pelo finalismo e adotada pelo Código Penal, o consentimento válido da vítima pode ser considerado uma atificante ou uma causa extralegal de exclusão da antijuridicidade. Quando o dissenso do lesado estiver previsto no tipo, a concordância será uma atificante, do contrário será uma causa de justificação.
    Para tanto, o aceite da vítima precisa ser válido, livre, consciente, não maculado por nenhuma forma de violência, ameaça ou coação, bem como deve ser anterior a prática do fato.
    Neste ponto, antes da promulgação da Lei nº 13.344/2016, a doutrina e jurisprudência eram uníssonas em afirmar que o consentimento do ofendido era irrelevante para a consumação do crime de tráfico de pessoa para fim de exploração sexual.
    Porém, com o advento da referida norma penal, que reconceituou e transferiu o delito de tráfico de pessoas para o art. 149-A do Código Penal, o dissenso da vítima passa a ser elementar do tipo no momento em que a norma prevê que o crime ocorrerá quando cometido “mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso”.
    Desta forma, em casos que a pessoa a ser traficada possuía o conhecimento prévio da finalidade de exploração sexual e consentiu livre e esclarecidamente para isso, além de ser maior de 18 anos e não sofrer nenhum tipo de coação ou fraude, não há que se falar na prática do crime do art. 149-A, inciso V, do Código Penal, por atipicidade da conduta, uma vez que o seu dissenso constitui elementar do tipo penal.

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  72. Segundo a doutrina, consentimento do ofendido é uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, sendo certo que em determinados casos afasta a própria tipicidade da conduta, quando a ausência de consentimento for uma elementar do tipo penal como, por exemplo, no caso do estupro.
    A doutrina e a jurisprudência .... requisitos para que o consentimento do ofendido seja apto a afastar a ilicitude do fato. São eles: vontade livre e informada da vítima, bem jurídico disponível, capacidade plena e o consentimento deve versar exclusivamente sobre a própria pessoa. Preenchidos cumulativamente podem, à luz do caso concreto, torna lícita uma conduta que poderia
    No caso do tráfico de pessoas para fins de exploração penal, assim como no estupro, uma vez verificada a existência de consentimento válido, sem qualquer vício, resta afastada a tipicidade da conduta. Cabe ressaltar que o consentimento da vítima maior de idade e plenamente capaz será irrelevante apenas quando obtido por meio de ameaça, violência física ou moral, sequestro, fraude, engano ou abuso. Ou seja, satisfeitos os requisitos aptos a formar uma concordância livre e informada, não se configura o crime do art. 149-A, ainda que se trate de mercancia com fins sexuais.

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  73. Conceituando-se o crime através do viés analítico (crime seria o fato típico e ilícito, praticado por agente culpável), o consentimento do ofendido pode repercutir de duas formas: pode ser causa de exclusão da tipicidade ou causa supralegal de exclusão da ilicitude.
    A tipicidade, entendida como a subsunção do fato ao tipo penal, está inserida no fato típico. O consentimento do ofendido pode afastar a tipicidade quando o próprio tipo penal prever que o dissenso do ofendido é necessário para que o crime se consume. É o caso, por exemplo, do estupro (art. 213, caput, do CP). A conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso, pois, é considerado fato atípico, se houver o consentimento de todas as partes envolvidas e se elas forem maiores de 14 anos (no estupro de vulnerável - art. 217 - A do CP - o consentimento do ofendido não afasta).
    Por outro lado, o consentimento do ofendido pode ser considerado uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. O CP, em seu art. 23, prevê determinadas hipóteses em que, apesar de a conduta se amoldar à descrição de um tipo penal, ela não será considerada ilícita, já que o próprio ordenamento permite que aquela conduta seja realizada em determinadas situações. Doutrina e jurisprudência, todavia, defendem que não se tratam de hipóteses taxativas, podendo haver causas supralegais de exclusão da ilicitude. É o caso, por exemplo, de uma pessoa perfurar a orelha de outra para colocação de um brinco. A conduta se subsume ao tipo penal previsto no art. 129 do CP, mas, se houver consentimento do 'ofendido', não será considerada ilícita.
    Por fim, importante consignar que o consentimento do ofendido não exclui a conduta prevista no art. 149-A do CP (tráfico de pessoas), tendo em vista que o tipo penal exige a presença de um especial fim de agir (previstos em seus incisos e terminantemente proibidos no ordenamento jurídico porque ferem a dignidade humana) para que a conduta seja considerada típica.

