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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 18/2020 (DIREITO ADMINISTRATIVO) E QUSTÃO DA SUPERQUARTA 19/2020 (DIREITO PENAL)

Olá meus amigos bom dia. 


Pois bem, nossa questão semanal do treinamento de provas discursivas foi a seguinte (SUPER18/2020):

CONSIDERE A SEGUINTE SITUAÇÃO HIPOTÉTICA: DETERMINADO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTOU-SE EM 10/10/2005, MAS O ATO DE APOSENTADORIA SOMENTE FOI ENVIADO PARA HOMOLOGAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU) EM 10/10/2007. O TCU, EM 10/10/2011, NO EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO, PROLATOU ACÓRDÃO CONSIDERANDO ILEGAL A APOSENTADORIA. AO TOMAR CONHECIMENTO DO FATO, O SERVIDOR IMPETROU MANDADO DE SEGURANÇA EM 10/12/2011 REQUERENDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO; ELE ARGUMENTOU QUE ESTAVA CONFIGURADA A DECADÊNCIA, VISTO QUE O ACÓRDÃO HAVIA SIDO PROFERIDO APÓS O DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS DA PUBLICAÇÃO DO ATO DE SUA APOSENTADORIA. 
COM RELAÇÃO A ESSA SITUAÇÃO HIPOTÉTICA, RESPONDA, DE FORMA FUNDAMENTADA, COM BASE NO ENTENDIMENTO DO STF, SE ASSISTE RAZÃO AO IMPETRANTE. 15 linhas. 


Aos escolhidos da semana que trataram a controvérsia na sua inteireza:
A concessão inicial de aposentadoria tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, que, para se tornar perfeito e acabado, exige a manifestação do respectivo Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato (art. 71, inciso III, da CF/88).
Consoante ficou estabelecido pelo STF, no início de 2020, em precedente obrigatório de repercussão geral (divergente da jurisprudência até então consolidada), o Tribunal de Contas tem o prazo de 5 anos para realizar o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, a contar da chegada do processo administrativo à Corte (art. 1º do Decreto 20.910/32, utilizado por analogia, para garantir a segurança jurídica e a estabilização das relações).
Passados esses 5 anos, considera-se que houve a aprovação tácita da aposentadoria, seguida do consequente registro definitivo, aperfeiçoando-se, nesse momento, o ato administrativo complexo de concessão da aposentadoria, de modo que a Corte de Contas não mais poderá rever tal ato.
No caso ora em tela, desde a chegada do processo administrativo ao TCU até o julgamento pela ilegalidade da concessão da aposentaria, passaram-se apenas 4 anos, de sorte que a Corte ainda possuía atribuição para manifestar-se contrariamente à concessão. Sendo assim, não assiste razão ao servidor impetrante do mandado de segurança
No mais, cumpre registrar que o ato de concessão da aposentadoria do servidor federal não chegou a se tornar perfeito. À vista disso, destaque-se que não há que se falar na incidência do prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, cujo termo inicial é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas, que sequer ocorreu, nem expressa e nem tacitamente.

De início, cumpre esclarecer que, a despeito das divergências, a doutrina e jurisprudência majoritárias definem o ato de concessão inicial de aposentadoria como ato complexo. Neste sentido, a eficácia de tal ato condiciona-se à necessária manifestação de todos os órgãos envolvidos, de forma autônoma, para seu aperfeiçoamento.
Ressalta-se ainda que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, definiu que o dies a quo para eventual anulação do ato de homologação quanto à jubilação é definido pela data da chegada do processo à Corte de Contas. Ainda, o prazo decadencial para a anulação é de 5 anos, aplicando-se, por analogia, o Art. 1º do Dec. 20.910/32. É dizer, se ao particular aplica-se a prescrição quinquenal em face da Fazenda Pública, a fortiori, deve a Administração observar o lustro para a anulação ou revisão de seus atos que beneficiem os particulares.
Neste diapasão, considerando que o termo inicial deu-se no dia 10/10/2007, o órgão de controle teria até 10/10/2012 para revisar tal concessão de aposentadoria. Portanto, Com base no entendimento supracitado, afigura-se legítima e tempestiva a atuação da Corte de Contas.

Como se sabe, a natureza jurídica da aposentadoria se perfaz de ato administrativo complexo, em que órgão ao qual o servidor está vinculado analisa os requisitos legais para a jubilação, e, sendo concedida, é realizada análise do Tribunal de Contas para homologação no exercício do controle externo, conforme o art. 71, III, da CRFB/88.
Nesse esteio, observa-se que o prazo para o Tribunal de Contas homologar o ato de concessão inicial de aposentadoria é de cinco anos, consoante o art. 1° do Decreto-Lei n. 20.910/32. Com efeito, segundo o entendimento perfilhado pelo STF, com escopo nos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, os Tribunais de Contas se sujeitam ao prazo de cinco anos para a aferição da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria a partir da chegada do processo à Corte de Contas.
Assim, tendo em vista que o ato de aposentadoria do servidor somente foi enviado para homologação pelo TCU em 10/10/2007, e o acórdão denegatório foi publicado em 10/10/2011, não subsiste razão o impetrante, notadamente porque não se configurou o lapso do prazo decadencial.

Respostas formalmente muito boas e materialmente corretas. Quem está começando uma dissertação pode seguir essas aqui como padrão. 

Atenção: sempre que a questão te pedir uma análise de caso concreto não deixe de dar a resposta ao caso concreto! Muitos alunos acabam esquecendo que, nessa situação, não basta análise teórica, pois a banca quer a resposta do caso. 

Certo? Agora vamos para a questão19/2020: 

DIREITO PENAL - QUESTÃO 19/2020
TRATE DO SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, ADUZINDO EM CADA QUAL OS PATAMARES A QUE O JUIZ ESTÁ ADSTRITO.
25 linhas - times 12 - resposta nos comentários até quarta dia 20/05. 

Eduardo, em 13/05/2020
No instagram @eduardorgoncalves

39 comentários:

  1. O sistema trifásico para dosimetria da pena foi idealizado por Nelson Hungria e está previsto no art. 68 do Código Penal. O sistema permite a regular individualização da pena, por meio de etapas distintas e sucessivas que devem ser, cada qual, adequadamente fundamentadas.
    Em um primeiro momento deverá o juiz fixar a chamada pena base, com vistas às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Nesta fase o juiz está adstrito à cominação abstrata do delito, isto é, não poderá ultrapassar os limites máximos e mínimos previstos no tipo penal.
    Em seguida serão obsevadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, momento em que igualmente não se admite a transposição dos limites abstratos contidos no respectivo tipo penal.
    Por fim, o juiz analisará e valorará as causas de aumento e de diminuição de pena, sejam as da parte geral ou especial. Desta feita, a pena poderá ser conduzida para além do máximo ou aquém do mínimo cominado abstratamente, chegando-se à pena concreta.
    Importa destacar que o critério trifásico volta-se para a fixação da pena privativa de liberdade. Há quem advogue a tese de que a subsequente análise de eventual substituição daquela pena por restritivas de direito consistiria em uma quarta fase. Por outro lado, a pena de multa se restringe a um sistema bifásico, porquanto se estabelece primeiro o número de dias-multa e, depois, o valor de cada dia-multa até que se chegue à multa concreta.

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  2. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade foi desenvolvido por Nelson Hungria e consiste na observância, pelo magistrado, de três fases distintas para o cálculo da pena.
    Tal sistema está previsto no atr. 68 do Código Penal, sendo a primeira fase a fixação da pena-base pelos critérios do art. 59 e incisos do Código Penal. Nessa fase o juiz ficará adstrito aos limites mínimos e máximos fixados na pena cominada para o crime em questão, não podendo fixar a pena-base além, nem aquém, independentemente da valoração atribuída aos critérios do art. 59 do Código Penal. Ademais, nessa fase o juiz determina também o regime inicial de cumprimento de pena e a possível substituição da pena privativa de liberdade.
    A segunda fase consiste na análise das circunstâncias atenuantes e agravantes. As agravantes estão no art.61 do Código Penal, em rol taxativo. As atenuantes encontram-se no art. 65 do Código Penal e são exemplificativas, em razão do disposto no art. 66 do Código Penal que permite atenuantes em razão de circunstância relevante, embora não prevista em lei. Nessa fase a jurisprudência orienta-se no sentido de agravar ou atenuar em 1/6 da pena-base a cada circunstância, não podendo também ultrapassar os limites mínimos e máximos da pena cominada na capitulação do crime.
    Na terceira e última fase o art. 68, parágrafo único do Código Penal traz que as causas de aumento ou diminuição da pena serão previstas na parte especial, ou seja, no próprio tipo penal. Nessa fase o juiz pode ultrapassar os limites determinados para a pena mínima e máxima.

