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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 40/2021 (DIREITO CIVIL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 41/2021 (DIREITO PENAL)

Olá pessoal, tudo bem? Bom dia a todos e todas. 

Hoje é dia da nossa SUPERQUARTA pós-feriado, e a questão da rodada foi a seguinte:

SUPERQUARTA 40/2021 - DIREITO CIVIL - 
DISCORRA SOBRE O DIREITO A HERANÇA DO CÔNJUGE MEEIRO NO REGIME DE SEPARAÇÃO PARCIAL DE BENS. DISCORRA, AINDA, QUAIS BENS ESTÃO EXCLUÍDOS DA MEAÇÃO E COMO SE REGULA O DIREITO A HERANÇA NESSES BENS.
Resposta em 20 linhas (times 12 ou 25 linhas de caderno), nos comentários até quarta próxima. Permitida a consulta na lei seca.

Tema clássico de prova, qual seja, o tema meação mesclando com o tema herança. Tema clássico e controvertido. 

Aos escolhidos:

Segundo o art. 1.829, I, do CC, no caso de regime de comunhão parcial de bens, o cônjuge sobrevivente tem, em regra, direito à herança em concorrência com os descendentes, salvo se o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Em outras palavras, havendo bens particulares, o cônjuge supérstite herda em concorrência com os descendentes, pois tais bens não entram no monte partível sujeito à meação, e, segundo interpretação fixada pela 2ª Seção do STJ, a concorrência somente incide em relação aos bens particulares, pois, quanto aos bens comuns (adquiridos durante a sociedade conjugal), assiste ao cônjuge sobrevivente o direito à meação – e, consoante máxima doutrinária consagrada, “quem é meeiro não pode ser herdeiro”, e vice-versa.
Por outro lado, não havendo bens particulares, o art. 1.829, I, do CC afasta a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, haja vista que, nessa hipótese, o cônjuge é meeiro em relação ao patrimônio comum, não podendo ser concomitantemente herdeiro.
Por fim, o art. 1.659 do CC arrola os bens excluídos da comunhão (v.g. bens que cada cônjuge possuir ao casar, os sub-rogados em lugar daqueles, as pensões, etc), e sobre eles não há direito à meação do cônjuge sobrevivente e, por isso, como já dito, podem ser herdados pelo supérstite em concorrência com os descendentes.

O direito à herança do cônjuge meeiro no regime de separação parcial de bens possui regime jurídico próprio, sendo uma das exceções legais à concorrência do cônjuge com os descendentes. Desta forma, verbera o art. 1.829, II, in fine, CC, que o cônjuge supérstite casado em tal regime não concorrerá com os descendentes, caso não tenha deixado bens particulares.
A ressalva aos bens particulares decorre diretamente do regime de bens adotado. Ora, o art. 1.659, CC prevê expressamente quais bens estão excluídos da comunhão, sendo, portanto, incomunicáveis. De tal forma, constituem herança, devendo ser herdados, em concorrência com os descendentes, pelo cônjuge sobrevivente.
Nesta hipótese, no que pese a divergência doutrinária acerca da concorrência ante a existência de bens particulares, prevalece no STJ que o cônjuge sobrevivente concorrerá apenas sobre tais bens. Em sentido contrário, parcela minoritária da doutrina sustenta a participação do cônjuge na totalidade da herança.
Ressalta-se, ainda, que caso o autor da herança não tenha deixado bens particulares, os cônjuges serão meeiros sob todo o patrimônio, incidindo a lógica da comunhão universal. Neste caso, apenas os descendentes serão herdeiros legítimos do de cujus.
Cumpre esclarecer, todavia, que o art. 1829, II, CC confere ao cônjuge o direito de herdar em concorrência com os ascendentes caso o autor da herança não tenha descendentes. Nessa hipótese, se casados sob o regime da comunhão parcial de bens, o cônjuge fará jus à meação e, simultaneamente, a ao menos um terço da herança, conforme prevê o art. 1837, CC.


Não canso de chamar a atenção: limite de linhas é fundamental. Vi resposta beirando 40 linhas nessa rodada. 


Vejam como não precisamos de muitas linhas para desenvolver esse tema. A resposta do Adeilson foi muito clara, concisa e bem fundamentada, por exemplo. 


Fica: gosto muito do conectivo "em outras palavras" para explicar um artigo mais truncado ou complicado. Vale usar essa estrutura na sua prova, quando pertinente. 


Temas muito controvertidos: citar o entendimento predominante, mormente se houver entendimento do STF e STJ. No caso da nossa pergunta, interessante citar o que prevalece no STJ, por exemplo. 


Grifei os conectivos que os colegas citaram. Vejam como deixam o texto mais fluido. 


Certo amigos? 


Agora vamos para a SUPERQUARTA 41/2021 - DIREITO PENAL - DISCORRA SOBRE O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL A LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

Resposta em 30 linhas (times 12 ou 37 linhas de caderno), nos comentários até quarta próxima. Permitida a consulta na lei seca.

Eduardo, em 13/10/2021
No instagram @eduardorgoncalves





30 comentários:

  1. O crime de estupro de vulnerável vem descrito no art. 217-A do CP, e consiste na conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    Trata-se de crime classificado como hediondo (art. 1º, VI, da Lei nº 8.072/90), material e de maior potencial ofensivo, perseguido através de ação penal pública incondicionada antes mesmo da alteração promovida no art. 225 do CP pela Lei nº 13.718/18, sendo a violência nele prevista presumida.
    De acordo com o posicionamento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (s. 593), referido delito se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Esse entendimento foi encampado pela Lei nº 13.718, de 2018, ao incluir o parágrafo 5º no art. 217-A do CP, prevendo que, para a configuração do referido delito, independe do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
    Isso não obsta, contudo, que o acusado alegue em sua defesa eventual erro de tipo (art. 20 do CP) ou erro de proibição (art. 21 do CP), se presentes seus requisitos.
    Ademais, entende o STJ que para a configuração do delito em análise, não há necessidade de contato físico entre a vítima e o autor do delito.
    Vale consignar, também, no que tange ao estupro de vulnerável praticado contra pessoa que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência, o posicionamento majoritário dos Tribunais Superiores era no sentido de que, em casos tais, sendo a vulnerabilidade temporária, a ação seria perseguida através de ação penal pública condicionada à representação. Essa discussão, contudo, caiu por terra com as alterações promovidas pela Lei nº 13.718/18, que passou a prever que os crimes contra a dignidade sexual procedem-se mediante ação penal pública incondicionada.

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  2. O bem jurídico dignidade sexual do menor mereceu especial tutela pelo Constituinte Originário, motivo pelo qual estabeleceu um mandado constitucional de crimininalização expresso no art. 227, p. 4º, CF. Em razão disso, o legislador ordinário criminalizou – por meio da Lei nº 12.015/2009 – a conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, com alguém vulnerável ou que não consiga oferecer resistência, erigindo, inclusive, tal crime a hediondo (art. 217-A, caput e parágrafos, CP c/c art. 1º, VI, Lei nº 8.072).
    Ademais, o tema, infelizmente, é objeto de muita discussão no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Segundo entendimento sumulado do STJ (atualmente positivado no p. 5º, do art. 217-A) o crime de estupro de vulnerável se consuma independentemente do consentimento da vítima, de haver relacionamento amoroso com o agente, ou do fato de ela já ter mantido relações sexuais anteriores, uma vez que a violência, nesse caso, é presumida.
    Outrossim, segundo a Corte, o contato físico entre autor e vítima não é pressuposto necessário para a configuração do crime, bastando que o agente pratique conduta com conotação sexual visando à satisfação de sua lascívia. Do mesmo modo, inclusive a conduta de passar a mão na coxa da vítima menor de 14 anos configura ato libidinoso para fins de configuração do referido tipo penal.
    Na mesma toada, é entendimento do STJ que o estado profundo de sono e de embriaguez configuram situações nas quais o agente não oferecer resistência, motivo pelo qual se faz incidir o art. 217-A, p. 1º, CP.
    Por fim, a espécie de ação penal para o processamento do referido delito era objeto de divergência nas turmas do STJ, levando-se em consideração se a vulnerabilidade era ou não temporária, a fim de se evitar o “escândalo do processo”. Não obstante, atualmente essa divergência fora superada em razão da entrada em vigor da Lei nº 13.718/2018 que, alterando o art. 225, CP, passou a prever a ação penal pública incondicionada para todo em qualquer crime contra a dignidade sexual.