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  74. O instituto do consentimento do ofendido, seja ele, expresso ou tácito, consiste na anuência da vítima, titular do bem jurídico, ao delito praticado pelo agente. Embora não seja de aceitação pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ele é considerado uma causa supralegal de excludente de ilicitude, vindo atuar ao lado das outras justificantes contempladas no artigo 23 do Código Penal.
    Nessa toada, para que ele seja reputado válido e, como consequência, produza seus efeitos, far-se-á necessário o preenchimento de certos requisitos, sendo eles, I) bem jurídico disponível; II) vítima capaz; III) anuência livre; e, IV) que seja dada antes ou durante a prática delituosa.
    Para além dessa hipótese, o consentimento do ofendido também pode afastar a própria tipicidade do delito. Isso ocorrerá, invariavelmente, nos tipos penais em que a concordância da vítima for elementar do crime, cita-se, como exemplo, o delito de violação de domicílio previsto no artigo 150, do CP.
    Por fim, no que tange ao consenso da vítima no crime de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, inciso V, do CP), em que pese vozes em sentido contrário, prevalece o entendimento que é causa de exclusão da tipicidade, notadamente se a conduta não for praticada mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso. Isso porque, o referido dispositivo antes de ser recentemente alterado, não previa o emprego de violência ou fraude, portanto, o consentimento era irrelevante.
    Todavia, de acordo com a doutrina, o magistrado deverá ter certa cautela na análise dessa anuência, devendo examinar com base nas circunstâncias do caso concreto.

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  75. O consentimento do ofendido na esfera penal pode repercutir tanto na tipicidade, quanto na ilicitude do crime ou, ainda, na aplicação da pena, como circunstância atenuante.
    Desse modo, o consentimento do ofendido, a depender da disponibilidade do bem jurídico tutelado pela norma penal, pode ser considerado uma causa supralegal de exclusão da tipicidade ou da ilicitude. A título de exemplo, a lesão decorrente de uma cirurgia, em que o paciente consente com aquela prática, apesar de típica não é ilícita, não havendo que se falar em crime de lesão corporal (art. 129, CP). Já no caso da prática de ato libidinoso, o consentimento do ofendido afasta a tipicidade do crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), já que a ausência de anuência do ofendido é elementar do tipo penal.
    De outro lado, há situações em que o consentimento do ofendido não exclui o crime, sobretudo nos casos em que o bem jurídico tutelado é indisponível. É o caso do crime de homicídio, uma vez que o consentimento da vítima não é capaz de excluir a tipicidade, ante a indisponibilidade do bem jurídico vida (art. 5º, caput, da CF). O consentimento pode, nesses casos, se enquadrar como uma atenuante supralegal (art. 66 do CP).
    Nesse contexto, no caso do tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A do CP), o consentimento do ofendido livre e esclarecido pode excluir esse delito, já que se faz necessária a presença de violência, grave ameaça, coação, fraude ou abuso no tráfico. Entretanto, a exploração sexual, ainda que consentida, pode subsumir em outros tipos penais, como o crime de rufianismo (art. 230 do CP).

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  76. A teoria tripartida do crime conceitua-o como fato típico, ilícito e culpável. Nesse sentido, o consentimento do ofendido, na esfera penal, funciona como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. O que culmina, por consequência, na exclusão do crime.
    No entanto, a Doutrina estabelece requisitos para que haja a exclusão da ilicitude em razão do consentimento do ofendido, são eles: a) o não consentimento não pode integrar o tipo penal; b) o ofendido tem que ser capaz; c) o bem deve ser disponível e de titularidade própria; d) o consentimento deve ser válido, expresso, prévio/simultâneo à lesão.
    Nesse sentido, conclui-se que no delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual torna-se inaplicável a causa supralegal de consentimento do ofendido, uma vez que o dissentimento integra o tipo penal.
    Além disso, o delito exige a ocorrência de grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, dessa forma, não há que se falar em consentimento válido. Ademais, o tipo penal mencionado tutela um bem jurídico indisponível, qual seja: a dignidade sexual.
    Se não bastasse, a aplicação da mencionada causa supralegal de exclusão de ilicitude ao referido tipo penal representaria uma afronta aos postulados da dignidade da pessoa humana.

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  77. mariana lima rebouças25 de janeiro de 2022 20:02

    Consentimento do ofendido trata sobre a anuência da vítima em relação ao delito praticado. O ato do consentimento pode descarecterizar o tipo penal, como por exemplo no crime de estupro, em que a permissão da vítima o torna atípico.
    Em outros casos o consentimento da vítima ocasionará apenas a diminuição da pena, como no caso da eutanásia.
    É certo que o comportamento da vítima, seu consentimento puro e consciente, bem como o núcleo do tipo penal ( se se trata de crime contra vida ou crime patrimonial etc) deve ser visto e analisado caso a caso a luz de suas peculiaridades.
    No tocante ao delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual a luz do entendimento mais recente da Convenção das Nações Unidas, o TRF se pronunciou que havendo consentimento da vítima não há de se falar em crime daquele que pratica suposto crime de prostituição, mesmo que enviando a vítima para outro país.
    Isso porque o tipo penal usa os núcleos : Ameaça, uso da força, coação, rapto, fraude, engano ou abuso de vulnerabilidade, em um contexto de exploração de trabalho. De forma que, havendo anuência da vítima sob o ato, irá descarectarizar o tipo penal.

