Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 24/2021 (DIREITO PROCESSUAL PENAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 25/2021 (DIREITO CONSTITUCIONAL)

Olá meus amigos tudo bem? Bom dia a todos e todas. 


Dia de Superquarta. Lembrando que o compilado das QUESTÕES está aqui: Dia de Superquarta - o livro do projeto está aqui. 


Nossa questão semanal foi a seguinte:

SUPERQUARTA 24/2021 - DIREITO PROCESSUAL PENAL - 

DISCORRA SOBRE A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR O DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. 

Times 12, 25 linhas de computador e 30 de caderno, resposta nos comentários até quarta-próxima. Permitida a consulta apenas na lei seca.


Vejam que tivemos um tema amplo e com muitas linhas, de forma que esperávamos do aluno que escrevesse tudo que se lembrasse sobre o assunto. 


Deveria o aluno, primeiro, fazer referência a regra (competência estadual), após explicar a exceção (competência federal). Na sequencia, o aluno deveria falar dos julgados específicos do STJ, ou seja, tratar do tema a luz da jurisprudência. 

Ao escolhido (com adaptação): 

A determinação do juízo competente para julgamento do tráfico de drogas é feita observando-se as regras de competência material, territorial e funcional. Quanto à competência material, o art. 109 da Constituição traz as hipóteses submetidas à análise pela Justiça Federal, entre eles, o inciso V, que trata do tráfico internacional. Em consonância com a norma constitucional, o art. 70 da Lei de Drogas estabelece dispositivo semelhante, ao prever que os ilícitos transnacionais capitulados nos arts. 33 a 37 da lei serão de competência da Justiça Federal.

Menciona-se ainda o art. 109, IX, da Constituição, que atrairá a competência da Justiça Federal o tráfico praticado a bordo de navio ou aeronaves de grande porte. Afora essas hipóteses, o delito será de competência da Justiça Estadual. Interessante notar que, na anterior ordem constitucional, a regra era a competência da Justiça Federal, sendo apenas da Justiça Estadual quando não houvesse vara federal na localidade (art. 8º, EC 01/69 e art. 27 da antiga lei de drogas). 

No tocante à competência territorial, é importante observar que a competência seguirá as regras previstas no art. 70 e parágrafos do CPP, ou seja, normalmente é do local da consumação. No caso de tráfico internacional, incide a Súmula 528 do Superior Tribunal de Justiça, estabelecendo a competência territorial do juízo da apreensão do entorpecente. O entendimento dessa súmula foi temperado recentemente, admitindo o STJ a competência federal do juízo federal do local de destino da droga remetida via postal, por ser mais interessante à atividade probatória. 
Se o tráfico for interestadual, aplica-se a regra do art. 70, §3º, do CPP, firmando-se a competência pela prevenção.

Finalmente, a competência funcional será do juízo de 1º grau, pois considerando a atual jurisprudência do STF, as autoridades com prerrogativa de foro só são julgadas nos Tribunais se o crime tiver nexo funcional, o que é bastante difícil de visualizar, na prática, em se tratando de tráfico de entorpecentes.


Achei que faltou organização na maioria das respostas. 

A melhor organização é a que traz, primeiro, a regra: competência estadual. Após, trazer a exceção, competência da justiça federal. Após, então, falar dos detalhes: local da apreensão, tráfico via correios etc. 


Primeiro sempre a regra, depois a exceção. Essa é a melhor organização em 99% dos casos. 


Pois bem, vamos para a SUPERQUARTA 25/2021 - DIREITO CONSTITUCIONAL - É POSSÍVEL QUE EMENDA CONSTITUCIONAL CRIE NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? ESSES NOVOS DIREITOS SERÃO CONSIDERADOS CLÁUSULAS PÉTREAS? 

Times 12, 12 linhas de computador e 15 de caderno, resposta nos comentários até quarta-próxima. Permitida a consulta apenas na lei seca.

Eduardo, em 23/06/2021
Sigam no instagram @eduardorgoncalves

53 comentários:

  1. Oriundas do poder constituinte derivado reformador, as emendas constitucionais podem realizar a alteração do trabalho do poder constituinte originário, acrescendo, modificando ou suprimindo normas, cujos requisitos para criação estão elencados no artigo 60 da Constituição Federal.
    Contudo, seu poder, ao contrário do originário, não é ilimitado, devendo observar os limites materiais impostos no artigo 60, §4º e formais aludidos nos artigos 60 incisos e §§ 2º, 3º e 5º.
    Tangente à criação de novos direitos fundamentais por meio de emenda constitucional, entende-se ser possível, dando-se como exemplo a emenda 90 de 2015, que acrescentou o direito de moradia ao artigo 6º da Carta Federal. Essa permissão atende o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que com a evolução da sociedade, necessário se faz o fortalecimento dos direitos fundamentais.
    Por via de consequência, uma vez incluídos esses direitos no texto constitucional, se tornam cláusulas pétreas, de acordo com o artigo 60, §4º, IV, da CRFB.

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  2. pra onde é que a gente manda as respostas??

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    1. oi chico. é aqui nos comentários mesmo você manda as respostas. Fica visível depois de lido e aprovado o comentário.

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    2. Da mesma forma que você colocou esse comentário. Você faz o comentário e aguarda. Na semana seguinte ele fica visível

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  3. Alessandro Iannone23 de junho de 2021 11:08

    Direitos fundamentais são os direitos humanos positivados em determinada ordem jurídica, de forma que a Constituição Federal de 1988 dispôs sobre os direitos fundamentais predominantemente nos artigos 5º ao 17º, que compreendem os direitos e garantias individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos.
    As cláusulas pétreas compõem o núcleo intangível da Carta Política brasileira, consistindo em verdadeiro limite material ao poder constituinte derivado reformador, sendo que os direitos e garantias individuais são considerados cláusula pétrea, nos termos do disposto no artigo 60, § 4º da CF/88.
    É importante frisar que a limitação material existente visa a evitar o esvaziamento da Carta Constitucional, devendo ser observado o que a doutrina denomina de efeito cliquet dos direitos fundamentais, de forma que os direitos conquistados não mais poderão ser suprimidos, a fim de evitar o retrocesso em matéria de direitos humanos.
    Por outro lado, inexiste óbice à instituição de novos direitos fundamentais na ordem constitucional, mesmo porque a historicidade é uma característica dos referidos direitos, de forma que novos direitos fundamentais poderão ser criados ao longo do tempo.
    Por isso, inclusive, que o próprio texto Constitucional prevê, como por exemplo no artigo 5º, § 2º ou no artigo 7º, ambos da CF/88, que os direitos e garantias previstos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais de que faça parte a República Federativa do Brasil.
    Dessa forma, é possível a instituição de novos direitos fundamentais por meio do poder constituinte derivado reformador, direitos estes que serão considerados cláusulas pétreas, podendo ser citado, como exemplo, o direito à razoável duração do processo, incluído por meio da EC 45/2004.