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  3. O primeiro aspecto jurisprudencial a respeito desse crime diz respeito à aplicação retroativa da Lei 8.072/90 aos delitos praticados antes da Lei 12.105/2009, que inseriu o estupro de vulnerável no rol de crimes hediondos, isto porque, antes da referida lei, discutia-se o caráter hediondo do crime. Após algumas decisões em sentido contrário, a 3ª Seção do STJ pacificou o entendimento de que as regras da Lei de Crimes Hediondos se aplicam aos crimes praticados antes de 2009.
    Um segundo aspecto a se destacar é o fato de o STJ entender que é possível a imputação do crime por omissão aos pais e, eventualmente, aos irmãos, aplicando-se a regra da relevância da omissão (art. 13, § 2º, alíneas, do CP).
    Outro ponto a ser destacado é que a Corte, interpretando a expressão “praticar atos libidinosos” presente no tipo, entendeu que a mera contemplação lascívia da vítima nua é o suficiente para caracterizar o estupro de vulnerável. Essa decisão está na linha da jurisprudência que entende que o contato físico entre o agente e a vítima é prescindível.
    Recentemente, firmou o STJ que aquele que incita outra pessoa a praticar atos libidinosos com crianças também responde pelo crime na qualidade de mentor intelectual.
    A jurisprudência também inadmite a incidência da agravante do art. 61, II, “h”, do CP, pois o fato de a vítima ser uma criança é elemento do tipo penal, de tal forma que entendimento contrário caracterizaria “bis in idem”. Por outro lado, admite-se que a tenra idade da vítima é circunstância judicial apta a majorar a pena-base.
    O STJ, por meio da Súmula 593, fixou que o crime se configura quanto o agente pratica qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos, pouco importando se concretamente a vítima não era vulnerável. A Corte fixou também que a aplicação retroativa dessa súmula não constitui “novatio legis in pejus”, pois se está apenas dando a adequada interpretação ao novel dispositivo.
    A jurisprudência entende que esse crime se caracteriza em qualquer situação em que a vítima não pode oferecer resistência. Nesse sentido, a prática de atos libidinosos com vítima embriagada ou imobilizada configura o tipo do art. 217-A do CP. Nessa linha, o STJ afirma que o juiz não está vinculado a laudo para averiguar a capacidade de discernimento e de resistência da vítima, devendo, contudo, fundamentar adequadamente sua decisão.

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  4. O crime de estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código penal e prevê pena de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos para aquele que mantiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. No mesmo sentido, prevê as modalidades qualificadas nos parágrafos 3º e 4º, quando da conduta resulta lesão corporal de natureza grave será apenado com reclusão de 10 (dez) a 20 (vinte) anos e quando resultar morte, em reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, respectivamente.
    Vale ressaltar que a incriminação deste comportamento, especialmente por conta do sujeito passivo da conduta, é cumprimento de mandado constitucional expresso de criminalização, porquanto a CF/88, no artigo 227, §4º, determina ao legislador ordinário a punição severa de abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.
    Ordinariamente, esta prática criminosa é realizada na surdina, às escondidas, muitas vezes nos meandros da própria família da vítima ou por algum família e, por este motivo, o agente consegue praticar a conduta de modo que não se vislumbra testemunhas sobre o fato.
    Por este motivo, a jurisprudência dominante nos tribunais superior sedimentou entendimento segundo o qual a palavra da vítima possui especial relevância, mormente quando corroborada por outros elementos de provas disponíveis nos autos, assim como encontra fundamento principiológica da proibição da proteção deficiente.
    Vale ressaltar que, encontrava-se apoio jurisprudencial, inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o entendimento de que a prática criminosa independe de eventual experiência sexual da vítima ou de relacionamento amoroso com o sujeito ativo, assim como de consentimento da vítima.
    Inobstante o entendimento ainda dominante, houve o advento da Lei n. 13.718/18 que acrescentou o parágrafo 5º positivando que as penas do citado tipo penal incriminador independem do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
    Por fim, destaca-se que recentemente o STJ decidiu caso concreto no qual o agente beijou de forma lasciva uma criança menor de 10 anos e a corte superior entendeu que tal fato amolda-se a prática de ato libidinosa, de forma a subsumir sua conduta a disposição do artigo 217-A do CP.

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  5. O estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) é crime contra a dignidade sexual e consubstancia a conduta de manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ou, em sua modalidade equiparada (§ 1º), em praticar a mesma conduta contra alguém privado do necessário discernimento para o ato em razão de enfermidade ou deficiência mental, ou que não pode oferecer resistência.
    Em relação à modalidade fundamental, muito se discutiu sobre se o consentimento do menor de 14 anos à prática sexual afastaria a tipicidade, notadamente, no contexto da sociedade contemporânea, em que os jovens iniciam relacionamentos e vida sexual cada vez mais cedo, e, por vezes, até mesmo com o apoio dos pais.
    Todavia, prevaleceu no STJ a orientação de que o tipo consagra uma presunção absoluta de vulnerabilidade do menor, sendo irrelevantes quaisquer questionamentos sobre consentimento ou maturação, tema, aliás, sumulado por aquele tribunal.
    Oportuno registrar que, recentemente, o STJ promoveu distinção em relação a essa orientação, para, em nome da bagatela imprópria, assentar a desnecessidade da pena em caso envolvendo jovem casal, com relacionamento duradouro desde antes dos 14 anos da vítima, de cuja relação sexual tipificada penalmente adveio uma criança, que, digna de proteção constitucional, precisava do afeto e apoio dos genitores e, notadamente, do trabalho e sustento do pai, que veio a ser processado criminalmente.
    Por fim, também desperta alguma controvérsia o enquadramento da conjunção carnal ou ato libidinoso mantido com pessoa embriagada, especialmente quando o agente contribui para o estado de embriaguez, fornecendo a bebida alcoólica, prevalecendo que, a depender do grau de embriaguez, há presença da vulnerabilidade a tipificar a modalidade prevista no art. 217-A, § 1º, parte final, do CP.