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  3. Conforme previsão do caput do artigo 68 do Código Penal (CP), a aplicação de pena privativa de liberdade obedece ao critério trifásico (sistema Nelson Hungria), no qual cada etapa deve ser devidamente fundamentada.
    Sendo assim, na primeira fase, a pena-base deve ser calculada levando em consideração a pena abstrata cominada pelo legislador, conjugada com a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. Nessa fase, o julgador não pode fixar a pena fora dos limites máximo e mínimo eleitos pelo legislador, consistindo em uma discricionariedade juridicamente vinculada, com atenção às singularidades do caso concreto.
    Ato contínuo, o magistrado deve fazer a análise da segunda fase da dosimetria, tendo como ponto de partida a pena-base. Nesta fase são analisadas a presença de agravantes (artigos 61 e 62 CP) e atenuantes (artigos 65 e 66 do CP) genéricas, denominadas de circunstâncias legais. Novamente, o julgador não pode fixar a pena intermediária acima ou abaixo dos limites legais da pena abstrata.
    Não é demais recordar que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução abaixo do mínimo legal.
    Ao fim, na terceira fase, tendo como ponto de partida a pena intermediária definida na segunda fase, deve ser analisada a presença de eventuais causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes). Ao contrário do que ocorre nas fases anteriores, nesta o magistrado pode fixar a pena definitiva acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos previstos na lei.
    Quando se trata de concurso de causas de aumento e de diminuição, previstas na parte geral e na parte especial, o juiz deve aplicar as duas causas, cumulativamente, ou seja, primeiro aumenta a pena, para depois diminui-la.
    Se houver concurso de causas de aumento na parte geral, ambos serão aplicados, de forma isolada, ou seja, o segundo aumento incide sobre a pena inicial. Se na parte geral houver o concurso de causas de diminuição, ambas incidirão de forma cumulativa, dessa forma, a segunda diminuição incide sobre a pena já reduzida. A mesma regra se aplica se houver concurso de causas na parte geral e na especial.
    Quanto ao concurso de causas na parte especial, o artigo 68 do CP, em seu parágrafo único disciplina que o juiz pode utilizar essa mesma a regra, ou ainda poderá optar por um só aumento ou diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

    Ass: Peggy Olson

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  4. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade adotado pelo Código Penal Brasileiro (art. 68, caput) foi desenvolvido pelo jurista Nelson Hungria e consiste, como sugere o seu nome, em três fases distintas que serão explicadas a seguir.
    Inicialmente, fixa-se a chamada pena-base, em que o juiz analisa oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP, as quais não devem, sob pena de bis in idem, configurar circunstância elementar ou qualificadora do delito, mas que denotam condições do fato analisado em concreto que extrapolaram o usual na prática do delito em questão. São elas: culpabilidade, antecedentes, personalidade do agente, conduta social, motivos, circunstâncias do crime, consequências do delito e comportamento da vítima.
    De acordo com a jurisprudência firmada pela doutrina e pelo Superior Tribunal de Justiça, nessa fase de aplicação da pena, o juiz possui certa discricionariedade para fixá-la, devendo, contudo, ater-se aos limites mínimo e máximo em abstrato previstos no preceito secundário do delito. O cálculo sugerido pela Corte Cidadã para definição do quantum que atenderia ao princípio da proporcionalidade é o seguinte: cada circunstância judicial valorada negativamente aumentará a pena em um oitavo (fração extraída da lógica de serem oito as circunstâncias judiciais a serem apreciadas), fração essa que incidirá sobre a média extraída do intervalo entre as penas mínima e máxima definidas no preceito secundário do crime em questão.
    Posteriormente, passa-se à segunda fase da fixação da pena, chamada de pena intermediária, ocasião em que o magistrado irá considerar as agravantes e atenuantes incidentes sobre o fato delituoso em análise. Nessa fase, de acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, cristalizada no enunciado 231 de sua súmula, não poderá o juiz, considerando as atenuantes e agravantes, aumentar ou diminuir a pena além do mínimo e máximo, respectivamente, fixados abstratamente no preceito secundário do delito.
    Finalmente, na terceira fase de fixação da pena, chamada de pena definitiva, o juiz considera as causas de aumento e diminuição de pena previstas tanto na parte geral quanto na especial do Código Penal e também, em alguns casos, em leis penais especiais, as quais, por terem a fração de aumento ou diminuição definida abstratamente pelo legislador, permitem que o magistrado, ao considerá-las presentes, aumente além do máximo da pena em abstrato ou diminua além do mínimo.

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  5. A pena privativa de liberdade é uma das espécies de pena previstas no ordenamento penal brasileiro e será calculada pelo Juiz através de um critério trifásico, conforme preceitua o artigo 68 do Código Penal, ou seja, analisar-se-ão as circunstancias judiciais do artigo 59 do CP, as atenuantes e as agravantes, bem como as causas de aumento e diminuição de pena. Deste modo, poderá a pena cumprir sua função retributiva e preventiva.
    Em um primeiro momento, analisam-se as circunstancias judiciais do artigo 59 do CP, ficando o Juiz adstrito aos patamares mínimos e máximos da pena em abstrato, nesta ocasião o Magistrado irá verificar a culpabilidade (maior ou menor reprovabilidade da conduta), os antecedentes, a conduta social (maneira com que o agente se porta perante a sociedade, família e no trabalho), a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias e consequências do crime, e o comportamento da vítima.
    Após, o Juiz passará a análise das atenuantes e agravantes previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66, todos do Código Penal (tais como: reincidência, embriaguez preordenada, relação de parentesco, desconhecimento da lei, relevante valor moral ou social, entre outros), quando também estará adstrito aos patamares fixados pela lei. Nesta análise, importante ressaltar que, as atenuantes e agravantes serão utilizadas caso tais hipóteses não sirvam como qualificadoras ou privilégios do crime; ressalta-se também que, caso haja concurso entre agravantes e atenuantes a pena deverá se aproximar das circunstâncias preponderantes do crime, quais sejam: reincidência, personalidade do agente e motivos do crime (artigo 67, CP).
    Por fim, passar-se-á a análise das hipóteses de aumento e diminuição da pena, que estão espelhados pelo Código Penal (parte geral e parte especial), nesta análise o Juiz poderá ficar tanto aquém do mínimo como também ir além do máximo da pena prevista em abstrato, sendo que quando houver concurso entre essas causas o Juiz limitar-se-á a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou mais diminua (parágrafo único, artigo 68, CP).

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  6. O Código Penal (CP), a partir da reforma de sua Parte Geral pela Lei 7.209, de 11.7.1984, passou a adotar expressamente o método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 68.
    Na primeira fase da dosimetria, o juiz fixará a pena de acordo com as circunstâncias previstas no art. 59 do CP. São elas: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima. Nessa etapa, à luz do caso concreto, o juiz poderá valorar discricionariamente as oito circunstâncias, não estando adstrito a critérios matemáticos rígidos, a exemplo da aplicação da fração de 1/8 para cada uma delas, desde que haja fundamentação concreta e específica. Contudo, não poderá o quantum da pena ficar aquém do mínimo ou sobejar o máximo fixado abstratamente no tipo penal imputado ao réu.
    Já, na segunda fase, o juiz levará em conta as agravantes e atenuantes genéricas, previstas no CP (arts. 61, 62, 65 e 66), e as específicas, previstas na legislação especial. No cálculo, o julgador acrescerá ou diminuirá a pena-base arbitrada na primeira fase, estando novamente limitado aos mínimos e máximos legais da pena abstratamente cominada no tipo. Esse é o entendimento sumulado do STJ. Havendo concurso de circunstâncias, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, quais sejam as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do CP).
    Por fim, na terceira fase, será aplicado ao quantum resultante as causas de aumento ou de diminuição, previstas tanto na Parte Geral do CP, como a tentativa, como na Parte Especial e na legislação extravagante. Nessa fase, ao contrário das anteriores, o juiz não estará limitado à pena abstratamente cominada no tipo, podendo, assim, com a aplicação dessas causas exceder o máximo ou reduzir abaixo do mínimo legal.