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  78. O consentimento do ofendido na esfera penal está conceituado, em linhas gerais, como o ato da vítima (ofendido) em anuir ou concordar com a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico de que seja titular.
    Suas conseqüências jurídicas podem ser: causa de exclusão de tipicidade, causa supra-legal de exclusão da ilicitude além da jurisprudência também entender que pode ser considerada para diminuição de pena.
    Lembrando que o consentimento do ofendido, só terá importância jurídica se preencher determinados requisitos, tais como: bem jurídico disponível, ofendido capaz, consentimento livre e o autor do consentimento seja titular a dispor sobre o bem jurídico.
    Em relação ao consentimento livre e esclarecido da vítima em afastar a ocorrência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art.149-A, V, CP), há que se fazer certas ponderações: primeiro que há um protocolo à Convenção das Nações Unidas acerca do tráfico internacional, e a lei 13.344/16 que típifica a conduta no território nacional e suas conseqüências.
    Sendo assim, diante dos dois diplomas legais, resume-se que o consentimento do ofendido apenas será desconsiderada se ocorrer ameaça, uso da força, coação, rapto, engano ou abuso de vulnerabilidade, caso contrário torna-se a conduta atípica.

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  79. No direito brasileiro o consentimento do ofendido é doutrinariamente classificado como causa de atipicidade, ou excludente de ilicitude, a depender da corrente adotada. Ainda, deve o consentimento se dar sobre bem jurídico disponível, de modo a priorizar a esfera de autonomia e liberdades dos indivíduos, neste caso a vítima.

    Neste prisma, o delito de tráfico de pessoas, previsto no artigo 149-A do Código Penal, é tipo de conduta mista com 8 verbos nucleares: agenciar, aliciar, recrutas, transportar, transferir, comprar, alojar, ou acolher pessoa, e dispõe sobre os meios para prática do delito: mediante: a) grave ameaça; b) violência; c) coação; d) fraude ou abuso, com a finalidade de: V- exploração sexual.

    Com efeito, o Protocolo de Palermo, disciplinado no decreto nº 5.017/04 dispõe no artigo 3, “a” e “b” que o consentimento da vítima será irrelevante quando obtido mediante ameaça, violência física ou moral, sequestro, fraude, engano, abuso, e no caso de ser a vítima criança, isto é, menor de 18 anos.

    Assim, é possível que o consentimento de ofendido afaste a incidência do delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual se o profissional do sexo voluntariamente sair do país, manifestando seu consentimento de forma livre e desembaraçada. Frise-se que o consentimento não pode ser viciado, e deve ser livre de coação. Tampouco deve a vítima se encontrar em situação de vulnerabilidade ou ser menor de 18 anos. Tal entendimento visa a priorizar a autonomia de vontade da vítima, quando esta não se encontra em situação de vulnerabilidade.

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  80. O consentimento do ofendido na esfera penal apresenta-se, via de regra, como causa supralegal de excludente de ilicitude. Como consequência ele gerará a exclusão do crime, tendo em vista o conceito analítico tripartite do delito, adotado pelo Código Penal, que o considera como fato típico, ilícito e culpável.
    Por sua vez, há de se ressaltar que para tanto o bem jurídico tutelado deverá se encontrar na esfera de disponibilidade da vítima, bem como esta deverá ser capaz de consentir, segundo o que dispõe o ordenamento jurídico e a jurisprudência. Nesse sentido, não poderão consentir os menores de 14 (quatorze) anos de idade; quem, por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para o ato; ou quem, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. A esse respeito, cita-se como exemplo a previsão do §5º do artigo 217-A do Código Penal.
    Então, nesse contexto, no delito de tráfico de pessoas para fins de exploração sexual (art. 149-A, V, do CP), ainda que haja o consentimento livre e esclarecido da vítima e esta seja capaz de consentir, observa-se que o bem jurídico tutelado pela norma é a sua integridade física, psicológica e sexual, que definitivamente não está em sua esfera de disponibilidade.
    Portanto, mesmo o consentimento livre e esclarecido do ofendido não descaracterizaria o delito, mas serviria apenas como uma eventual circunstância judicial favorável ao agente na dosimetria de sua pena, se houvesse sua condenação, isto conforme artigo 59 do Código Penal, no que tange às circunstâncias e consequências do crime.

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