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  6. O crime de estupro vulnerável está tipificado no artigo 217-A do Código Penal, espécie de crime contra a dignidade sexual. Consiste na conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso com pessoa menor de quatorze anos, com pessoa com enfermidade ou deficiência mental que não tenha discernimento para a prática do ato, ou com qualquer pessoa que no momento não pode oferecer resistência.
    De acordo com a Constituição Federal, em seu artigo 227, § 4º, os crimes desta monta, cometidos contra criança ou adolescente deverão ser severamente punidos.
    O delito é material, e de acordo com o § 5º do dispositivo e com a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, o consentimento, experiência sexual ou relacionamento amoroso preexistente anterior com a vítima não são suficientes para afastar a prática delituosa, consoante enunciado 593.
    Ainda, não é possível a desclassificação do crime de estupro para o de importunação quando cometido contra pessoa menor de 14 anos, tendo em vista que neste caso haverá presunção absoluta de violência, enquanto o delito tipificado no artigo 215-A é cometido sem qualquer tipo de violência.
    Outrossim, recentemente a Corte Cidadã firmou entendimento de que para a configuração do delito não é necessário contato físico entre o ofensor e a vítima, bastando que esta suporte ato de libidinagem ofensivo à sua dignidade. Em outras palavras, o autor intelectual do delito ou o “homem de trás”, quando ordenar que alguém pratique os atos libidinosos e fique observando, pessoal ou virtualmente, também responderá pelo crime.
    E mais, na mesma linha do entendimento acima, o crime de estupro de vulnerável resta configurado mesmo que o agente se limite a passar a mão nas partes íntimas da vítima por dentro da roupa. Os Tribunais Superiores entendem que não pode o julgador reconhecer a forma tentada do delito no caso sob o argumento da proporcionalidade e razoabilidade.
    Tangente ao aumento de pena, a jurisprudência consolidou o entendimento de que se o delito for cometido contra duas vítimas distintas não se aplicará o crime continuado específico, disposto no parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, tendo em vista que a violência que trata a continuidade delitiva deve ser real, não abrangendo a presumida.
    Por fim, em relação à persecução penal, quando ausente ou não esclarecedor o laudo pericial, pode o magistrado condenar o réu com base no depoimento da vítima, visto que delitos como o da espécie são, em regra, cometidos na clandestinidade, não havendo testemunhas presenciais, motivo pelo qual o depoimento vitimário assume especial relevo, em homenagem ao livre convencimento motivado.

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  7. O crime de estupro de vulnerável, classificado como crime hediondo (art. 1º, IV, Lei 8.072/90), está tipificado no art. 217-A, do Código Penal, que prevê que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos será punida com pena de reclusão de 8 a 15 anos. Também prevê a figura equiparada (§1º), na qual a vítima é aquela que não possui o necessário discernimento para a prática do ato ou que não pode oferecer resistência.
    Com efeito, tal dispositivo decorre do mandado de criminalização contido no art. 227, §4º, da Constituição Federal, que impõe a punição severa do abuso e da exploração sexual da criança e do adolescente, bem como dos direitos ao respeito e a dignidade previstos nos arts. 17 e 18 do ECA.
    Cumpre ressaltar que tais premissas são frequentemente levadas em conta pela jurisprudência dos tribunais superiores quando se deparam com questões envolvendo o crime de estupro de vulnerável. Tanto é verdade que as decisões mencionam o viés protetivo que se dá à criança e ao adolescente e ao mandado constitucional de punição severa aos crimes desta espécie.
    Nesse contexto, o STF e o STJ vinham decidindo que o consentimento da vítima ou o fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime são irrelevantes para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, entendimento este que foi incorporado no próprio Código Penal através da Lei nº 13.718/18. Ainda, ressaltam que a vulnerabilidade do menor de 14 anos é de caráter absoluto, razão pela qual não admite prova em contrário (diferentemente do que ocorre, por exemplo, com a figura do art. 218-B, do CP).
    Mais recentemente, o STJ frisou que o crime em comento prescinde do contato físico entre a vítima e seu ofensor, visto que o tipo abrange a prática de qualquer ato libidinoso e inclui a hipótese em que o agente induz a criança a retirar suas vestes por meio videochamada e, na sequência, satisfaz a própria lascívia.
    Tratam-se, pois, de entendimentos jurisprudenciais que, muito além de punir, visam modificar a realidade social hoje vivenciada, na qual abusos sexuais de menores, infelizmente, seguem frequentes, seja dentro das próprias famílias, seja por conta da facilidade do acesso às redes sociais.

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  8. O estupro de vulnerável, crime constante do rol de delitos hediondos e previsto no art. 217-A do Código Penal, incluído pela Lei n.º 12.015/2009, prevê pena de 08 a 15 anos para aquele que tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menos de 14 anos.
    A previsão deste delito na legislação penal atende ao mandado constitucional de criminalização previsto expressamente no §4º do art. 227 da CF/88.
    Semelhantemente, o parágrafo primeiro do referido artigo estabelece a mesma pena para quem pratica as citadas condutas com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    De acordo com entendimento consolidado na jurisprudência do STJ, inclusive sumulado, não se admite, em relação ao crime de estupro de vulnerável, a chamada “Exceção de Romeu e Julieta”, ou seja, ainda que a vítima tenha tido experiência sexual anterior, ou mesmo mantido relacionamento por longa data com o autor, a prática do crime estará configurada. Tal entendimento restou positivado no Código Penal pela Lei n.º 13.718/18.
    Ainda de acordo com a Corte Cidadã, a contemplação lasciva de vulnerável, criança ou adolescente menor de 14 anos, por exemplo, configura o crime em questão.
    Em outras palavras, ainda que o autor não tenha sequer tocado o corpo da vítima, se fez com que esta se despisse a fim de contemplá-la lascivamente, estará configurada a prática delitiva.

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  9. O crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, consiste em ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.
    Todavia, o conceito de vulnerável não se limita ao menor de 14, abrangendo também quem por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que não pode oferecer resistência no momento da conduta. Desse modo, uma pessoa embriagada, que não pode oferecer resistência, pode ser vítima do crime de estupro de vulnerável, ainda que seja maior de 14 anos.
    Trata-se de um crime hediondo, a luz o do art. 1º, VI, da Lei 8.072/90; comum, com pena de reclusão de 8 a 15 anos. Se da conduta resultar lesão grave será qualificado, e a pena de reclusão será de 10 a 20 anos; e se resultar morte, será de 12 a 30 anos de reclusão.
    Por anos, na jurisprudência, havia o debate se eventual relacionamento ou anterior experiência sexual da vítima, seria capaz de afastar o crime. Restou consolidado que é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente, para a configuração do crime do art. 217-A do CP, vide enunciado 593 do STJ.
    Este entendimento foi encampado no próprio artigo acima mencionado, pois foi inserido o §5º, o qual expõe que há crime independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.
    Deste modo, percebe-se que foi adotado o entendimento consistente na presunção absoluta de que o menor de 14 não possui consciência e autodeterminação para afastar a tipicidade do ato, por sua concordância e é merecedor de proteção.
    Insta salientar que o processo tramitará em segredo de justiça e a ação penal será publica incondicionada, conforme art. 225 do CP, havendo interesse público na persecução penal quando o crime é cometido em face de uma vítima vulnerável.