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  7. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade é um método que atende ao comando constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), particularmente em seu aspecto judicial.
    Nesse sentido, trata-se de um sistema desenvolvido por Nelson Hungria e previsto pelo art. 68, do Código Penal, segundo o qual o cálculo da pena deve ocorrer a partir da fixação da pena base conforme os critérios do art. 59, CP; em seguida, serão consideradas as circunstancias agravantes e atenuantes da pena; e, por último, suas causas de aumento e de diminuição.
    Com relação à primeira fase, quando se aplica a pena base, o juiz deve observar as denominadas “circunstâncias judiciais” do art. 59, cuja nomenclatura se dá justamente pelo fato de que é ele mesmo quem fará o juízo de valor, em cada caso concreto, de cada um dos critérios ali elencados. Ou seja, a lei os coloca de forma ‘neutra’, podendo se manifestar, concretamente, de forma positiva ou negativa para o réu. Ocorre que, nessa fase, o juiz se encontra limitado aos patamares mínimo e máximo da pena abstratamente prevista, ou seja, ainda que reconheça uma circunstancia positiva, não pode aplicar uma redução aquém do mínimo legal. Do mesmo modo, não pode aplicar um tempo maior de pena que aquele abstratamente cominado.
    Ainda, na segunda fase, o juiz também se encontra limitado pelos parâmetros mínimos e máximos legalmente previstos, devendo respeitá-los quando da aplicação das agravantes e atenuantes. Com relação a ambas, aliás, a lei penal não prevê o quantum cabe ao juiz agravar ou atenuar a pena, de modo que a fração predominante é extraída da doutrina e da jurisprudência pátria, sendo de 1/6, observando-se, ainda, o art. 67, CP.
    Por fim, na última fase incidem as causas de aumento e de diminuição da pena, cujos valores já vêm previstos expressamente na norma, razão pela qual é permitido ao juiz que fixe a pena definitiva aquém do mínimo legal ou além do máximo cominado.

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  8. Idealizado por Nelson Hungria o sistema trifásico é desdobramento do princípio da individualização da pena (art. 5º XLVI, CF), cujo fundamento decorre da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, CF), do princípio da culpabilidade e da proporcionalidade.
    O sistema trifásico determina que o julgador, ao dosar o quantum de pena, enfrente três etapas distintas dispostas no CP, art. 59 c/c 68. A exposição decorre da necessidade de racionalidade e do princípio democrático, possibilitando ao sentenciado e à sociedade o conhecimento das razões que levaram ao quantum da pena.
    A primeira fase, prevista no art. 59 do CP, determina a análise de oito vetores ali dispostos. Em decorrência da separação de poderes estará adstrito o julgador aos limites dispostos no preceito secundário do tipo penal. Ademais, como forma de privilegiar a segurança jurídica, a jurisprudência busca quantificar o sopesamento dos vetores, ora em 1/6, ora em ⅛. Entretanto, a doutrina critica essa postura, uma vez que não há disposição legal nesse sentido e ocorreria violação à individualização da pena. Nesse sentido, nada impede o juiz, desde que de forma fundamentada, majorar a pena ao máximo previsto.
    Fixada a pena-base, passa-se à segunda fase. Nessa etapa haverá o sopesamento das circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61 a 67 do CP). Da mesma forma da primeira fase, há limitação do julgador ao preceito secundário do tipo penal ao quantum de pena. A jurisprudência também busca uma maior segurança jurídica ao quantificar as circunstâncias em 1/6 da pena base para cada uma, podendo haver compensação entre as conflitantes, observando-se as preponderantes (art. 67 do CP).
    Fixada a pena intermediária, passa-se à análise das causas de aumento e diminuição. Nesta fase o juiz não fica limitado ao preceito secundário, tendo em vista que o quantum a ser analisado já está legalmente previsto. Há divergência quanto à forma de aplicação, contudo, tem prevalecido que deve incidir sob a pena anteriormente fixada, para não correr o risco de pena igual à zero.

    Alexandre Pino

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  9. É o princípio de individualização da pena que rege a dosimetria desta sanção privativa de liberdade. Ao fazê-la, deve o juiz fiel observância ao sistema trifásico (art. 68 CP). Consubstancia-se, portanto, numa análise fragmentada em 3 etapas. Assim, na primeira fase, utilizam-se os 8 aspectos taxativos do art. 59 CP para fixação da pena inicial, tendo como limite objetivo o preceito secundário do tipo penal, atentando-se quando se tratar de crime qualificado. Deste modo, juiz analisará o caso concreto face a tais circunstâncias, mas sempre anteriores ao fato criminoso. A fundamentação deve cuidar para não se valer da mesma circunstância fática em diferentes aspectos da análise, o que configuraria bis in idem, sendo vedado mesmo que a repetição se dê em outra fase. Com efeito, se eventual referência de crimes passados, ainda não julgados, servir de critério para macular a conduta social, não poderá macular sua personalidade. Outrossim, o juiz resta impedido de utilizar crimes pretéritos ainda não transitados em julgado como critério de exasperação por maus antecedentes.
    Adiante, é a segunda fase o momento no qual se define a pena intermediária, através das circunstâncias agravantes e atenuantes, sejam elas específicas ao tipo penal ou genéricas (arts. 61, 62 e 65 do CP), onde serão promovidos os devidos cálculos compensatórios das frações, variando de 1/6 até 2/3 (critério do STF), cabendo reconhecimento mesmo que não apontadas na denúncia. É nessa etapa, v. g., onde incidirá a reincidência. Nos casos de redução, assevera a jurisprudência que o juiz fica impedido de minorar a pena aquém do estabelecido na primeira fase, caso já esteja no mínimo legal definido em abstrato. Por fim, na terceira fase é onde o juiz atingirá a pena definitiva a ser aplicada, atendendo parâmetros das causas de aumento e/ou de diminuição da pena. Aqui, poderá ser rompida a barreira do mínimo e do máximo da pena prevista em abstrato. Se pertinentes, ressalta-se que deverão ser aplicadas todas as minorantes ou majorantes dispostas na parte geral do CP. Porém, caso estejam previstas na parte especial, deve-se escolher apenas a que mais aumente e/ou a que mais diminua, fazendo incidir primeiro a causa da redução para depois impor a de aumento

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  10. A adequação da pena ao crime (individualização da pena) trata-se de uma garantia constitucional assegurada pelo art. 5º, inciso XLVI, da CF/88, e deve ter suas balizas estabelecidas em lei (art. 5º, inciso XXXIX, CF/88).
    Nos incisos do art. 59 do CP, encontram-se as etapas de individualização da pena privativa de liberdade: (a) dosimetria da pena (inciso II), (b) determinação do regime inicial (inciso III); e (c) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito e/ou multa, ou de aplicação da suspensão condicional da pena (inciso IV).
    O sistema trifásico, objeto da pergunta formulada, consiste em técnica aplicada na etapa de dosimetria, isto é, na etapa do cálculo do quantum da pena privativa de liberdade, que deve operar-se, consoante art. 68 do CP, em três fases: (a.1) pena-base; (a.2) pena intermediária/provisória; (a.3) pena definitiva.
    A pena-base é fixada dentro dos patamares da variação estabelecidos pelo legislador, com base nas circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP). As circunstâncias favoráveis mantêm a pena no mínimo legal, ao passo que as circunstâncias desfavoráveis autorizam a elevação da pena-base.
    Por seu turno, a pena intermediária é fixada com apoio nas circunstâncias legais, que são as atenuantes e agravantes, encontradas nos arts. 61 a 67 do CP. Segundo entendimento jurisprudencial dominante, a pena intermediária deverá respeitar os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo penal (Súmula/STJ 231).
    Na última etapa do cálculo, a pena definitiva é estabelecida a partir da análise das causas de diminuição e de aumento (majorantes e minorantes), dispersas pela parte geral e pela parte especial do CP. Nesse momento do critério trifásico, pode-se elevar a pena para abaixo do mínimo, como também para além do máximo.
    Por fim, cumpre registrar que as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas, de modo que o magistrado deve consignar em sua decisão como valorou cada circunstância analisada (art. 93, inciso IX, CF/88).