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  4. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, §2º, previu, o que a doutrina denomina de “cláusula de abertura de direitos fundamentais”, o que autoriza concluir que o rol do artigo 5º não é taxativo e que há outros direitos fundamentais positivados na Carta Magna e que não necessariamente constam dos incisos do artigo 5º, como é o caso do princípio da anterioridade eleitoral (artigo 16).
    Nesse sentido, resta claro que é possível que uma emenda constitucional crie novos direitos fundamentais, ampliando seja o rol do próprio artigo 5º, seja incluindo em outro dispositivo ao longo da Constituição um direito fundamental. A título de exemplo, pode-se citar, respectivamente, o direito à razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, inciso LXXVIII, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004) e o princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, “b”, incluído pela Emenda Constitucional nº 03/1993).
    Importante registrar que nem sempre os novos direitos serão considerados cláusulas pétreas, afinal somente são assim considerados, nos termos do artigo 60, §4º, da Constituição, os direitos e garantias individuais.

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  5. A emenda constitucional decorre do processo legislativo para alterar a Constituição da República (art. 60, CF). No §4° do dispositivo legal citado, menciona-se as impossibilidades de abolição por meio de emenda à Constituição: a) a forma federativa de Estado; b) o voto direto, secreto, universal e periódico; c) a separação dos Poderes; d) os direitos e garantias individuais. Logo, a partir dessa leitura, percebe-se a faculdade de ampliar o rol, sendo vedada a sua supressão.
    Os novos direitos serão considerados cláusulas pétreas. O constituinte originário não tinha como prever todas as hipóteses possíveis. O Supremo Tribunal Federal se manifestou acerca do assunto, expondo que direitos fundamentais são todos os previstos dos arts. 1° a 17, CF, não apenas os constantes no art. 5°. Como exemplo, cita-se o “caput” do art. 6°, que foi alterado pela EC 90/2015.

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  6. Direitos fundamentais são aqueles considerados como mais importantes ao ordenamento jurídico, sendo classificados tradicionalmente como os direitos de liberdade, não intervenção do Estado na esfera privada (1a geração), sociais ou de prestação devida pelo Estado (2a geração, igualdade), coletivos e difusos, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos (3a geração, fraternidade). Autores mais modernos trazem conceitos de 4a geração, como os direitos à democracia, informação e pluralismo, de 5a geração como direito à paz, de 6a geração como direito à água potável e de 7a geração como direito à felicidade.
    Emenda constitucional pode criar novos direitos fundamentais, somente não pode retirá-los, tendo em vista a vedação ao retrocesso. Assim, direitos conquistados pela sociedade não podem ser retrocedidos. Esses novos direitos não serão considerados como cláusulas pétreas, somente os direitos individuais. Isso porque o art. 60, par. 4, IV, CF afirma que não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, que não abrange todos os direitos fundamentais, mas somente parte deles, os relativos ao indivíduo.

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  7. Direitos Fundamentais são um conjunto de bens e prerrogativas do indivíduo destinados a protegê-lo contra as arbitrariedades do Estado e a servir de trunfos contra a maioria. Em que pese estejam previstos nominalmente apenas no Título II da Constituição Federal, é possível reconhecer sua existência por todo o texto constitucional.

    Isto posto, não há impedimento legal de que emenda constitucional crie novos Direitos Fundamentais. Exemplo disso é o art. 6º da Constituição, que trata dos direitos sociais e cuja redação original não incluía determinados direitos que, posteriormente, através de emenda, foram adicionados, a exemplo do direito à alimentação.

    De mais a mais, desde que os referidos Direito Fundamentais criados subsumam-se ao conceito de cláusulas pétreas, não há motivos para que não sejam considerados como tais, seja em razão do disposto no art. 60, §4º, da Constituição, seja em razão do princípio da vedação ao retrocesso, que obstaria a extinção de avanços sociais conquistados.

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  8. A Constituição Federal prescreve, no §2º do art. 5º, que os direitos e garantias expressos no texto magno não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, conferindo abertura ao leque de direitos fundamentais assegurados às pessoas.
    De efeito, se revela possível o acréscimo de direitos fundamentais mediante o exercício do Poder Constituinte derivado reformador, observado o procedimento para produção de emendas constitucionais, nos moldes do art. 60 da CRFB/88.
    Controverte-se, todavia, a respeito da possibilidade de tais direitos incrementados via emenda revestirem-se da qualidade de cláusulas pétreas, eis que não seria permitido ao Poder Constituinte derivado impor limites a si mesmo, vocação conferia exclusivamente ao Poder Constituinte originário, uma vez que ilimitado e incondicionado juridicamente.

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  9. O poder constituinte originário estabeleceu algumas limitações materiais, chamado pela doutrina de cláusulas pétreas, no art.60,§4º da CR/88, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e garantias individuais;

    Nesse sentido, é possível que emenda constitucional crie novos direitos fundamentais, pois a Constituição da República, no seu art.60,§4º, apenas veda a aprovação de Emenda cuja tendência seja a de abolir cláusula pétrea já existente, o que leva à conclusão que não há óbices à edição de Emenda que vise ampliar esse núcleo imodificável constitucional.
    Um ótimo exemplo dessa possibilidade pode ser extraído da nova disposição constitucional constante do art. 5º, LXXVIII, CF , elaborada pela EC 45 /04, segundo a qual: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Um novo direito fundamental, incluído na Constituição Federal por meio da EC 45 /04.
    Esses novos direitos fundamentais serão considerados cláusulas pétreas, por se tratarem de direitos e garantias individuais, enquadrando-se no rol do art.60,§4º da CR/88, como limitações materiais.