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  10. O crime de estupro de vulnerável encontra-se previsto no artigo 217-A, do Código Penal. Tem como objetividade jurídica a dignidade sexual, assim como todos os tipos do Título VI, do Código Penal, mas tutela especialmente a integridade física, moral e sexual da pessoa vulnerável, seja em razão do critério biológico (menor de 14 anos), ou que por qualquer outra causa, a exemplo da doença, enfermidade mental ou embriaguez, não possui discernimento para anuir ou resistir em relação a prática do ato libidinoso (critério psicológico). Trata-se de crime de ação livre, praticado somente a título de dolo e consumado pela prática de qualquer ato libidinoso com pessoa vulnerável. Há previsão legal de formas preterdolosas qualificadas pela ocorrência de lesão corporal grave ou morte. É majoritariamente considerado como crime de ação múltipla ou conteúdo variado, ou seja, a prática de diversos atos libidinosos, contra a mesma vítima, em um só contexto, enseja a responsabilização por crime único, e não concurso de crimes. Em qualquer de suas formas, o crime é hediondo, por constar expressamente do rol do artigo 1° da Lei 8072/90.
    Questão importante afeita à interpretação jurisprudencial do tipo penal diz respeito à presunção de violência que ele encerra. Assim, o STJ entendeu, em posição posteriormente trasladada para o texto legal, pela aplicação das penas independentemente do consentimento ou prévia experiência sexual da vítima. No mesmo sentido, a Corte afastou a incidência da regra do artigo 71, parágrafo único, CP, na reiteração de estupro de vulnerável, em razão de a violência inscrita no 217-A ser presumida, não real.
    Em relação à especialidade, o Superior Tribunal de Justiça rechaça a desclassificação de conduta prevista no artigo em comento para o delito de violação sexual mediante fraude, visto o primeiro tutelar especificamente direitos da pessoa vulnerável.
    Em relação à dosimetria da pena, a jurisprudência admite sua majoração, na primeira fase, em razão das consequências do crime, quando os danos psicológicos causados à vítima superem aqueles ínsitos à prática delitiva e considerados quando da criação do tipo penal.

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  11. O crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, consuma-se com a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso com vítima menor de 14 anos ou que de outra forma não possa oferecer resistência, sendo irrelevante, nessas circunstâncias, o consentimento da vítima ou sua experiência sexual prévia. Trata-se de crime de ação penal pública, nos termos do artigo 225 do mesmo Código.

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  12. O crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, prevê punição ao agente que mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de quatorze anos. À luz dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, para a configuração do tipo penal, é prescindível que haja efetivo contato físico entre a vítima e o agressor, porquanto a elementar “ato libidinoso” não exige esse contato, configurando-se o delito quando, por hipótese, uma vítima é levada a ambiente fechado para que o agente apenas a contemple desnuda para satisfazer a própria lascívia.
    Além disso, é entendimento consolidado naquele tribunal de que há uma presunção absoluta, conferida pela própria lei, de caracterização de violência quando a vítima é menor de quatorze anos, independente da existência de eventual relacionamento amoroso ou consentimento por ela esboçado. A propósito, o entendimento outrora sumulado foi positivado por meio do § 5º, no sentido de que as penas previstas no artigo 217-A aplicam-se “independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime”.
    Destarte, a teor da jurisprudência dos tribunais superiores, em caso de vítima menor de quatorze anos, a conduta se adéqua ao tipo penal do art. 217-A do Código Penal e não ao art. 215-A do mesmo diploma (importunação sexual). Trata-se, ademais, de delito que admite a configuração na modalidade omissiva imprópria (CP, art. 13, §2°), especialmente quando o resultado decorra da ausência de ação por parte daquele que tenha obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (figura do garante).
    Cumpre mencionar, por fim, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, caso a vítima esteja incapaz, por alguma forma, de esboçar reação à ação do ofensor, como no caso de estar algemada, tem-se a caracterização da conduta prevista no tipo penal equiparado (CP: art. 217-A, § 1o ).

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  13. O crime de estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal e, já foi objeto de amplos debates em nossa jurisprudência por diversas situações que abaixo será explicitado.

    Inicialmente, a primeira celeuma surgiu quanto a possibilidade do menor de 14 anos relacionar-se sexualmente, ou seja, possuir uma vida sexual ativa, a jurisprudência rechaçou de plano acerca desta possibilidade, inclusive, aduziu que, o fato do menor de 14 anos já possuir uma vida sexual ativa ou promíscua – ser prostituta - não exime o autor da figura delitiva prevista no artigo 217-A.

    Ademais, o objetivo do legislador foi proteger o menor que ainda está em desenvolvimento, de modo que, é desnecessário até mesmo que haja o contato físico entre o autor do crime e a vítima para que esteja configurado o estupro de vulnerável, em sendo assim, caso o autor satisfaça sua lascívia mediante contemplação de danças sensuais de menor de 14 anos, estará configurado o crime.

    Apesar de já estar bastante pacificada esta questão, é possível que haja a incidência da figura do erro de tipo no estupro de vulnerável, de modo que, descaracterizaria a figura delitiva, pelo fato de excluir o dolo e não haver a possibilidade do estupro culposo. A aplicação do erro de tipo é bastante difundida por meio do exemplo da menor de 14 anos de idade, que ingressa irregularmente em uma boate para maiores de 18 anos e, ato continuo, sai da boate com um rapaz com quem mantem relação sexual consentida com o mesmo acreditando tratar-se de uma absolutamente capaz.

    Há também que se fazer menção a recente decisão do STJ no sentido de que, caso a vítima esteja impossibilitada fisicamente de exercer qualquer reação motora, ou seja, esteja completamente imobilizada, estaríamos diante da figura delitiva prevista no artigo 217-A do Código Penal, todavia, caso fosse possível a vítima esboçar qualquer tipo de reação motora – usar a força – estaríamos diante da figura delituosa de estupro.

    Por fim, resta deixar consignado o fato de que para que haja a punição do agente em relação ao estupro de vulnerável por manter relação sexual com pessoa embriagada, tal embriaguez deve ser no grau que torne a vítima alguém vulnerável e incapaz de manifestar qualquer tipo de reação, visto que, caso assim não seja, não será possível alegar a sua vulnerabilidade.

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  14. Lulu sabará PCERJ14 de outubro de 2021 20:26

    O Código Penal no art. 147-A, positiva o chamado estupro de vulnerável, ao qual protege a dignidade sexual dos considerados vulneráveis ( v.g. menores de 14 anos, pessoas com deficiência e indivíduos que por causa transitória não consiga exasperar seu entendimento), desta forma faz uma maior a repressão ao crime cometido em face do elenco positivado.
    Por sua vez, era discutido nos Tribunais, se a vulnerabilidade postivada no art. 147-A do CPB, seria uma vulnerabilidade relativa ou absoluta. Caso considerasse-a relativa, seria admitido o afastamento dessa proteção para os vulneráveis que obtivera de experiência sexual anteriormente. No entanto, o STJ concluiu em súmula e posteriormente foi positivado no Código Penal, que a experiência sexual anterior, não afastaria a vulnerabilidade, admitindo o entendimento de vulnerabilidade absoluta.
    Ministro Alexandre de Moraes, em recente julgado, proliferou o entendimento que beijo lascivio em crianças poderia ser enquadrado no art. 147-A, a depender do caso concreto, em corrente minoritária, Bruno Gilbaberte, crítica com a devida vênia, o entendimento do Ministro, pois iria ser alocada ao arbítrio a vulnerabilidade, dando margem a um entendimento amplo do magistrado.
    O STJ, por meio da sua 5ª turma, em um tom de evolução jurisprudencial, entendeu que em caso de não poder saber se tal infante possui a idade inferior a de 14 anos e se o agente não conter a consciência de que está praticando o ato com tal menor, poderá ser afastado o estupro de vulnerável.