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  11. O Código Penal estabelece que a pena deve ser suficiente para reprovação e prevenção do crime, servindo tanto para a retribuição justa à culpabilidade do agente como para a precaução da ocorrência de novos delitos. Desse preceito, extraímos a orientação destinada ao julgador de levar em consideração toda a conjuntura fática pertinente à prática delituosa, para fins de aplicação justa, adequada e individualizada da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da CF, utilizando-se, para tanto, do critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria.
    Num primeiro momento, o art. 59 do Código Penal elenca as circunstâncias judiciais que o juiz deve sopesar na ocasião de dosagem da pena, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. Tais circunstâncias, precisamente, por suas diversas naturezas, podem ter, conforme o caso concreto, pesos distintos na fixação da pena-base. No entanto, nessa situação, o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstrativamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo ultrapassá-los.
    Em seguida, estabelecendo uma pena intermediária, o magistrado analisa as agravantes taxativamente previstas nos arts. 61 e 62 do CP, a exemplo da reincidência, e as atenuantes, exemplificadamente constantes no art. 65 do CP, como a menoridade e a senilidade. Nesse ponto, importante destacar que, em caso de concurso entre as agravantes e as atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Ademais, também nesse momento, o julgador fica adstrito aos limites mínimo e máximo da pena em abstrato (súmula n.º 231 do STJ).
    Por fim, num terceiro momento, o magistrado examina a existência das causas de aumento e de diminuição, presentes tanto na parte geral e especial do Código Penal, quanto na legislação extravagante, para fixação da pena definitiva. Distinguindo-se das situações acima explicitadas, nesse caso, o legislador estabelece um quantum de aumento ou diminuição e o magistrado possui a prerrogativa de elevar a pena máxima para além do maior patamar, bem como reduzir a pena mínima para aquém do mínimo abstrativamente previsto.

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  12. O sistema trifásico foi desenvolvido por Nelson Hungria e defende a dosimetria da pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com arrimo nas circunstâncias judiciais. Na segunda, aplica as atenuantes e agravantes. Na terceira, as causas de diminuição e de aumento da pena. Com efeito, o artigo 68, “caput”, do Código Penal (CP) adotou o sistema trifásico, com vistas a concretizar os princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.
    Nesse sentido, na primeira fase de aplicação da pena o juiz deve fixar a pena-base. Assim, se o preceito secundário cominar penas alternativas (por exemplo, detenção ou multa) deve o juiz primeiro decidir qual delas aplicará. Em seguida, determinará se a pena se balizará pelo mínimo e máximo previstos no tipo comum, qualificado ou privilegiado. Após, analisará as circunstâncias judiciais previstos no artigo 59 do CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima), fundamentando sua aplicação ou não ao caso, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Nessa fase, deve o juiz respeitar os limites mínimo e máximo previstos em lei.
    A seguir, na segunda fase de dosimetria da pena, deve o juiz analisar as atenuantes e agravantes, as quais não preveem o quantum de aumento ou diminuição, ficando a critério do juiz. Nada obstante, também deve-se, nessa fase, respeito aos limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo. Adiante, na terceira fase, o juiz valora as causas de aumento e diminuição, as quais possuem previsão legal do quantum e podem extrapolar os limites previstos no preceito secundário.
    Ante o exposto, em resumo, observa-se que o juiz está adstrito aos patamares mínimos e máximos previstos no preceito secundário nas fases primeira (circunstâncias judiciais) e segunda (agravantes e atenuantes) da dosimetria da pena, mas não na terceira (causas de aumento e diminuição). Ressalta-se que a atividade de aplicação da pena é exclusivamente judicial e ato discricionário juridicamente vinculado, pois o juiz está vinculado aos parâmetros legais, naquilo que se convencionou chamar “teoria das margens”. Por fim, destaca-se que o sistema trifásico é adotado apenas para as penas privativas de liberdade, dado que a pena de multa é regulada por sistema bifásico (fixa-se inicialmente o número de dias-multa e, após, o seu valor).
    (Camus Soares Pinheiro)

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  13. Com o fim da análise pelo magistrado acerca da existência do crime à luz de seu conceito analítico (fato típico, ilícito e culpável), deverá o juiz avançar à análise da aplicação da pena privativa de liberdade cabível ao caso concreto. Para tanto, o julgador deverá se valer do sistema trifásico da dosimetria da pena idealizado por Nelson Hungria.

    Na primeira fase da dosimetria da pena, analisar-se-á as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. É de suma importância analisar se, no caso concreto, há normativa especial quanto à fixação da pena base, como ocorre com a Lei nº 11.343/06, mais precisamente no seu artigo 42. Embora não haja quantum fixado em lei para a exasperação da pena base, pacificou-se na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, para cada circunstância judicial negativa, deverá ser exasperado 1/6 da pena base. Nesta fase, o magistrado está adstrito à pena mínima e máxima cominada ao delito.

    Em seguida, na segunda fase da dosimetria da pena, passará o juiz a analisar as circunstâncias agravantes e atenuantes, com previsão nos artigos 61 a 66 do Código Penal. De igual maneira, é possível a previsão de agravante ou atenuante específica, como ocorre, por exemplo, com o artigo 2º, §3º da Lei nº 12.850/13 e com o artigo 14 da Lei nº 9.605/98. Diante da ausência de previsão do quantum aplicável, se pacificou na doutrina e jurisprudência a aplicação de 1/6, via de regra. De igual maneira, o magistrado também está adstrito às penas mínimas e máximas cominadas ao delito, não podendo fixar a pena intermediária aquém ou além do que se encontra previsto em lei.

    Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena, o juiz analisará as causas de aumento e de diminuição de pena, que poderão estar previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal e/ou na legislação penal extravagante. Nesta fase, diferentemente das anteriores, o magistrado poderá fixar a pena aquém ou além do patamar legal, desde que o faça de forma fundamentada, não bastando para tanto, por exemplo, o aumento além do máximo legal com base na gravidade em abstrato do crime.

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  14. O Código Penal em seu art. 68 adotou o critério trifásico para a aplicação da pena. De acordo com esse critério o juiz deverá passar por 3 fases distintas e sucessivas até que se chegue ao quantum de pena devido ao caso concreto, respeitando assim a individualização da pena.
    Cada fase percorrida pelo juiz deve ser devidamente fundamentada, sob pena de nulidade. A exceção ocorre quando o juiz aplica-la no mínimo legal, onde a falta de fundamentação não gera nulidade por não haver prejuízo ao réu.
    Na primeira fase da dosimetria da pena é calculada a pena-base (se o delito é qualificado usa-se os patamares já aumentados). Para isso o juiz deve levar em consideração as circunstancias judiciais, previstas no art. 59 do CP (vs. culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc). Nesse momento o juiz está adstrito ao quantum mínimo e máximo previstos abstratamente ao delito, não podendo ultrapassar tais limites. As circunstâncias judiciais, apesar de usadas na primeira fase da dosimetria, possuem caráter residual, sendo usadas apenas quando não configurem qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes, ou ainda causas de aumento ou diminuição de pena.
    A segunda fase da dosimetria é marcada pela aplicação das agravantes e atenuantes genéricas, recebendo esse nome por estarem previstas na parte geral do CP, o que não impede a previsão em leis especiais. Essas circunstâncias legais podem ser de natureza objetiva e subjetiva. As agravantes encontram-se previstas no art. 61 do CP, em rol taxativo, sendo de aplicação compulsória. No art. 62 são previstas as agravantes aplicadas ao concurso de pessoas. As atenuantes estão previstas no art. 65, em rol exemplificativo, sendo ainda possível se fazer uso de atenuante inominada. As agravantes e atenuantes na possuem quantum específico previsto na lei, sendo assim a pena, ainda que aplicada várias atenuantes ou agravantes, não pode ultrapassar os limites previstos no tipo penal.
    Na terceira e última fase da dosimetria são aplicadas as causas de aumento de pena (majorantes), ou de diminuição (minorantes), sendo divididas em genéricas, quando previstas na parte geral do CP, e específicas, quando previstas na parte especial ou legislação Especial. Essas majorantes e minorantes têm a peculiaridade de serem previstas com quantum de aumento ou diminuição, geralmente em frações, e sua aplicação pode levar a pena abaixo do mínimo legal ou acima do máximo previsto ao delito.