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  10. A Emenda Constitucional se trata de forma de alteração formal da Constituição, cujos requisitos estão previstos no artigo 60 da CF/88. Este mecanismo permite equilibrar a necessidade de a Constituição mudar e a garantia de que a Constituição deve durar, adequando-a à realidade daquela sociedade, após votação mais rígida do seu projeto. Na elaboração de Emenda Constitucional, é possível que sua matéria envolva novos direitos fundamentais, quando se configurarem como ampliação da proteção garantida pela Constituição. Isso porque, o titular do Poder Constituinte, ao elaborar a Constituição formal, quis resguardar os valores constitucionais fundamentais, sendo possível que um projeto de EC amplie e reforce esse espírito protetor, em processo de evolução social. Esses novos direitos poderão receber etiqueta de cláusulas pétreas, quando protegerem valores que são explícita e implicitamente tratados como tal na Constituição, a fim de ratificar e garantir a proteção a eles conferida.

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  11. Inicialmente cumpre salientar que a possibilidade de Emenda Constitucional está previsto no artigo 60 da CRFB/88 e que esse instituto advém do Poder Constituinte Reformador; Concedido pela própria Constituição em sua origem (Poder Originário).
    Proposta de Emenda à Constituição pode criar novos direitos fundamentais, haja vista haver apenas vedação à Emendas tendentes a abolir às Cláusulas Pétreas, quais sejam, a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais previstos pelo Poder Constituinte Originário.
    Por fim, não pode-se dizer que esses novos direitos fundamentais criados por Emenda serão cláusulas pétreas, haja vista não terem sido inseridos na Constituição pelo Poder Constituinte Originário.

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  12. Os direitos fundamentais, caracterizados pela historicidade, passam por constante evolução. Tanto é assim que, no Brasil, o STF interpreta a CF de modo a incluir no rol de fundamentais direitos expressos fora do art. 5º, como ocorre com o princípio da anterioridade eleitoral (art. 16) e tributária (art. 150, III, "b" e "c"). Nesse sentido, nada impede que o poder constituinte reformador inclua novos direitos fundamentais, formais (dentro do art. 5º) ou materiais (inseridos em capítulo diverso).

    Feita a inclusão constitucional, discute-se na doutrina se o direito passa a integrar o núcleo duro da CF, incapaz de ser abolido por emenda ulterior, constituindo cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV). A posição que prevalece, embora o STF ainda não tenha sido instado para discutir o tema, é de que se aplica o efeito "cliquet", ou seja, o princípio da vedação do retrocesso veda que direitos fundamentais, mesmo que inseridos por emenda constitucional, sejam posteriormente tolidos, mesmo que pelo mesmo poder que os originou, passando a integrar o núcleo imutável da CF.

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  13. O art. 60, §4º, IV, da CF elenca os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, insuscetíveis de modificação tendente a aboli-lo. Apesar do termo “individuais”, a doutrina majoritária e a jurisprudência do STF interpretam o inciso abrangendo também outras espécies de direitos fundamentais, como os direitos sociais.

    Sobre os direitos fundamentais, destaca-se que a CF não apresenta rol exaustivo, prevendo o que a doutrina denomina cláusula aberta dos direitos fundamentais (art. 5º, §2º). Assim, é possível visualizar direitos fundamentais fora do texto da Constituição, bem como a adição de novos direitos por meio de Emenda Constitucional.

    Há controvérsia doutrinária, contudo, sobre a possibilidade de tais direitos serem considerados cláusulas pétreas.

    Uma primeira corrente, relacionada ao ideal de Poder Constituinte Evolutivo, defende uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, o que vedaria qualquer modificação no seu conteúdo.

    Já uma segunda corrente, atualmente majoritária, afirma que a vedação à inclusão de novas cláusulas pétreas pelo Poder Constituinte Derivado não impede a expansão do conteúdo de uma cláusula pétrea, de modo que seria possível que novos direitos fundamentais sejam protegidos pela previsão art. 60, §4º, IV, da CF.

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  14. Dispõe a CF, em seu art. 60, §4ª, que não pode ser analisada proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Pois bem, Os Direitos Fundamentais englobam outros direitos que não apenas os direitos e garantias individuais, como os direitos sociais, por exemplo.
    Há doutrina que defende que a proteção do art. 60, §4 da CF só engloba os direitos dispostos no art. 5º da CF, a corrente restritiva, e há parte da doutrina que estende a proteção a todos os Direitos Fundamentais, a doutrina ampliativa, que subdivide-se entre aqueles que defendem a proteção ao título II da CF e aqueles que defendem a proteção a todos os direitos que tenham ligação com a dignidade humana.
    Independente de qual corrente adotada, não há impeditivo para a criação de novos direitos fundamentais, uma vez que, a proteção atua em PECs que objetivam abolir direitos, nada dispondo sobre a sua criação ou ampliação.

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  15. Os direitos fundamentais estão previstos nos artigos 5º a 17 da CF/88. Conforme a doutrina majoritária, trata-se de rol meramente exemplificativo, de forma que é possível a criação de novos direitos fundamentais por meio de emenda constitucional. Essa possibilidade é confirmada pela inclusão do inciso LXXVIII no art. 5º pela EC 45/04, que assegura o direito à razoável duração do processo.
    Destaca-se que as cláusulas pétreas estão previstas no artigo 60, §4º, da CF/88, dentre elas, os direitos e garantias individuais. Em que pese a possibilidade de criação de direitos fundamentais por meio de emenda constitucional, a melhor doutrina ensina que esses direitos não serão considerados cláusulas pétreas.
    Isso porque, as cláusulas pétreas constituem limite material ao poder constituinte derivado, de modo que apenas o poder constituinte originário pode criá-las, tendo em vista que não seria logicamente possível que o poder constituinte derivado criasse limitações ao seu próprio poder de emenda.

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  16. O Poder Constituinte derivado de reforma permite a alteração da Constituição por meio de um processo que culmina em emendas constitucionais (EC). Nesta seara, há um debate acerca da possibilidade de emendas criarem novos direitos fundamentais e destes serem reconhecidos como cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, IV, CRFB/88).
    De fato, corrente doutrinária e jurisprudencial entende possível a criação de direitos individuais e sua consideração como cláusulas pétreas, apresentando como um dos seus fundamentos o efeito ‘cliquet’, que não permite o retrocesso de direitos.
    Noutro norte, há defesa no sentido de que a EC não pode se revestir da proteção dada às normas originárias, pois fruto de Poder Derivado. Assim, entende incabível a criação de cláusulas pétreas por emendas à Constituição, sendo esta posição prevalente no STF. Todavia, em regra, não se entende vedada a criação de direitos fundamentais por EC, apenas entende-se incabível sua petrificação.