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  15. O crime de estupro de vulnerável possui previsão legal no art. 217-A do Código Penal, tendo como núcleo do tipo a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso contra menor de 14 anos ou com alguém em situação de vulnerabilidade, tal como deficiência mental ou impossibilidade de se oferecer resistência ao ato.
    Conquanto já tenha existido controvérsia na jurisprudência dos Tribunais Superiores, restou pacificado o entendimento, inclusive com posterior inclusão legislativa no §5º do referido artigo, que o consentimento da vítima ou o fato de já ter mantido relações sexuais anteriores, mesmo que no contexto da prostituição, não afastam a caracterização do crime, uma vez que a idade ou a situação de vulnerabilidade são circunstâncias objetivas. Além disso, impedem que a vítima deixe o contexto de exploração sexual.
    Não menos importante, também é de se destacar que a jurisprudência não aceita a adoção da Teoria da Exceção de Romeu e Julieta, importada do direito norte americano, situação em que, caso a idade entre vítima e autor fosse diferente em até 5 anos, se afastaria o crime.
    Por fim, trata-se de ação pública incondicionada, ainda que a vítima seja maior de idade, porém esteja em contexto onde não possa oferecer resistência, a exemplo da embriaguez, uma vez que, na espécie, fica caracterizada a vulnerabilidade, consoante entendimento recente do STJ.

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  16. O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal, tendo sido incluído como tipo penal autônomo em 2009. O referido instituto prevê, no “caput” que o delito se tipifica com ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos, E no §1° com alguém que por enfermidade ou deficiência mental, não tenha o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
    Nesta senda, surgiram como teses de defesa, as hipóteses de que se a vítima concordasse com a prática do ato, ou se já tivesse realizado tais condutas, haveria exclusão da tipicidade e, por tanto, não haveria crime. Tais argumentos foram refutados pelos tribunais superiores. Se a vítima é menor de 14 anos e, por tanto, absolutamente incapaz, sua “concordância” não é válida, nos termos do art. 3°, caput, CC, motivo pelo qual é representada. Ainda, quanto à experiência sexual pregressa, esta não prospera, haja vista ser dever de todos proteger as crianças e adolescentes (art. 227, “caput”, CF), devendo acolhê-los em situações de negligência e violência, e não discriminando-os em razão disso. Além do mais, a criança e o adolescente são seres em desenvolvimento (art. 6°, “caput”, ECA). A fim de pacificar esses entendimentos há muito tempo firmados pelas cortes superiores, em 2018, incluiu-se §5° no art. 217-A.
    Por outro lado, nova tese defensiva surgiu, conhecida pela doutrina como “exceção Romeu e Julieta”, fazendo alusão à peça de William Shakespeare. Tal argumento era utilizado em casos em que havia relacionamento amoroso entre autor e vítima, sendo um menor de idade e outro fosse maior. Esta tese defensiva também foi refutada, pelos mesmos fundamentos acima expostos.
    Conforme previsto no art. 217-A, §1°, CP, a vítima também pode ser quem não possa oferecer resistência. Logo, alguém que, mesmo maior de idade está completamente embriagado (conhecido também como “boa-noite Cinderela), também poderá enquadrar-se nessa peculiar situação, como já mencionou o STJ.
    Por fim, o STJ proferiu decisão esclarecendo que para a configuração do delito em questão, não há necessidade de toque entre autor e vítima, podendo ocorrer, inclusive, por meio da rede mundial de computadores. Desta forma, acresceu-se o art. 190-A, ECA, autorizando a infiltração policial pela internet a fim de investigar o crime.

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  17. O estupro de vulnerável, crime contra a dignidade sexual acrescido ao Código Penal em 2009, pune, em seu tipo-base, com reclusão de 8 a 15 anos o agente que tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos; caso da conduta sobrevenha lesão corporal ou morte da vítima, os crimes são qualificados.
    No âmbito dos tribunais superiores, resta pacífico o entendimento, assim como ocorre no estupro comum (art. 213, CP), de que se trata de tipo misto alternativo; assim, se, no mesmo contexto, praticar contra a vítima sexo vaginal e sexo oral ou anal, sua punição se dará na forma de crime único, com as circunstâncias desfavoráveis valoradas na primeira fase do cálculo da pena.
    Quando à vulnerabilidade da vítima menor, a presunção revela-se absoluta, não sendo possível vislumbrar justificativas capazes de afastar a tipicidade. Nesse sentido, a Súmula 593 do STJ estipula como irrelevantes o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente. Tal entendimento foi reforçado pela adição do §5º ao art. 217-A do CP.
    Ademais, a jurisprudência do STJ percebe como apta a incidir no tipo penal a ação consistente em beijos lascivos e a manipulação da genitália, mesmo que por cima da roupa da vítima, tornando-se incabível eventual desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A, CP), dado que naquele tipo existe violência, mesmo que presumida, enquanto que neste a coação não compõe a elementar.
    Admite-se, ainda, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, o estupro virtual, caso em que inexiste contato físico entre autor e vítima. Ocorre, por exemplo, com a mera apreciação do/da menor com objetivo de satisfazer lascívia própria, o que inclui assistir a ato sexual entre duas pessoas menores de 14 anos, agindo como mentor intelectual do crime.
    Inclui-se, também, como vulnerável a pessoa que não tinha o necessário discernimento para a prática do ato em razão de enfermidade ou deficiência mental, ou, ainda, quando por qualquer outra causa não possa oferecer resistência (art. 217-A, §1º, CP). Nesse ponto, consideram-se vulneráveis, segundo o STJ, a vítima em avançado estado de embriaguez e a que estiver dormindo, incapazes de revidar os ataques do criminoso.
    Por fim, embora se reconheça a possibilidade de erro de tipo -- em que o agente ignora a menoridade da vítima, afastando o dolo (art. 20, CP) --, a jurisprudência não aponta como obrigatória a apresentação de documento de identificação, podendo a idade ser determinada por meio de exame clínico.

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  18. Com previsão no art. 217-A do Código Penal, o crime de estupro de vulnerável tipifica a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos. Na forma do §1º deste mesmo artigo, estende-se a tipificação para as situações em que o sujeito passivo – ainda que maior de 14 anos – não tem o necessário discernimento ou não pode oferecer resistência.
    De tal modo, a situação de vulnerabilidade da vítima pode ser inferida a partir de sua idade, de deficiência intelectual, ou mesmo de situação transitória que caracterize a impossibilidade de resistir à conduta do agente – o que ocorre, por exemplo, em caso de embriaguez da vítima.
    Diante da gravidade desta conduta, a eventual concordância ou experiência sexual da vítima se mostram irrelevantes para a caracterização do crime. Nesse sentido prevê o §5º do art. 217-A do CP, bem como o enunciado de súmula nº 593 do Superior Tribunal de Justiça. Esse entendimento visa rechaçar a tese defensiva de que a caracterização do crime de estupro de vulnerável dependeria da demonstração de violência; isso porque, no que tange a esse crime, a violência é absolutamente presumida.
    Assim, mesmo a “exceção de romeu e julieta” não é admitida pelo direito brasileiro. De acordo com essa tese, o estupro poderia ser afastado em caso de concordância da vítima menor de 14 anos, quando houvesse relação de namoro entre as partes, com pouca diferença de idade. Embora admitida em alguns ordenamentos jurídicos, essa tese não se coaduna com a presunção absoluta de violência prevista no art. 217-A do CP, de modo que é afastada pela jurisprudência pátria.
    Outra questão enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, diz respeito a consumação do crime. Para a Corte Cidadã, o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso com a vítima, independentemente de conjunção carnal ou até mesmo da presença física. Nesse sentido, o beijo lascivo em uma criança, por exemplo, caracteriza o crime do art. 217-A do CP em sua modalidade consumada; ademais, a contemplação lasciva, ainda que pela internet, também pode caracterizar o crime.
    Por fim, em recente julgado, o STJ decidiu a respeito de crime de estupro de vulnerável cometido por omissão imprópria. Nessa ocasião, entendeu-se que a irmã da vítima, ao deixar a criança sozinha com o seu marido – e sabendo das agressões – responde pelo crime do art. 217-A . Nesse caso, a irmã assume o papel de garantidora (art. 13, §2º, “b” e “c”) e responde pelo delito na modalidade omissiva imprópria.