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  15. O Código Penal Brasileiro utiliza, em seu artigo 68, para a dosimetria da pena privativa de liberdade na sentença, o sistema trifásico, elaborado por Nelson Hungria. Dividido em três fases, o método analisa, na primeira fase, as circunstâncias judiciais do crime, previstas no artigo 59 do CP, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social do agente, entre outras. Nessa fase, estipula-se a pena-base do crime, na qual o juiz não poderá aumentar ou diminuir a pena além dos limites máximos e mínimos fixados na lei, mas pode realizar compensação entre as circunstâncias. Na segunda fase, por sua vez, o magistrado verificará a existência de circunstâncias agravantes, como a reincidência, previstas no artigo 61 do CP, e das atenuantes, como a idade, fixadas no artigo 65 do CP, para o cálculo da pena. As agravantes aumentam a pena intermediária, ao contrário das atenuantes que visam a sua diminuição. Salienta-se que não há quantidades pré-estabelecidas de aumento ou diminuição nesse estágio, de modo que ficam a critério do juiz os parâmetros utilizados. Destaca-se que, na segunda fase, a aplicação das atenuantes e agravantes deve respeitar os limites mínimos e máximos estipulados no preceito legal secundário. Considera-se adequada, na praxe, a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena-base para cada circunstância. Por fim, no que tange à terceira fase da dosimetria, constata-se a existência das causas de aumento, ou majorantes, e de diminuição, minorantes. Tais circunstâncias previstas na parte geral ou especial do código penal e nas leis especiais, possuem quantidades fixas ou variáveis de valores para aplicação, e incidem sobre o montante resultante da segunda fase da pena. As causas de aumento e diminuição autorizam o magistrado a elevar a pena acima do máximo legal previsto ou abaixo do mínimo legal estipulado. Cabe evidenciar, por exemplo, a tentativa, como causa de diminuição da pena de 1 a 2/3, aplicada a um crime - agente não percorre o iter criminis por completo em razão de circunstância alheia a sua vontade e tem sua pena diminuída significativamente.

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  16. O Código Penal adotou o sistema trifásico de fixação da pena, segundo o qual na primeira fase da dosimetria são analisadas as circunstâncias judiciais, na segunda fase, as circunstâncias legais ou agravantes e atenuantes, e, por fim, na terceira fase, são apreciadas as causas de aumento e diminuição.
    É certo que não há critérios legais estanques para fixação da pena, até porque cabe ao juiz individualizar a pena “in concreto” (princípio da individualização), entretanto, a doutrina preconiza que o magistrado deve observar, entre outros, os seguintes princípios: i) o princípio da proporcionalidade, ii) o princípio da vedação à proteção insuficiente e iii) o princípio da hierarquia de fases, segundo o qual a reprimenda e o correlato incremento/diminuição da pena na terceira fase é maior do que na segunda fase, que por sua vez, é maior do que na primeira fase.
    É a partir deste último princípio que a jurisprudência do STJ considera que a fração de aumento mínima prevista em lei para as causas de aumento (1/6) deve ser o parâmetro para o patamar aplicável na segunda fase. Por sua vez, para a primeira fase, prevalece que cada circunstância desfavorável deve ser valorada à razão de 1/8, observando-se que o ‘comportamento da vítima’ sempre beneficia o réu; todavia, nada impede que, pela gravidade em concreto das circunstância, seja empregado o quantum de 1/6 também na primeira fase.
    Por fim, há que se ter em mente que as circunstâncias judiciais não se compensam (como ocorre com agravantes e atenuantes), assim como também não há circunstância judicial preponderante (salvo na lei de drogas); ademais, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial (v.g. roubo) ou em lei especial, o juiz deve, em regra, aplicar apenas uma das causas (a que mais aumente ou diminua).

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  17. Blenda Henriques14 de maio de 2020 17:41

    A dosimetria da pena privativa de liberdade é feita pelo julgador, em sentença condenatória, após o dispositivo. Para isso, o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema trifásico, elencando o passo a passo para se chegar à pena final.

    De início, a primeira fase é voltada à definição da pena-base. A análise parte do tipo penal (podendo consistir em figuras qualificadas ou privilegiadas) e leva em conta uma série de fatores, como as circunstâncias do crime, a personalidade do agente, sua conduta social e maus antecedentes (art. 59 do CP). Neste primeiro momento, o juiz está adstrito aos patamares mínimo e máximo da pena abstratamente cominada ao tipo.

    Na segunda fase, o juiz ainda deve observar tais patamares, não podendo fixar pena nem abaixo do mínimo nem acima do máximo, conforme os Tribunais Superiores. Neste momento, avalia-se a possível presença de agravantes e atenuantes, especiais (definidas em lei específica) ou genéricas (elencadas no CP). Se uma determinada circunstância do crime não é elementar do tipo nem configura causa de aumento ou diminuição, provavelmente configurará agravante ou atenuante genérica.

    A derradeira fase da dosimetria volta-se a causas de aumento ou diminuição, situações trazidas pela lei penal em forma de fração. Nesta última etapa, o juiz não fica mais adstrito aos limites do preceito secundário do tipo, podendo concluir por uma pena concreta que extrapole o patamar mínimo ou o máximo, desde que razoável, proporcional, constitucionalmente adequada e não superior a 40 anos, conforme alteração realizada pela lei do Pacote Anticrime, em 2019.

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  18. A aplicação da pena privativa de liberdade é a atividade exclusivamente judicial, que decorre da fixação de uma pena privativa de liberdade na sentença ou acórdão de natureza condenatória, com respeito ao devido processo penal, no caso de constatação da prática de uma infração penal, tendo como pressuposto da aplicação da pena, a culpabilidade do agente.
    No Brasil foi adotado para aplicação da pena o sistema defendido por Nelson Hungria, chamado de trifásico, conforme expressa previsão do art. 68 do CP, em que a pena deve ser aplicada em três fases distintas e sucessivas, devendo cada uma delas ser analisada separadamente na sentença.
    Assim, na primeira fase será fixada a pena base, atendendo ao critério do art. 59 do CP, e a pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar os limites legais. Em seguida, na segunda fase serão consideradas as atenuantes e agravantes, e da mesma forma que na primeira fase, as agravantes não podem elevar a pena além do máximo previsto em lei, e tampouco as atenuantes podem conduzi-la aquém do mínimo. Por último, na terceira fase, aplica-se, se houver, as causas de aumento e de diminuição, também chamadas de majorantes e minorantes, respectivamente. Ressalta-se que cada uma das fases deve ser fundamentada, sendo que somente na terceira fase a pena pode ultrapassar os limites legais, isto porque o legislador expressamente determina em quanto a pena poderá ser aumentada e diminuída, não se tratando de criação do juiz.
    De acordo com o entendimento que prevalece, quando houver mais de uma causa de aumento, a segunda incidirá sobre a pena já aumentada pela primeira, diversamente, em relação à segunda causa de diminuição não há divergência, deve sempre recair sobre a pena já diminuída pela primeira minorante, evitando-se a pena zero ou negativa.