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  17. É possível que emenda constitucional crie novos direitos fundamentais em razão da aplicação do art. 60, §4º da Constituição Federal de 1988 (CF/88), que apenas proíbe a deliberação de proposta tendente a abolir cláusulas pétreas, nada obstando a sua ampliação. Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem reconhecido a existência de outros direitos dessa natureza espalhados pelo texto constitucional, alguns até mesmo inseridos por via do poder constituinte reformador, como é o caso do princípio da anterioridade nonagesimal do art. 150, III, “c” da CF/88.
    Por outro lado, é pacífico no Supremo e também na doutrina que emenda constitucional não pode ampliar o rol de cláusulas pétreas, exceto nos casos de criação de novos direitos fundamentais. Isto se dá porque não é possível ao poder reformador, de natureza derivada, impor limitações a si mesmo por ocasião da criação de novas restrições materiais, sendo esta tarefa exclusiva do poder constituinte originário.

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  18. No tocante ao estudo das emendas constitucionais, é seguro afirmar que, na ordem jurídica brasileira, é possível que estas criem novos direitos fundamentais.
    Isto porque os direitos fundamentais tem caráter dinâmico e evolutivo, com o surgimento de novas situações merecedoras de proteção conforme a sociedade muda e evolui. Afinal, a Constituição Federal tem como uma de suas funções precípuas a garantia de direitos, não podendo ser utilizada para restringi-los.
    Não havendo no texto constitucional previsão em contrária, é seguro dizer que esses novos direitos criados por meio de emendas deverão ser consideradas cláusulas pétreas, considerando, inclusive, o princípio da vedação ao retrocesso.

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  19. A doutrina faz importante divisão de Poder Constituinte Originário, que é o poder político, inicial, autônomo e soberano e juridicamente ilimitado, que dá início a um novo Estado ou substitui uma constituição, e derivado, criado pelo primeiro, que permite a emenda à Constituição.
    O art. 60, § 4º da CF/88 estabelece o sistema de cláusulas pétreas, que não são objeto de modificação legislativa em nenhuma hipótese, é o núcleo duro da Constituição. Dentre elas, os direitos fundamentais não estão previstos expressamente como cláusula pétrea, todavia o STF reconhece que assim são classificados implicitamente.
    Portanto, não podem os direitos fundamentais ser abolidos, nunca reduzidos, todavia podem ser expandidos, emenda pode ser criar novos direitos fundamentais, os quais, por ostentarem essa natureza, também devem ser considerados cláusula pétrea.

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  20. De acordo com a doutrina e a jurisprudência majoritárias no Brasil, é plenamente possível a criação de novos direitos fundamentais por meio de Emendas Constitucionais, devendo tais direitos gozarem da mesma proteção constitucional e terem aplicação imediata, sobretudo em face do disposto nos §§1º e 2º, do art. 5º, da CF/88. Isso porque o rol de direitos fundamentais não é exaustivo e não há limitações à sua ampliação, pelo contrário, só há vedação à edição de emendas constitucionais tendentes à abolição desses direitos, conforme previsão contida no art. 60, §4º, da CF/88..
    Todavia, justamente por serem objeto de emendas constitucionais esses novos direitos não passam a ser considerados cláusulas pétreas, uma vez que o poder constituinte derivado reformador não pode limitar a si mesmo, impondo restrições a uma futura alteração. Ademais, diferentemente das normas constitucionais originárias, as normas derivadas que criam direitos fundamentais podem sofrer controle de constitucionalidade.

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  21. É plenamente possível a criação de novos direitos fundamentais através das emendas constitucionais. Contudo, é preciso destacar que ao criar um novo direito fundamental, através do poder constituinte derivado, não há a criação de um novo limite material, mas uma consolidação ao que já foi posto pelos direitos e garantias individuais previstos pelo poder constituinte originário.

    Ademais, os novos direitos fundamentais, incorporados ao texto constitucional pelo poder reformador, adquirem o status de cláusula pétrea, ou seja, não podem ter a sua essência modificada, sob pena de violação aos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, da Constituição.

    Assim, a doutrina majoritária entende que, embora não possa aboli-los, o poder constituinte derivado pode modificar os novos direitos fundamentais, desde que não afete o seu núcleo essencial.

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  22. Pontua-se, de início, que a emenda constitucional é expressão do exercício de poder de reforma conferido ao constituinte derivado pelo originário, evitando a fossilização do texto constitucional. Sua previsão está no artigo 60 da CRFB/88, sendo que no §4º estão enumeradas hipóteses em que são vedadas a deliberação de proposta de emenda, são as cláusulas pétreas, limites materiais expressos ao poder de reforma. No inciso IV é prevista proteção aos direitos fundamentais, não podendo serem abolidos.
    Em sentido contrário, há cláusula aberta no §2º do artigo 5º da CRFB/88, afirmando que os direitos expressos não excluem outro. Diante disso, conclui-se ser possível que emendas à Constituição prevejam novos direitos fundamentais, a exemplo do inciso LXXVIII do “caput” do artigo 5º, oriundo da EC nº 45/04.
    Apesar do embate doutrinário, calcado, principalmente, no princípio da vedação ao retrocesso na proteção ao indivíduo, é dominante o entendimento de não ser possível o poder constituinte derivado autolimitar-se, apenas cabendo ao originário limitá-lo. Portanto, as novidades não serão cláusulas pétreas.