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  19. O crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) tipifica a conduta de praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, ou com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou, ainda, que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Ademais, qualifica-se o delito o resultado morte e a lesão corporal grave.
    Sobre o tema, o STJ tem entendimento sumulado de que, caso a vítima seja menor de 14 anos, é irrelevante a existência de experiência sexual anterior, relacionamento amoroso com o autor ou, ainda, consentimento, pois há, nessa hipótese, presunção absoluta de vulnerabilidade, orientação essa que foi, inclusive, encampada expressamente pelo legislador posteriormente.
    Contudo, recentemente, esse critério tem sido flexibilizado pelo referido Tribunal, quando a incidência da norma penal não for necessária, adequada e justa, como, no caso, em que o ato sexual foi praticado por jovens namorados, sendo o relacionamento aprovado pelos pais, sobrevindo prole e constituição de família. Em casos tais, a punição do agente traria, na verdade, lesão mais gravosa do que a conduta que pretende reprimir.
    Outrossim, é de se destacar que o desconhecimento da idade da vítima pode configurar erro de tipo, excluindo, por conseguinte, o dolo.
    Lado outro, segundo os tribunais superiores, a impossibilidade de oferecer resistência pode decorrer, inclusive, do estado de embriaguez, de sono ou de imobilização da vítima.
    Destaque-se que, para sua configuração, basta a prática de qualquer ato libidinoso, como a contemplação lasciva, sendo prescindível o contato físico.
    Ademais, pela especialidade, não há falar em desclassificação para o crime de importunação sexual, pois o tipo do art. 217-A tem ínsito em seu tipo a presunção absoluta de violência ou grave ameaça.
    Já na aplicação da pena, a tenra idade da vítima ou o grave trauma psicológico causado podem ser considerados, conforme o caso, quando na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 59 do CP.
    Por fim, no caso de crime continuado, é possível a fixação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo, se a conduta foi praticada de forma reiterada e contumaz, mesmo que não seja possível definir de forma exata o número de infrações, sendo, contudo, defeso a utilização das frações do parágrafo único do art. 71 do CP, pois estas pressupõem a violência real, não presumida.

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  20. O delito de estupro de vulnerável está tipificado no art. 217-A, do Código Penal. De acordo com a jurisprudência dominante no STJ e Tribunais Superiores sobre o tema, a sua consumação ocorre com a prática da conjunção carnal com o menor de 14 anos ou, simplesmente, com a prática de qualquer outro ato libidinoso, de forma alternativa. Ademais, é entendimento sumulado, posteriormente positivado no §5º, a impossibilidade de consentimento da vítima, ou existência de relacionamento amoroso prévio entre as partes, bem como experiências sexuais anteriores da vítima excluírem a tipicidade do crime.
    Para os Tribunais Superiores, não é possível a desclassificação do crime em comento para o de importunação sexual (art. 215-A, CP), tendo em vista que naquele a violência é presumida, enquanto este não pode ser praticado mediante violência, a qual é fator distintivo entre eles. Relevante também a decisão pela qual foi afastada, no ordenamento jurídico pátrio, a aplicação da exceção de Romeu e Julieta, proveniente dos EUA, na qual não há crime se a diferença de idade entre a vítima e seu agressor for de até 5 anos, no caso de práticas sexuais consensuais.
    O STJ já decidiu pela impossibilidade de se utilizar da agravante genérica do art. 61, II, h, CP, tendo em vista que a condição de criança da vítima é elementar do tipo e sua utilização para o agravamento da pena, na segunda fase da dosimetria, configuraria bis in idem. Lado outro, podem ser utilizados para o aumento da pena-base, na dosimetria da pena, a ocorrência de trauma psicológico, como consequência do crime, desde que intenso e superior àquele considerado inerente ao tipo penal, bem como a tenra idade da vítima, como circunstância que aumente a reprovabilidade da conduta perpetrada.
    Ainda, a idade da vítima pode ser comprovada por meio de qualquer documento hábil e idôneo, prescindindo da juntada de certidão de nascimento aos autos. Por fim, no que se refere ao §1º, entende o STJ que tanto a imobilização quanto a embriaguez da vítima, as quais a impossibilite de oferecer resistência perante o agressor, configuram o delito de estupro de vulnerável.

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  21. O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal, segundo o qual é crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Conduta equiparada é prevista no parágrafo 1º do mesmo artigo, conforme a qual incorre na mesma pena quem pratica as condutas contra alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    Primeiramente, com relação à vítima, existe entendimento sumulado do STJ no sentido de que, na hipótese de vítima menor de 14 anos, é irrelevante o consentimento desta para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o agente.
    Ainda sobre a vítima, destaca-se o entendimento do STJ de que a prática da conduta contra vítima imobilizada configura o crime, bem como no caso de embriaguez avançada, que lhe retire a capacidade de oferecer resistência, ou, ainda, o estado de sono.
    Em relação à violência, os Tribunais Superiores entendem que o art. 217-A traz ínsito ao seu tipo penal a presunção absoluta de violência ou de grave ameaça.
    O crime consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso ofensivo à dignidade sexual da vítima. Deste modo, a jurisprudência entende que a prática de beijo lascivo e, até mesmo, a contemplação lasciva configuram o ato libidinoso constitutivo do tipo penal.
    Finalmente, no que tange à competência para julgar o crime, o STJ entende que é facultado aos Tribunais de Justiça atribuir às varas da Infância e da Juventude competência para processar e julgar crimes contra a dignidade sexual que tenham por vítimas criança ou adolescente. Por sua vez, o Juizado da Violência Doméstica será competente quando estiver presente a motivação de gênero ou quando a vulnerabilidade da vítima for decorrente de sua condição de mulher.

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  22. O crime de estupro de vulnerável está tipificado no artigo 217-A do Código Penal. Trata-se de crime hediondo (art. 1°, inc. VI da Lei n° 8.072/90) que criminaliza a conduta de praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com o menor de 14 anos. Prevalece nos tribunais superiores o entendimento de que o critério etário é objetivo, ou seja, basta a idade da vítima – menor de 14 anos – para configurar o crime. Cabe destacar que os tribunais superiores tem o posicionamento predominante de que a presunção do crime é absoluta, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente, entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula de n° 593.