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  19. Inicialmente, mister se faz salientar que o sistema trifásico de aplicação da pena possui hierarquização em primeira, segunda e terceira fase, de modo a estar previsto na lei as balizas a serem utilizadas pelo magistrado que aumentarão de grau na valoração (seja para diminuir ou aumentar, respeitado o patamar mínimo legal) da reprimenda penal. Nessa toada, importante ressaltar que em todas as fases da dosimetria da pena possuem limites e observância aos princípios da fundamentação (art. 93 IX CRFB/88), da proporcionalidade e da individualização da pena (art. 5, XLVI, CRFB/88).
    Nesse sentido, tem-se a primeira fase que cominará a pena base. Nessa fase o art. 59 do CP é analisado sob aspectos que circundam o tipo penal, sejam em aspectos subjetivos como aspectos objetivos do fato delituoso, ou seja, que não caracterizam com elementar do tipo penal, já que o legislador já valorou a gravidade na produção legislativa das penas mínima e máxima (também chamado preceito secundário do tipo penal). Encontra-se entendimento solidificado no sentido que a pena base não poderá ser estipula abaixo do mínimo legal. Ademais, a primeira fase possui caráter subsidiário de modo a valorar circunstâncias que não se adequam na segunda e na terceira fase poderá ser incluído na analise do art. 59 do CP.
    Por conseguinte, passa-se a segunda fase da dosimetria, na fixação da pena intermediária, que analisa as atenuantes e as agravantes (tanto as previstas no código penal quanto na legislação extravagante) na dicção dos arts. 61 e 62 do CP. Há entendimento jurisprudencial uniforme em limitar o patamar da aplicação em 1/6. Nesse ponto, cabe mencionar o entendimento jurisprudencial no tema da concorrência entre circunstancias agravantes e atenuantes, no qual a preponderância se atém em uma escala de importância maior as que se referem a personalidade do agente (art. 67 do CP).
    Na terceira e última fase, na dosimetria da pena definitiva, há a aplicação das causas de aumento e diminuição de pena (tanto as previstas no código penal quanto na legislação extravagante). Nesse ponto, faz-se mister ressaltar a diversidade de quantum: fixos ou com intervalos entre máximo e mínimo. Nesse ponto, tem-se a aplicação do art. 68 do CP, que explicita as balizas de aplicação: no caso de causas de aumento e diminuição prevista na parte geral aplicam-se todas. Porém no caso de concorrência entre causas de aumento ou diminuição e situado na parte especial o magistrado terá a faculdade de escolha nos limites estipulados no parágrafo único do referido artigo.

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  20. A etapa judicial de aplicação da pena privativa de liberdade adotou o sistema trifásico, idealizado por Nelson Hungria e consagrado pela jurisprudência. Assim, num primeiro momento, a pena-base é fixada com base nos parâmetros máximo e mínimo estipulados pelo legislador. Aqui, analisa-se em conta a circunstâncias judiais do art. 59, CP. Não é possível ultrapassar os balizas iniciais legalmente estipuladas. As circunstâncias qualificadoras influem e alteram os parâmetros da pena-base.
    Num segundo momento, são levadas em consideração as circunstâncias agravantes e atenuantes estipuladas na lei, aumentando-se ou diminuindo-se, respectivamente, a pena-base. Contudo, o limite máximo e mínimo da pena não pode ser ultrapassado.
    Por fim, levando em consideração as causas de aumento e de diminuição de pena, a pena privativa de liberdade é fixada, podendo, neste momento, ultrapassar os parâmetros fixados na etapa anterior.

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  21. O sistema trifásico “Nelson Hungria”, em contraponto ao sistema dual de Roberto Lira, foi adotado pelo Código Penal no art. 59. Por ele, na esteira na individualização da pena, o magistrado deve enfrentar três fases para a aplicação da pena. Na primeira fase, durante a análise das circunstâncias judiciais, o juiz está limitado pela pena em abstrato – por imposição legal – até por que os vetores (oito no total), não possuem montante previsto em lei. Na segunda fase, as circunstâncias legais também não possuem montante (em que pese a exceção prevista no Código Eleitoral), e por isso, também devem obedecer aos ditames hipotéticos da lei, nos termos da Súmula nº 231 do STJ. Por fim, na derradeira fase, tendo em vista que os valores das causas são delineados, a pena pode “vir” aquém do mínimo, ou mesmo superar o máximo legal. Com tais providências, o magistrado observará a própria isonomia “material”.

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  22. A dosimetria da pena, nos termos do art. 68 do CP, segue o critério trifásico, no qual o juiz afere as circunstâncias relativas ao fato e também as relacionadas à pessoa do sentenciado, culminando na sanção necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, sempre à luz do princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI, da CF).
    Na primeira fase de aplicação da pena, conforme dispõe o art. 59 do CP, o magistrado analisa as circunstâncias judiciais (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima), fixando a pena-base, que não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo determinado no preceito secundário do crime pelo qual o sentenciado está sendo condenado. A propósito, o STJ editou a súmula 231 nesse sentido.
    No segundo momento da dosimetria da pena, serão avaliadas as circunstâncias atenuantes e agravantes (arts. 61 a 67 do CP) calculadas sobre a pena-base. Nessa fase também não se pode reduzir aquém do mínimo ou aumentar além do máximo da pena fixada em abstrato, devendo a pena se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Ademais, em respeito ao princípio da presunção de inocência, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula 444 do STJ).
    Na terceira fase do cálculo, afere-se as causas de aumento e de diminuição de pena, as quais são calculadas em efeito “cascata”, podendo ultrapassar os limites mínimo e máximo fixados em abstrato. Segundo parágrafo único do art. 68 do CP, na hipótese de concurso de majorantes e minorantes previstas na parte especial do Código Penal, o magistrado poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, aquela causa quem mais aumente ou mais diminua.
    Por fim, o juiz fixará o regime de cumprimento nos termos do art. 33 do CP, a pena de multa, conforme critério bifásico, e analisará o cabimento de benefícios como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena.
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  23. Segundo no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal, o Código Penal adotou, em seu art. 68, para aplicação da pena privativa de liberdade, o sistema trifásico, também chamado de Nelson Hungria (criador do referido sistema). Como o nome sugere, deve o julgador, após concluir qual crime foi cometido, percorrer três etapas de um procedimento para realizar a dosimetria da pena.

    Na primeira etapa, chamada de pena base, deve o julgador analisar se está presente alguma das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59. Tais circunstâncias não possuem valoração legal, estando o juiz livre para valorá-la, desde que motivadamente. Entretanto, a jurisprudência do STJ entende que o juiz deve valorar cada circunstância em um sexto da pena mínima cominada. Ademais, entende a doutrina que quanto menos circunstâncias estiverem presentes, mais a pena base se aproximará do mínimo legal, inversamente, quanto mais circunstancias estiverem presentes, mais se aproximará do máximo. Por fim, ressalta-se que o STJ entende que nesta etapa não será possível fixar uma pena base abaixo do mínimo legal, nem superior ao máximo cominado.

    Na segunda etapa, chamada de pena provisória, verifica-se se está presente no caso alguma das circunstancias agravantes ou atenuantes previstas nos 61, 62, 65 e 66 do CP, e em sua parte especial, bem como em leis extravagantes, as quais somente incidirão sobre a pena base quando não constituir elementar do crime. Tais circunstâncias também não possuem valor definido por lei, porém, entende o STJ que cada uma deve incidir em um sexto sobre a pena base. Nesta etapa, também não é possível que o resultado da operação fique abaixo ou acima dos limites legais, e caso haja conflito entre agravantes e atenuantes sem preponderância, elas se anulam (art. 67 do CP).

    Por fim, na terceira fase, chamada de pena definitiva, se procede ao exame das causas de aumento e diminuição, cujo percentual de incidência é previsto por lei. Nesta etapa, é possível que o resultado final da pena fique abaixo ou acima do limite legal cominado.