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  23. Sim, é possível que emenda constitucional crie direitos fundamentais. Isso porque o artigo 5º, §2º da Constituição não restringe os direitos e garantias fundamentais ao rol expresso no texto constitucional originário, admitindo outros decorrentes do regime, dos princípios por ele adotados e até mesmo de tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte.
    Ademais, o tipo de deliberação que o artigo 60, §4º da Constituição veda é apenas o tendente a abolir direitos e garantias individuais, não impedindo a instituição de novos direitos.
    Assim, esses novos direitos serão considerados cláusulas pétreas, também sendo amparados pelo princípio da proteção do retrocesso. No entanto, vale dizer que assim como as demais emendas constitucionais, as emendas que criem direitos serão passíveis de controle de constitucionalidade.
    Por fim, é possível citar como exemplo de direito fundamental instituído por emenda constitucional a razoável duração do processo, com previsão no artigo 5º LXXVIII e inclusão pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

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  24. É possível, sim, a criação de direitos fundamentais por emenda constitucional. Afinal, o rol de direitos fundamentais não é taxativo, conforme se depreende do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal. Ademais, não se pode conceber um rol fechado de direitos fundamentais em qualquer ordenamento jurídico, uma vez que a evolução da sociedade faz surgir a necessidade de proteção de novos direitos que vão surgindo. Um exemplo é o direito à razoável duração do processo, o qual foi trazido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.
    Uma vez elevados à categoria de direitos fundamentais, tais direitos serão considerados cláusulas pétreas, na dicção do art. 60, § 4º, IV, CF, o qual afirma que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Além disso, os direitos fundamentais estão protegidos pelo princípio da vedação do retrocesso (“efeito clicquet”). Tal princípio afirma afirma que os direitos conquistados não poderão ser abolidos, vedando o retrocesso em matéria de garantia dos direitos fundamentais.

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  25. Da análise do sistema jurídico constitucional brasileiro extrai-se ser possível que uma emenda constitucional crie novos direitos fundamentais.
    É sabido que, o rol de direitos e garantias individuais previsto no art. 5º da CF/88 é meramente exemplificativo, não excluindo outros previstos na CF fora do referido artigo ou mesmo não expressos na Constituição.
    Nessa linha, o §2º do art. 5º da CF/88 estabelece a possibilidade da adoção de direitos e garantias decorrentes do regime e princípios por ela adotados e/ou previstos em tratados internacionais de que o Brasil faça parte.
    Assim, afigura-se possível, como dito, que a emenda à Constituição crie novo direito fundamental que, inclusive, se disser respeito a direitos e garantias individuais, constituirá cláusula pétrea, recebendo a proteção especial prevista no art. 60, §4º, da CF/88.

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  26. Inicialmente cabe esclarecer que, a vedação expressa do legislador originário refere-se apenas a emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais, não impossibilitando que o poder constituinte derivado, através de uma emenda, amplie e/ou explicite um direito já existente no intuito de aperfeiçoa-lo.
    Sendo assim, o catalogo dos direitos fundamentais poderá se ampliado pelo poder constituinte de reforma, estando vedada tão somente a abolição de algum direito fundamental.
    Entretanto, estes novos direitos fundamentais incorporados ao texto constitucional, não serão considerados cláusulas pétreas.
    Pois conforme ensinam alguns juristas, o novo direito fundamental que venha a ser estabelecido e que o é portanto, diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar, não poderá ser tido como um direito perpétuo, sendo possível sua abolição por uma emenda subsequente, ou seja, a proteção conferida pelas cláusula pétreas no artigo 60, paragrafo 4, IV, da CRFB, não alcançaria os novos direitos fundamentais criados pelo poder constituinte derivado de reforma.

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  27. Os direitos e garantias fundamentais, nos termos do artigo 60, §4, IV da CF, são considerados cláusulas pétreas, consistindo, pois, no núcleo intangível do texto constitucional, não sendo possível serem objeto de emenda tendente a aboli-los. A jurisprudência ao interpretar aquele dispositivo aduz que os limites protetivos àqueles direitos se restringem ao seu núcleo essencial.
    Da interpretação conjunta daquele dispositivo com o artigo 5, §2º da CF, o qual prevê que os direitos e garantias expressos no texto constitucional não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, infere-se ser possível a ampliação do rol dos direitos e garantias fundamentais por vontade do Poder Constituinte Derivado (PCD).
    Todavia, a doutrina majoritária entende que os direitos e garantias fundamentais incorporados ao ordenamento jurídico por força do PCD não gozam de status de cláusula pétrea, já que um poder não pode limitar-se a si próprio.

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  28. Cláusulas pétreas são dispositivos imutáveis e que não podem ser suprimidos da Constituição Federal, vez que correspondem à essência do Estado Democrático de Direito. Cuida-se de previsão expressa no §4º, do art. 60, CF/88.
    Nesse sentido, é possível que uma emenda constitucional crie novos direitos fundamentais, ampliando, portanto, o rol de cláusulas pétreas, conforme prevê o §2º, do art. 5º, CF/88. Todavia, não pode haver violação às disposições dos incisos do §4º, do art. 60, CF/88.
    Como exemplo, cita-se a ampliação do art. 5º, CF/88, que acrescentou o inciso LXXVIII, que cuida do princípio da duração razoável do processo.
    Por fim, os novos direitos fundamentais incorporados ao Texto Constitucional, via Poder Constituinte Derivado Reformador, adquirem ‘status’ de cláusulas pétreas, não podendo, assim, serem abolidos por eventual emenda constitucional.

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  29. Os direitos fundamentais tem como característica a historicidade, são adquiridos ao longo do tempo, não sendo previstos em um rol exaustivo; ao contrário, de acordo com o art. 5º, §2º, da CF, os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotado.
    Dessarte, é possível que, por meio de uma emenda constitucional, sejam previstos novos direitos fundamentais.
    Noutro giro, as cláusulas pétreas consistem em normas, previstas pelo poder constituinte originário, que não podem ser abolidas, pelo poder derivado, protegendo o ordenamento das vontades momentâneas dos detentores do Poder. Possuem previsão no art. 60, §4º, e entre elas, se encontram os direitos e garantias individuais.
    Logo, é plenamente possível que um direito fundamental, oriundo de uma emenda constitucional, que seja considerado um direito ou garantia individual, seja considerado uma clausula pétrea, sob pena de engessamento da CF.

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  30. É possível que emenda constitucional crie novos direitos fundamentais. A própria Constituição da República, em seu art. 5º, §2º, prevê que os direitos e garantias nela previstos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte. Se a Constituição abre margem para o reconhecimento de direitos fundamentais existentes no ordenamento infraconstitucional, ainda com maior razão permite a inclusão de novos direitos fundamentais no corpo do texto constitucional.