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  23. Rodrigo Resende Scarton18 de outubro de 2021 10:01

    O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A, do Código Penal. Trata-se de crime contra a dignidade sexual, que se consubstancia quando o agente tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso contra vítima menor de 14 anos ou contra vítima que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    O art. 217-A, §5º do mencionado diploma legislativo preconiza que as penas serão aplicadas à infração penal sob comento independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. Tal preceito legislativo deu origem a Súmula do STJ, segundo a qual a violência praticada no delito de estupro de vulnerável é presumida, e de maneira absoluta. Assim, não importam, para a consumação do delito, o consentimento do ofendido, eventuais experiências amorosas anteriores ou eventual relacionamento entre a vítima e o agente. Este último caso, inclusive, denomina-se, pela doutrina majoritária, de “Exceção de Romeu e Julieta”, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
    Não obstante, também é importante ressaltar que os Tribunais Superiores entendem que, para a prática do delito, é desnecessário o contato físico entre autor e vítima. Além disso, é entendimento jurisprudencial o fato de que a grave ameaça ou violência não precisa ser realizada diretamente contra a vítima, bastando que sofra ela violência ou ameaça de maneira indireta (exemplo: ameaça contra o irmão da vítima). Outro julgado relevante diz respeito ao fato de que o beijo lascivo (forçado) é configurador do delito de estupro de vulnerável.
    Ainda nesse cenário, são dignos de nota os julgados dos Tribunais Superiores que entendem que a embriaguez e o estado de sono podem configurar a vulnerabilidade que faz incidir o tipo penal previsto no art. 217-A. Por fim, imperioso frisar o entendimento consolidado das Cortes Superiores de que, tratando-se do delito de estupro de vulnerável, importante proceder à realização do depoimento sem dano; evitando, assim, o que a criminologia denomina de vitimização secundária.

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  24. O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A do Código Penal, sendo aquele que tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso, com menor de 14 anos (caput), bem como nas mesmas circunstâncias pratica com alguém que por enfermidade ou deficiência mental não tem discernimento necessário ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (§1).
    O STJ em 2017 editou a sumula 593 tratando a respeito do art. 217-A, caput considerando que é irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Se não bastasse, o legislador em 2018, através da Lei 13.718, acrescentou o parágrafo 5º, no art. 217-A, do Código Penal, de acordo com tal entendimento.
    Além disso, o STJ em recente decisão pela 6ª turma entende que o delito em tela se consuma com a prática de qualquer ato libidinoso, não se exigindo contato físico entre o ofensor e a vítima. Com isso, a jurisprudência sustenta a desnecessidade do contato físico direto do réu e vítima, para configurar o nexo causal entre o ato praticado, destinado a sua satisfação lascívia e o efetivo dano à dignidade sexual sofrido pela vítima.
    Em outras palavras, o STJ entende que não necessidade de contato físico, bastando, por exemplo, o simples fato de ficar olhando a vítima nua com o objetivo de satisfazer sua lascívia.

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  25. Fundada no princípio da dignidade humana, nossa Constituição Federal em seu art. 5º garante a inviolabilidade do direito à vida e à liberdade. Nesse contexto, o art. 217-A do Código Penal (CP), visando proteger pessoas consideradas vulneráveis, tipificou a conduta de quem tiver conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos ou com pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento ou ainda com aqueles indivíduos que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. Várias polêmicas permeiam tal crime, as quais, gradualmente, vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência dos tribunais superiores.
    A princípio, alguns juízes entendiam que se as vítimas de tais condutas, apesar de serem menores de 14 anos, possuíam certo discernimento e consentiam com o ato libidinoso, não haveria crime, uma vez que a eventual vulnerabilidade de tais pessoas decorria de uma presunção apenas relativa criada pela lei. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao enfrentar o tema, fixou a tese de que tal vulnerabilidade decorre de uma presunção legal absoluta, sendo que eventual discernimento ou consentimento do menor de 14 anos não teria o condão de afastar a ilicitude do fato, assim como, em casos semelhantes, também se pronunciou pela existência do crime, mesmo que a vítima fosse homossexual ou já tivesse experiência sexual prévia. Ademais, também decidiu o STJ em outra oportunidade que eventual relacionamento amoroso prévio entre vítima e acusado também não afastaria o caráter criminoso da conduta, mesmo se a diferença de idade entre eles não superasse 5 anos (vítima com 13 e autor com 18), em teoria denominada na doutrina como exceção de Romeu e Julieta. Abarcando todos esses entendimentos, o STJ editou enunciado de súmula visando orientar o julgamento de casos análogos pelo país.
    Interessante observar, sobre tal assunto, que a doutrina nos aponta a possibilidade de ocorrência de estupro bilateral, como sendo aquele em que dois vulneráveis maiores de 12 anos e menores de 14 anos praticam reciprocamente conjunção carnal ou outros ato libidinoso, situação na qual, pelo menos em teoria, se configurariam dois atos infracionais análogos ao crime de estupro de vulnerável.
    Outro ponto enfrentado pelo STJ diz respeito a natureza da ação penal face a situações que envolviam vulnerabilidade temporária da vítima, diante das quais havia o entendimento de que poderiam ser enquadradas no tipo penal do estupro (art. 213 do CP) e, em algumas situações, somente se processariam mediante ação penal pública condicionada a representação. Entretanto, importa observar que, atualmente, tal discussão se mostra estéril eis que, conforme art. 225 do CP, tanto o delito de estupro, quanto o delito de estupro de vulnerável, se processam mediante ação penal pública incondicionada.

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  26. O crime de estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual das pessoas tidas como vulneráveis pela legislação penal, quais sejam, os menores de 14 anos (art. 217-A, caput, do CP), aqueles que por enfermidade ou deficiência não possuem discernimento para a prática do ato ou que por qualquer outra causa não possam oferecer resistência (art. 217-A, § 1º, do CP).
    À luz do entendimento dos Tribunais Superiores, incorporado no texto do §5º, do art. 217-A, do CP, presume-se de forma absoluta a vulnerabilidade das supracitadas pessoas, de modo que eventual consentimento para a prática do ato não afasta a ilicitude da conduta, uma vez que estar-se-ia diante de consentimento viciado e, portanto, inválido. Outrossim, também descabe tecer qualquer juízo de valor a respeito da vida sexual pregressa das vítimas, ante a irrelevância para configuração do crime.
    Em que pese as discussões anteriores a respeito da necessidade de violência real e/ou presumida, com as alterações legislativas trazidas pela Lei n° 12.015/09, os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento quanto a desnecessidade da presença de violência ou grave ameaça para a consumação do delito, a qual ocorre com a conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso, atos que, por si só, são aptos e suficientes à violação do bem jurídico protegido.
    Nesse sentido, a consumação do crime na modalidade “praticar outro ato libidinoso”, pode se dar, inclusive, ainda que inexista contato físico entre as partes, bastando a prática de atos com o fim de satisfazer a lasciva do agente, conforme já decidido pelo STJ.
    Da mesma forma, já decidiu aquele Tribunal que, a tenra idade da vítima pode ser considerada como circunstância judicial desfavorável ao réu na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que demonstra a maior culpabilidade da conduta.
    Além disso, entendo o STJ que a prática de dois ou mais crimes dessa espécie, nas condições do art. 71 do CP, pode caracterizar crime continuado. Não obstante, conquanto a ocorrência da violência seja dispensável para a consumação do crime, a ausência de violência real enseja o reconhecimento do crime continuado em sua modalidade simples (art. 71, caput, do CP). Ainda, nas situações em que a conduta é praticada reiteradamente e prolongada no tempo, como por exemplo, aquelas que ocorrem no âmbito familiar, é possível que se aplique a maior causa de aumento de pena, em que pese não se saiba com exatidão o número exato de crimes praticados, até porque, em delitos dessa espécie, deve se dar maior relevância a palavra da vítima.