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  24. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade consiste na realização da dosimetria penal pelo juiz, formado pela fixação da pena base, posteriormente pela aplicação das agravantes ou atenuantes e, por último, aplicação das causas de aumento ou diminuição, chegando, finalmente, a pena in concreto a ser aplicada, conforme artigo 68 do Código Penal (CP).
    Na primeira fase do sistema trifásico, o magistrado fixa a pena base, conforme disposição do artigo 59 do CP, que dispõe acerca das circunstâncias judiciais. Assim, o juiz deve observar à culpabilidade do agente, os antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, os motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, observando o quantitativo necessário para reprovação e prevenção do crime.
    Na segunda fase da dosimetria penal, deve-se atentar as atenuantes e agravantes dos delitos penais. Nesse contexto, os artigos 61 e 65 do CP preveem as agravantes e atenuantes genéricas que sempre serão aplicadas, caso se verifiquem nas circunstâncias fáticas do delito penal. Pode-se citar como agravante ser o agente reincidente e como atenuante ter menos de 21 (vinte e um) anos ou mais de 70 (setenta) anos de idade.
    Por fim, na terceira e última fase, o magistrado deve observar as causas de aumento e diminuição previstas especificamente nos delitos penais em espécie. Por exemplo, no delito penal de homicídio, previsto no art. 121 do CP, há uma causa de diminuição §1º em que o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço, se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, por exemplo.
    Concluindo as três fases do sistema trifásico, o magistrado fixa a pena a ser aplicada ao agente criminoso adstrito aos patamares indicados, conforme a legislação penal brasileira.

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  25. Idealizado por Nelson Hungria, o sistema trifásico, como o próprio nome diz, determina que o julgador deverá passar obrigatoriamente por três etapas para chegar à pena privativa de liberdade devida ao réu. O referido sistema encontra-se consagrado no art. 68, CP.
    Na primeira fase, o juiz deverá analisar as circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, caput, CP. Neste momento, o juiz está limitado pelo preceito secundário do tipo penal respectivo, não havendo que se falar em pena aquém do limite mínimo nem além do máximo abstratamente cominado. É a lição extraída art. 59, II, CP.
    Feita esta análise, o juiz obterá a pena base, e passará à segunda fase. Nela, o magistrado verificará as circunstâncias agravantes e atenuantes, as quais estão previstas nos art. 61 e 65, CP, respectivamente.
    Também neste momento o julgador estará limitado ao preceito secundário abstratamente previsto, conforme entendimento pacífico do STJ, consagrado na Súmula 231.
    Por fim, o magistrado examinará se há causas de aumento e diminuição da pena. Esta fase possui duas peculiaridades em relação às anteriores. A primeira é que as causas de aumento e diminuição de pena encontram-se espraiadas por todo o Código Penal, tanto na parte geral, quanto na parte especial, podendo variar de acordo com tipo penal.
    A segunda peculiaridade é que neste momento o magistrado não está limitado aos patamares legais, podendo diminuir a pena aquém do mínimo legal e aumentá-la para além do máximo.
    Realizado a análise supracitada, o magistrado obtém a pena definitiva que será imposta ao réu.

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  26. O Código Penal, a partir do seu artigo 59, regula o denominado sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade, pormenorizando que a reprimenda a ser aplicada ao final de uma sentença penal condenatória deve ser estabelecida de forma individualizada e obedecendo três etapas distintas, em que serão fixadas, respectivamente, a pena-base, a pena intermediária e a pena definitiva.

    Num primeiro momento, para o fim de fixar a denominada pena-base, o Juiz, com fito nas balizas mínima e máximas fixadas em abstrato pelo legislador para o tipo objetivo, seja ele simples, qualificado ou privilegiado, irá avaliar as circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima, estabelecendo montante que não seja inferior ao mínimo, tampouco superior ao máximo, e que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

    Num segundo momento, deverá o Magistrado analisar a existência de circunstâncias legais, que podem ser agravantes (estabelecidas do artigo 61 ao artigo 64 do Código Penal), dentre elas a mais conhecida é a reincidência, ou atenuantes (previstas nos artigos 65 e 66, ambos do Estatuto Repressivo), como por exemplo a menoridade relativa e a confissão espontânea.

    Cumpre salientar que tanto na primeira como na segunda fase da dosimetria da pena, o Código Penal não prevê o quanto o Juiz deve aumentar ou diminuir a pena, cabendo ao próprio Magistrado, segundo sua discricionariedade, estabelecer o montante de recrudescimento ou redução da reprimenda, desde que em observância ao princípio da proporcionalidade. Ainda, forçoso pontuar que, consoante entendimento jurisprudencial consolidado e inclusive sumulado, as agravantes e atenuantes não têm o condão de elevar a pena acima do máximo previsto pelo legislador, ou reduzi-la aquém do mínimo.

    Num terceiro momento, para o fim de fixar a pena definitiva, e então estabelecer o regime inicial de cumprimento da reprimenda, o Juiz avaliará a existência ou não de causas gerais (previstas na parte geral do Código Penal) ou especiais (previstas na parte especial do mesmo Codex) de aumento ou diminuição da pena, as quais já vêm indicadas com a fração respectiva de recrudescimento ou redução. Nesse caso, consoante entendimento consolidado da jurisprudência e da doutrina, está autorizado o Magistrado a suplantar as balizas mínimas e máximas fixadas em abstrato pelo legislador.

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  27. O sistema trifásico, idealizado por Nelson Hungria, encontra previsão no art. 68 do Código Penal (CP). Referido sistema de aplicação da pena privativa de liberdade é assim denominado justamente porque utiliza 3 fases para chegar à pena definitiva.
    Num primeiro momento, o Juiz deve fixar a pena base de acordo com a necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, limitando-se ao preceito secundário do tipo penal (art. 59 do CP). Analisando as chamadas “circunstâncias judiciais”, o Juiz deve fixar a pena entre o máximo e o mínimo previsto abstratamente. Ademais, para cada circunstância desfavorável analisada individualmente, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que deve a pena ser majorada na fração de 1/6, mas alguns autores, tal como Guilherme Nucci, defendem a utilização da fração de 1/8.
    Na segunda fase de aplicação da pena, o Juiz leva em consideração as atenuantes e agravantes previstas na legislação penal. Para cada agravante ou atenuante, a alteração na pena é de 1/6, para mais ou para menos. No caso de concurso dessas circunstâncias é perfeitamente possível a compensação entre algumas delas (p. ex.: atenuante da confissão com a agravante da reincidência). No entanto, em alguns casos, não é possível a compensação ante a existência de preponderância (art. 67 do CP). No mais, ainda no que tange à fixação da pena intermediária, importante ressaltar que ela também está limitada ao máximo e ao mínimo da pena abstratamente prevista para o crime, tal como se observa da súmula n.º 231 do STJ, com a ressalva de haver entendimento em sentido contrário.
    Por fim, na terceira fase da dosimetria, o Magistrado apura as causas de diminuição e de aumento de pena, as quais estão previstas para determinados tipos penais, com os respectivos limites (de 1/3 a 2/3, p. ex.). Em se tratando de causa de aumento prevista na parte especial, pode o Juiz se limitar a um só aumento (art. 68, par. único, do CP). Nessa fase, é perfeitamente possível extravasar o limite máximo e o mínimo fixados no preceito secundário, respeitado o quantum de aumento e de diminuição.

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  28. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com fulcro no artigo 5º, XLVI, garante aos indivíduos que vierem a sofrer uma condenação criminal que a sua pena seja individualizada, ou seja, levará em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso concreto.
    No intuito de auxiliar o Princípio da individualização da pena disposto no artigo supracitado o Código Penal, que assegura a teoria desenvolvida pelo doutrinador Nelson Hungria, no tocante a Dosimetria da pena divide-se em três fases, sendo a primeira – pena base – que terá como ponto de partida o mínimo da pena em abstrato com base no Princípio da Presunção da Inocência, no qual se incutirá as circunstâncias judiciais para fixação da pena, e dosará de acordo com as particularidades do caso em concreto,
    Na segunda fase – pena intermediária – conforme dispõe o artigo 59 do Código Penal se verificará as circunstâncias agravantes, nos termos do artigo 61 do CP, e as circunstâncias atenuantes, dispostas no artigo 65 na Magna Carta do Delinquente, e por fim na terceira fase – pena definitiva – será verificado as situações de diminuição ou aumento da pena podendo ser elevado ou diminuído além do limite do tipo penal, contrapondo-se as duas primeiras fase que devem respeitar o
    Ressalte ainda que para a pena de multa o ordenamento jurídico adotou o sistema bifásico, e no caso de pena privativa de liberdade o magistrado assume importante papel ao utilizar o sistema trifásico para sentenciar o acusado, por mais que os artigos supracitados auxiliem em seu quantum, estará adstrito nos termos do artigo 93, XI da CRFB/88 ao princípio do livre convencimento motivado, pois não trata-se de uma singela operação aritmética.