    Caso sejam inseridos novos direitos fundamentais por emenda constitucional, e caso tais direitos se configurem como direitos e garantias individuais, serão considerados cláusulas pétreas, por força do art. 60, §4º, IV da CR/88. Ainda que sejam fruto do poder constituinte originário, há de se reconhecer o seu caráter de cláusula pétrea, conforme entende o STF. Aplica-se, na hipótese, o princípio da vedação ao retrocesso social.

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  31. Os direitos fundamentais constam, em sua maioria, do art. 5º, da Constituição, e se relacionam com a dignidade da pessoa humana, tendo aplicação imediata. Por sua vez, as emendas constitucionais são manifestações do poder constituinte derivado reformador (art. 60, da CF). É unânime a possibilidade de que, por meio de emendas à constituição, se crie direitos fundamentais, tendo em vista serem não taxativos e devido a sua historicidade, capacidade de modificação, tendo em vista as necessidades sociais.
    A despeito da divergência doutrinária acerca do tema, prevalece que os novos direitos são considerados cláusulas pétreas. Inicialmente, o art. 60, §4º, da CF, não restringe quais direitos e garantias individuais serão assim considerados. O §2º, do art. 5º, também não faz diferenciação entre tais direitos, os quais não se excluem entre si. Ademais, tendo em vista a proibição do retrocesso, característica dos direitos fundamentais, conclui-se que estes não podem ser objeto de deliberação de proposta de emenda que tenda à abolição.

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  32. Primeiramente, observa-se que a Constituição da República não veda que o poder constituinte reformador amplie o catálogo de direitos fundamentais da Carta, notadamente porque esse exercício contribui para robustecer a identidade precípua e os valores fundamentais da ordem constitucional.

    Nada obstante, verifica-se que subsiste divergência doutrinária quanto à possibilidade da criação desses novos direitos se consubstanciarem em cláusulas pétreas.

    Nesse contexto, uma primeira corrente defende que não é viável que o novo direito fundamental criado tenha natureza de cláusula pétrea, haja vista que o poder reformador não detém a atribuição de limitar a si próprio, de modo que apenas o poder constituinte originário teria esse desiderato.

    Uma segunda corrente advoga que não há óbice para a criação de novas cláusulas pétreas, desde que não haja a deturpação da intangibilidade das cláusulas originárias. A partir da evolução hermenêutica dos direitos fundamentais, não se pode suprimir a deliberação do Poder Legislativo, sob pena de obstaculizar a concretude à dignidade da pessoa humana.

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  33. Novos direitos fundamentais podem ser criados através de Emendas Constitucionais desde que sejam observadas as prerrogativas constitucionais para tanto, especialmente aquelas previstas no artigo 60, incisos e parágrafos.
    Quanto aos novos direitos serem considerados cláusulas pétreas, tem-se expressamente na Constituição Federal que não poderá tentar abolir a forma federativa de estados, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, I a IV).
    De outro lado, apesar de não expressamente previstos, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, com assento no disposto do artigo 5º, §2º, da Lei Maior, caminha no sentido de que há proteção às cláusulas pétreas implícitas decorrentes dos princípios constitucionais, como no caso dos direitos fundamentais, evitando-se, portanto, a perda desses direitos e o retrocesso.

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  34. Os direitos fundamentais previstos na CRFB/88 estão organizados de maneira dispersa por todo texto constitucional, em que pese uma concentração dos mesmos no art.5º, e representam um rol exemplificativo.
    Isso se deve ao fato de que referidos direitos estão diretamente relacionados à evolução histórica, econômica, cultural e social da sociedade. Estando, portanto, em constante evolução.
    O art. 60, §4º da CRFB/88, prevê que os direitos e garantias fundamentais serão considerados cláusulas pétreas, ou seja, não serão objeto de deliberação com finalidade de aboli-las. Nesse contexto, considerando a valorização da dignidade da pessoa humana, o STF entende que novos direitos fundamentais acrescentados ao texto constitucional serão abrigados pela proteção prevista no art. 60, §4º CRFB/88.

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  35. A Constituição Federal não veda a reforma do seu texto para que o rol dos direitos fundamentais seja ampliado por meio de emendas constitucionais, havendo, contudo, a vedação de que haja a restrição dos direitos fundamentais já previstos. Importante destacar ainda que a reforma deve respeitar o núcleo essencial desses.

    Por outro lado, não existe consenso no âmbito doutrinário acerca da possibilidade de se ampliar o rol das cláusulas pétreas, as quais consistem em limitações materiais ao poder constituinte reformador. Assim, enquanto que para uma primeira corrente seguida pelo professor Bernardo Gonçalves seria plenamente possível, para uma segunda, adotada por Gilmar Mendes, não haveria tal possibilidade, a qual seria unicamente atribuída ao constituinte originário em razão da superioridade que as cláusulas pétreas detêm.

    Marília L. S.

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  36. Não há qualquer impedimento para a inclusão de outros direitos fundamentais no texto constitucional. Entretanto, há divergência doutrinária quando se discute se tais direitos serão ou não considerados cláusulas pétreas.
    Nesse sentido, define-se clausula pétrea como os dispositivos da Constituição Federal que são intangíveis, ou seja, não podem ser revogados, reduzidos ou modificados em sua essência. Tais cláusulas estão previstas no artigo 60, §4º, da Carta Magna, no qual se incluem os direitos e garantias individuais.
    Isso posto, parte da doutrina rechaça a possibilidade de reconhecimento dos novos direitos fundamentais como cláusula pétrea, sustentando que apenas podem ser definidas pelo constituinte originário. Dessa forma, o poder constituinte reformador não poderia criar óbices ao seu próprio poder de legislar e alterar a Constituição.
    De outro lado, em que pese respeite-se a posição anterior, deve ser privilegiada a doutrina que defende a possibilidade do reconhecimento como cláusula pétrea, fundamentada no disposto no artigo 5º, §2º da Constituição Federal, sempre visando a melhor defesa desses direitos.

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  37. Joeirando a Carta Maior, mais especificamente o artigo 60, § 4º, verifica-se apenas que há vedação de emenda constitucional tendente a abolir cláusulas pétreas já existentes, o que, a contrario sensu, nos faz concluir que não existe limitação quanto à edição de emenda que vise alargar os direitos fundamentais. Exemplo mais notório, foi a inclusão do inciso LXXXVIII ao artigo 5º pela EC 45/04.
    Lado outros, quando se trata da incorporação de novos direitos como cláusula pétrea por EC, mudam-se as premissas, pois elas originariamente se fundamentam na superioridade do poder constituinte iniciador, assim prestando obséquio ao “paradoxo da onipotência”, o poder derivado não pode limitar a si. Logo, conclui-se que a inclusão desses novos direitos fundamentais não serão considerados cláusulas pétreas.
    Por fim, deve-se ficar atento, vez que é possível que uma EC acrescente dispositivos aos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando novos direitos, mas apenas explicitando os já consagrados de forma implícita.