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  27. O crime de estupro de vulnerável é espécie de delito contra a dignidade sexual de natureza especial em relação ao estrupo do art. 213, CP, em razão da peculiar condição da vítima: vulnerabilidade biológica (menor de 14 anos), psicológica (ausência do necessário discernimento) ou circunstancial (não possa oferecer resistência).
    Surge no ordenamento com o advento da Lei 12.015/09, com a fusão dos parágrafos únicos dos artigos 213 e 214 do CP (estupro e atentado violento ao pudor qualificados), sendo inseridos também no rol de crimes hediondos, além de sujeitos a ação penal incondicionada - antes eram de natureza privada.
    Cumpre destacar a celeuma em relação à eventual exclusão da tipicidade, para alguns da ilicitude, por eventual consentimento do ofendido, ou mesmo por a vítima já possuir experiência sexual a descaracterizar violação ao bem jurídico.
    A jurisprudência se posicionou, inclusive com o STJ sumulando o tema, pela irrelevância de eventual consentimento ou prévia experiência da vítima. Haveria uma violência presumida ante a vulnerabilidade "ex lege".
    Tal posicionamento foi encampado pelo legislador, com a inserção §5º ao crime do art. 217-A do CP, pela Lei 13.718/18. No mesmo sentido ao afastar a tese "Romeu e Julieta" - ambos os participantes menores de 14 anos, ato infracional recíproco.

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  28. Tipo especial em relação àquele previsto no artigo 213, do Código Penal, o crime de estupro de vulnerável - nomen iuris dado pelo legislador – encontra-se tipificado no artigo 217-A do mesmo diploma normativo.
    Segundo o preceito primário do dispositivo mencionado, comete o estupro de vulnerável aquele que tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso diverso com menor de 14 anos. Percebe-se que o critério etário é fundamentador da vulnerabilidade da vítima na previsão do caput.
    Todavia, o §1º do artigo 217-A, adotando-se critério diverso, estabelece que incorre na mesma pena quem pratica conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Conclui-se, portanto, que a violência ou grave ameaça, necessários à tipicidade do delito do artigo 213, para fins de configuração do crime do artigo 217-A, é presumido.
    Dito isto, um outro aspecto torna-se relevante em relação ao delito em apreço. Considerando a celeuma que pairou sobre os tribunais em relação do consentimento da vítima, em verdadeira reação legislativa, a Lei nº 13.718/18 adicionou o §5º ao artigo 217-A, prevendo que penas do tipo aplicam-se independentemente de consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime, sendo este o entendimento jurisprudencial prevalecente, em que pese corrente doutrinária (e até mesmo decisões judiciais) em sentido antagônico.
    Especificamente em relação ao critério etário supracitado, cumpre dizer que, em razão da estrita observância legal e da vedação à interpretações maléficas ao réu, aquele que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com adolescente no dia em que completa 14 anos não se submete às penas do artigo 217-A, podendo a responder por crime diverso.
    Por fim, pertinente esclarecer que, apesar da conjunção carnal (consistente na penetração peniana vaginal) encontrar definição bem delineada, o termo “ato libidinoso diverso” nem sempre permite a mesma análise objetiva, de modo que a apreciação do caso concreto se mostra imprescindível. Evidenciando tal desafio, recentemente, a jurisprudência considerou o beijo lascivo em menor de 14 anos espécie de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ensejando a condenação do autor da conduta às penas do artigo 217-A.

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  29. O estupro de vulnerável é crime contra a dignidade sexual previsto no artigo 217-A do Código Penal, inserido pela Lei 12.015/09, e tutela especificamente a dignidade sexual dos vulneráveis, assim compreendidos (i) o menor de 14 anos, (ii) o sujeito que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e (iii) aquele que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    Segundo a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, o crime em questão pode ter por vítima pessoa do sexo feminino ou masculino, não cabendo distinções em razão da identificação sexual ou do gênero, diversamente do que se dava com alguns dos antigos crimes contra a dignidade sexual previstos no CP.
    Ainda, segundo o entendimento jurisprudencial, por se tratar de vítima vulnerável, presume-se de forma absoluta a violência praticada em seu desfavor, de modo que restará configurado o crime em questão desde que praticado qualquer ato libidinoso com o sujeito passivo, independentemente da existência de violência real.
    Também pela mesma razão, isto é, a vulnerabilidade do sujeito passivo e a presunção absoluta de violência contra ele, não se admite a exclusão do crime em virtude de alegação de que a vítima consentiu para a prática do ato, tampouco o fato de ela ter mantido relações sexuais anteriores ao crime desabona a conduta do autor do fato. Consigne-se, inclusive, que essa orientação foi expressamente inserida no parágrafo 5º do tipo penal em referência pelo legislador, por meio da Lei 13.781/18.
    Importante entendimento jurisprudencial consiste na identificação do tipo penal incriminador do art. 217-A do CP como tipo misto alternativo, na medida em que a prática de conjunção carnal e/ou outros atos libidinosos diversos desse no mesmo contexto fático implica a prática de crime único, devendo a gravidade concreta da conduta ser sopesada tão somente na dosimetria da pena.
    A pluralidade de crimes, por outro lado, verificar-se-á conforme o número de vítimas atingidas pela conduta do autor do fato, em razão da pluralidade, igualmente, de bens jurídicos tutelados (dignidade sexual de cada indivíduo ofendido).
    Consigne-se, por derradeiro, que a fim de evitar possível “bis in idem”, eventual utilização da condição de ascendente do autor do fato para configurar a posição de garante apta a atrair a incidência do art. 13, parágrafo 2º, do CP impede que a mesma qualidade seja utilizada para majorar a pena nos moldes do art. 226, II, do CP.

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  30. Patrícia Domingues20 de outubro de 2021 06:28

    O estupro de vulnerável é crime contra a dignidade sexual previsto no artigo 217-A do Código Penal, inserido pela Lei 12.015/09, e tutela especificamente a dignidade sexual dos vulneráveis, assim compreendidos (i) o menor de 14 anos, (ii) o sujeito que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato e (iii) aquele que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
    Segundo a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, o crime em questão pode ter por vítima pessoa do sexo feminino ou masculino, não cabendo distinções em razão da identificação sexual ou do gênero, diversamente do que se dava com alguns dos antigos crimes contra a dignidade sexual previstos no CP.
    Ainda, segundo o entendimento jurisprudencial, por se tratar de vítima vulnerável, presume-se de forma absoluta a violência praticada em seu desfavor, de modo que restará configurado o crime em questão desde que praticado qualquer ato libidinoso com o sujeito passivo, independentemente da existência de violência real.
    Também pela mesma razão, isto é, a vulnerabilidade do sujeito passivo e a presunção absoluta de violência contra ele, não se admite a exclusão do crime em virtude de alegação de que a vítima consentiu para a prática do ato, tampouco o fato de ela ter mantido relações sexuais anteriores ao crime desabona a conduta do autor do fato. Consigne-se, inclusive, que essa orientação foi expressamente inserida no parágrafo 5º do tipo penal em referência pelo legislador, por meio da Lei 13.781/18.
    Importante entendimento jurisprudencial consiste na identificação do tipo penal incriminador do art. 217-A do CP como tipo misto alternativo, na medida em que a prática de conjunção carnal e/ou outros atos libidinosos diversos desse no mesmo contexto fático implica a prática de crime único, devendo a gravidade concreta da conduta ser sopesada tão somente na dosimetria da pena.
    A pluralidade de crimes, por outro lado, verificar-se-á conforme o número de vítimas atingidas pela conduta do autor do fato, em razão da pluralidade, igualmente, de bens jurídicos tutelados (dignidade sexual de cada indivíduo ofendido).
    Consigne-se, por derradeiro, que a fim de evitar possível “bis in idem”, eventual utilização da condição de ascendente do autor do fato para configurar a posição de garante apta a atrair a incidência do art. 13, parágrafo 2º, do CP impede que a mesma qualidade seja utilizada para majorar a pena nos moldes do art. 226, II, do CP.

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