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  38. Os direitos fundamentais podem ser compreendidos como aqueles essenciais ao ser humano e positivados na constituição de determinado Estado. No âmbito da Constituição da República de 88 (CR/88), os direitos fundamentais estão elencados tanto no art. 5º, quanto ao longo do texto constitucional. Ademais, também podem ser acrescidos ao ordenamento jurídico através de tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, §3º da CR/88.
    Nesse viés, verifica-se que o Poder Constituinte Derivado Reformador pode criar novos direitos fundamentais por meio de emendas à Constituição, conforme preceitua o art. 60 da Carta Maior. Tal fato decorre da própria natureza desses direitos, que são mutáveis e passíveis de alteração ao longo do tempo. A sua criação deve observar, todavia, a vedação ao retrocesso, bem como a devida harmonia com os demais princípios constitucionais.
    Por fim, observa-se que esses novos direitos poderão ser considerados cláusulas pétreas, desde que tratem de direitos fundamentais individuais, conforme dispõe o art. 60, §4º, VI.

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  39. Sim, é possível criar novos direitos fundamentais através de emenda constitucional e que esses novos direitos serão consideração cláusulas pétreas. Vejamos.
    Através do poder constituinte derivado (aquele instituído pelo poder constituinte originário) é possível criar novos direitos fundamentais por emenda constitucional, desde que observe o §4, do art. 60, da Constituição Federal, que estabelece ser inadmissível emendar a Constituição Federal quando for tendente a abolir as cláusulas pétreas ali mencionadas, dentre delas os direitos fundamentais.
    Além disso, torna-se possível criar novos direitos fundamentais, pois o art. 5º, §2, da Constituição Federal, expressa que não será excluído outros direito que não estejam expressos no art. 5º. Com isso, o poder constituinte originário, permitiu-se que através de emenda constitucional fossem criados novos direitos fundamentais, desde que respeitadas os limites estabelecidos na própria Constituição, não sendo possível abolir.

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  40. O parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88 estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros. Dessa forma, entende-se que o rol de direitos fundamentais pode ser ampliado pelo constituinte derivado reformador, sendo, contudo, vedada, a sua diminuição.
    Ademais, os novos direitos fundamentais criados serão considerados cláusulas pétreas no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que o inciso IV, parágrafo 4º, artigo 60 da CF/88 estabelece expressamente que direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas.
    Por fim, cumpre ressaltar que os novos direitos fundamentais serão cláusulas pétreas ainda que não listados no artigo 5º da CF/88. Em outras palavras, é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que a CF/88 contém direitos fundamentais espalhadas pelo seu texto, como é o caso, por exemplo, da anterioridade anual e nonagesimal, consideradas pelo STF como cláusulas pétreas e previstas no artigo 150, III, b e c da CF/88. Aliás, a anterioridade nonagesimal foi incluída no texto constitucional por meio da EC n 42 de 2003.

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  41. No âmbito das constituições rígidas, ou semirrígidas, como é o caso da CF/88, constata-se um processo mais dificultoso e politicamente mais exigente para aprovação de emendas. Neste sentido, o art. 60 dispõe que a aprovação das emendas constitucionais demanda quórum qualificado de 3/5, em dois turnos, na Câmara e no Senado Federal, entre outras limitações.
    Desde que respeitado tal procedimento formal é possível que uma emenda crie novos direitos fundamentais, como é o exemplo do direito fundamental social ao transporte incluído no art. 6º pela emenda constitucional n. 90/2015. Com efeito, na esteira da progressividade que norteia a ampliação dos direitos fundamentais, o direito incluído passa a integrar o rol dos direitos e garantias protegidos por cláusula pétrea. Assim, em atenção à vedação ao retrocesso e em busca da ampliação das conquistas históricas de direitos, tais direitos fundamentais constitucionalizados não serão objeto de deliberação de eventuais e futuras propostas de emendas tendentes a aboli-los, nos termos do inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60.

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  42. O rol de direitos fundamentais expressamente previstos na Constituição é meramente exemplificativo, sendo que direitos fundamentais implícitos já foram reconhecidos inclusive pelo STF. Assim, é plenamente possível que o rol de direitos fundamentais seja ampliado por emenda constitucional.
    Os direitos fundamentais acrescidos por emenda também gozam da proteção constitucionalmente conferida às cláusulas pétreas no art. 60, §4º, inciso IV, da CRFB/88. Os princípios da vedação ao retrocesso, bem como da proteção insuficiente, asseguram a salvaguarda de todos os direitos fundamentais, ainda que não sejam oriundos do Poder Constituinte Originário, vale dizer, não poderão ser objeto de emenda tendente a aboli-los.
    Ressalta-se, por fim, que a inserção dos direitos fundamentais por meio de Emenda Constitucional não obsta a possibilidade de tais emendas serem objeto de controle concentrado de constitucionalidade, hipótese em que poderiam ser considerados formal ou materialmente constitucionais.

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  43. De início, cumpre esclarecer que as emendas constitucionais são oriundos do poder constituinte derivado reformador, enquanto as cláusulas pétreas são derivadas do poder constituinte originário.
    Ainda, à emenda constitucional são impostos limites circunstânciais, formais e materiais, de modo que pode tratar de qualquer matéria que não lhe seja expressamente proibida.
    Nesse sentido, reza o artigo 4º da Constituição Federal do Brasil que não se pode editar emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea, não existindo qualquer vedação à criação de novos direitos fundamentais.
    Por fim, direitos fundamentais instituídos por emendas constitucionais será considerados cláusulas pétreas implícitas, eis que as explícitas estão previstas no artigo 60, parágrafo 4º, da CF/88, somente podendo se alterar esse rol por força do poder constituinte originário.

    André Dias

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  44. Sim, é possível que sejam criados novos direitos fundamentais por meio de Emenda Constitucional. Um dos fundamentos para ampliação de tais direitos se encontra esculpido no § 2º do artigo 5ª da Constituição Federal, o qual determina que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
    Contudo, a criação desses novos direitos fundamentais não terá necessariamente a qualidade de cláusulas pétreas. Estas constituem um rol exemplificativo dentro das normas que tutelam os direitos fundamentais. Sendo assim, só é possível realizar essa ponderação para saber se os novos direitos fundamentais são ou não cláusulas pétreas diante do caso concreto, ou seja, da compreensão real de qual bem jurídico a norma visa tutelar.

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  45. É possível que emenda constitucional crie direitos fundamentais, os quais serão cláusulas pétreas se traduzirem direitos e garantias individuais, topograficamente descritos no art. 5º, da CF/88. Isso porque o art. 64, §4º, IV, da CF/88 restringe o status de cláusulas pétreas à espécie direitos individuais do gênero direitos fundamentais.
    Ademais, o art. 5º, §2º, da CF/88 expressamente admite a ampliação dos direitos e garantias fundamentais através de disposições normativas além das previstas no texto da Carta Magna; a exemplo de outras normas, princípios e tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil faça parte. Isso significa que também será possível essa ampliação através da manifestação do poder constituinte derivado reformador.
    Assim, o limite material da elaboração de emenda constitucional versa sobre a redução ou eliminação das cláusulas pétreas do art. 64, §4º, da CF/88 e não sobre a ampliação ou fortalecimento desses direitos, sempre em observância à dignidade humana.

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  46. É possível a criação de novos direitos fundamentais através de emenda constitucional. Sobre o assunto, a Constituição Federal dispõe que não será objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais (CF, art. 60, §4º, IV), logo, existe vedação à abolição, não à criação de novos direitos.
    Dessa forma, são exemplos de novos direitos fundamentais, instituídos por meio de emenda constitucional: a) o princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII da CF, incluído pela EC nº 45/2004); e b) o princípio da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”, incluído pela EC nº 42/2003).
    Por fim, é importante ressaltar que, após a sua criação através de emenda constitucional, é aplicável a esses novos direitos e garantias fundamentais o mesmo regime daqueles estabelecidos pelo constituinte originário, logo, serão, também, cláusulas pétreas.

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  47. É pacífico na doutrina a possibilidade de ampliação dos direitos fundamentais. O próprio artigo 5º, 2º, da CF determina que o rol é exemplificativo. Sendo assim, é possível a ampliação por emenda constitucional, no entanto, não é possível a sua redução, tendo em vista o princípio de proibição do retrocesso. No que concerne as cláusulas pétreas, a doutrina diverge. Parte entende que uma vez instituído pelo legislador, o direito fundamental entraria no artigo 60, § 4º, IV, da CF, tornando-se cláusula pétrea. Já a outra corrente defende que o legislador não poderia instituir algo que irá limitar a atividade legislativa no futuro, assim, o poder reformador não poderia criar novas cláusulas pétreas.

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  48. O Poder Constituinte Derivado é responsável por alterar o texto constitucional via emendas, sendo possível que novos direitos fundamentais sejam criados por meio destas.
    Logo, a partir do momento que são contemplados não mais poderão ser abolidos, haja vista o disposto no artigo 60, §4°, IV, CF/88.
    Ressalte-se, por outro lado, que o poder constituinte derivado reformador não pode criar cláusulas pétreas, pois apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo, no entanto, em se tratando de direitos e garantias fundamentais, estes serão considerados cláusulas pétreas, consagrando a vedação ao retrocesso.
    Desse modo, uma vez incorporados, seja por emendas ou tratados, esses direitos e garantias passarão a compor um núcleo essencial que objetiva preservar a identidade constitucional, não podendo ser livremente abolidos do texto constitucional.

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  49. É admissível pela doutrina a criação de direitos fundamentais pelo poder reformador como, ocorreu, por exemplo, com a inclusão do direito à prestação jurisdicional célere, previsto no inciso LXXVIII, art. 5º da CRFB/88, adicionado pela EC nº 45/04.
    Contudo, segundo a doutrina majoritária, o rol de cláusulas pétreas é taxativo e não pode ser alterado pelo poder reformador. Assim, apesar de haver liberdade para aumentar o rol de direitos fundamentais, tais direitos não serão incluídos como cláusulas pétreas. Este entendimento se fundamenta na possibilidade de o poder constituinte originário poder criar obstáculos à atuação do poder constituinte reformador, mas que este não poderia cria-los para si próprio.
    Não obstante, a doutrina ressalva que a inclusão de direitos fundamentais que somente especifiquem aqueles já previstos originariamente serão protegidos por cláusula pétrea, já que só foram melhor explicitados e já contavam com a devida proteção.

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  50. Primeiramente, os direitos fundamentais foram reputados pela Carta Magna como um dos núcleos intangíveis em que não poderão ser suprimidos do sistema jurídico e que adquiri um status de elevado grau de importância. A CF não veda a criação de uma novo direito fundamental por intermédio da edição de uma emenda á constituição, uma vez que o legislador constituinte proíbe a supressão e não a concepção de um novo direito. A doutrina e a jurisprudência modernas entendem que esse novo direito concebido, através da emenda promulgada pelas mesas da Camâra e do Senado reputar-se-á uma nova cláusula pétrea, contanto que não transgrida os limites materiais insculpidos pelo constituinte originário.

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  51. O processo de emenda à Constituição (art. 60 da CF) sofre pouquíssimas limitações materiais, podendo ser objeto de emenda quaisquer matérias constitucionais, salvo as tendentes a abolir as chamadas cláusulas pétreas (art. 60, §4º, da CF). Por essa amplitude material, e considerando o caráter evolutivo, dinâmico e histórico dos direitos fundamentais, é possível a sua criação por emenda constitucional.
    Esses direitos serão considerados cláusulas pétreas somente se forem direitos e garantias estritamente individuais (art. 60, §4º, IV), independentemente de serem inseridos no art. 5º, pois é entendimento do STF a existência de direitos individuais em outros dispositivos constitucionais. Caso os direitos fundamentais não sejam individuais, eles não serão considerados cláusulas pétreas, porque o Supremo interpreta restritivamente a proteção do art. 60, §4º, IV, de modo a não engessar o constituinte derivado na tarefa de conformar a Constituição à realidade.

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