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  29. Inicialmente, cumpre destacar, que o Código Penal Brasileiro adotou como regra geral na aplicação de pena privativa de liberdade o critério trifásico, conforme dispõe o art. 68 do referido ordenamento. Importante esclarecer ainda, que em situações excepcionais será aplicado o critério bifásico, como é o caso da aplicação da pena de multa.
    Assim, de acordo com o critério trifásico, a dosimetria da pena privativa de liberdade consistirá em três etapas, devendo na primeira fase ser fixada a pena base, para tanto, deve-se levar em conta as circunstâncias judiciais, as quais são indicadas pelo art. 59 do CP, destaca-se também que tais circunstâncias possuem caráter subsidiário, uma vez que serão aplicadas apenas se não configurarem elementos do tipo penal. Além disso, nesta etapa o magistrado não poderá fixar a pena base acima do máximo, nem inferior ao mínimo previstos pelo tipo penal.
    Por sua vez, na segunda etapa serão observadas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas, enquanto aquelas são previstas de forma exemplificativa, essas o são de forma taxativa. De forma equivalente a fase anterior, o magistrado não poderá fixar a pena base acima do máximo, nem inferior ao mínimo previstos pelo tipo penal. Além do mais, em casos de concurso entre uma atenuante e uma agravante genérica, prevalece, como regra geral, que uma neutralizará a outra.
    Por fim, no que diz respeito a terceira e última fase de aplicação da pena privativa de liberdade, cumpre destacar que nessa serão analisas as causas de aumento de diminuição de pena, as quais estão previstas de forma esparsa tanto no próprio Código Penal, como também na legislação extravagante. Diferentemente do que ocorre nas etapas anteriores, nessa o magistrado poderá reduzir a pena abaixo do mínimo legal, ou ainda aumenta-la para além do previsto no tipo penal. Por outro lado, no caso de concurso entre causas será levado em conta as peculiaridades do caso concreto e localização topográfica na causa no ordenamento.

    Marília L. S.

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  30. O Código Penal brasileiro, em seu art. 68, adotou, para a aplicação da pena privativa de liberdade, o sistema trifásico, idealizado por Nelson Hungria. Neste contexto, para definir o quantum da pena a ser cumprida pelo sentenciado, cabe ao magistrado percorrer três etapas consecutivas, seguindo os ditames legais. A obrigatoriedade de fixação da pena por meio do sistema trifásico é de grande importância por permitir a sua adequada individualização, bem como por possibilitar que o condenado conheça os exatos fundamentos utilizados pelo juiz ao proceder à dosimetria da pena, o que assegura o seu amplo exercício de defesa. Observa-se que, apesar de haver certa liberdade do magistrado para analisar o caso concreto, o estabelecimento, pela lei, de parâmetros objetivos a serem seguidos concede segurança jurídica ao sentenciado.

    Consoante o CP, a primeira fase da aplicação da pena consiste na determinação da pena-base. Nesta etapa, o juiz parte da pena abstratamente prevista no tipo penal (seja na forma simples ou qualificada), estando adstrito aos seus limites mínimo e máximo, sendo certo que o quantum fixado levará em consideração o exame das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, (circunstâncias, motivos e consequências do crime, antecedentes, conduta social, culpabilidade e personalidade do agente, e comportamento da vítima).

    Em sequência, deve o juiz apreciar as agravantes e atenuantes incidentes no caso concreto, sejam estas genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66) ou específicas, fazendo-as incidir sobre a pena-base, calculada na etapa anterior. A lei penal não estipula em que medida cada agravante ou atenuante interfere na pena, tendo a jurisprudência e a doutrina criado o parâmetro de 1/6. Admite-se a compensação de agravantes e atenuantes genéricas, salvo se alguma destas se caracterizar como preponderante. Cabe destacar, ainda, que, na segunda fase da aplicação da pena, também não pode o magistrado se desviar dos limites mínimo e máximo cominados no tipo penal.

    Por fim, deve o juiz proceder à terceira fase de aplicação da pena, na qual são analisadas as causas de aumento e diminuição, genéricas ou específicas, eventualmente presentes. Cumpre salientar que, havendo concurso de majorantes ou de minorantes específicas, pode o magistrado aplicar somente uma delas, prevalecendo a causa que traga o maior aumento ou diminuição. A pena definitiva é a resultante da terceira fase da dosimetria, etapa que, diversamente das anteriores, permite a fixação da reprimenda penal ultrapassando os limites máximos e mínimos trazidos no tipo penal.

    (Renata Souza)

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  31. Proposto por Nelson Hungria, o sistema trifásico de dosimetria da pena privativa de liberdade decorre do princípio da individualização da pena, garantia prevista no artigo 5º da Constituição Federal(CF). Na primeira etapa, haverá a fixação da pena-base segundo as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal(CP), sendo que o juiz está adstrito aos limites da pena mínima e máxima abstratamente cominados no preceito secundário da norma penal incriminadora. Em seguida, na segunda fase, o juiz considerará a incidência de circunstâncias legais atenuantes e agravantes, previstas nos artigos 61 a 6 do CP e, de igual modo, deverá ater-se aos limites máximo e mínimo da pena em abstrato cominada. Por fim, na terceira etapa, o juiz verificará as causas de aumento(majorantes) ou diminuição(minorantes), sendo que, nesta última fase da dosimetria, a pena definitiva poderá ser fixada em patamar inferior ao mínimo legal ou superior ao máximo da pena abstrata. A ordem sucessiva das fases é obrigatória, não sendo possível compensação entre elas. Feitas tais considerações, passa-se à análise de aspectos específicos de cada uma delas. Quanto à primeira fase, observe-se que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP não possuem valor predefinido, cabendo ao juiz defini-los de acordo com o caso concreto. Além disso, ressalte-se a posição jurisprudencial de que a fixação da pena-base acima do mínimo legal requer fundamentação idônea. Em seguida, quanto à segunda fase, veja-se que, de igual modo, as atenuantes e agravantes também não apresentam valor prefixado em lei, cabendo ao juiz valorar tais circunstâncias. Ademais, é possível a compensação entre agravantes e atenuantes, exceto nos casos das circunstâncias preponderantes previstas no artigo 67. Por fim, quanto à terceira etapa, as majorantes e minorantes possuem valor estabelecido em lei, que pode ser fixo ou variável. São previstas tanto na Parte Geral do CP, quando deverão ser todas aplicadas, quanto na Parte Especial do CP, quando poderá incidir uma só majorante ou minorante, desde que seja a que mais aumente ou mais diminua a pena definitiva.

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  32. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade foi idealizado por Nelson Hungria e adotado pelo Código Penal, em seu artigo 59.
    Nesse sentido, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve analisar as circunstâncias judiciais do mencionado dispositivo, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima. É importante salientar que, nessa etapa, o juiz encontra-se estritamente vinculado aos patamares estabelecidos pelo tipo penal, de maneira que a pena-base não pode ficar abaixo ou acima dos limites impostos pelo legislador.
    Já na segunda fase de aplicação da pena privativa de liberdade, o órgão julgador analisa as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas nos artigos 61 a 66 do Código Penal e também na legislação penal extravagante. Assim como na primeira fase, o juiz não pode ultrapassar os parâmetros fixados no tipo penal. É nesse sentido a Súmula 231 do STJ, a qual possui seu fundamento no princípio da separação dos poderes, uma vez que se o magistrado pudesse modificar os limites da pena ele estaria se imiscuindo indevidamente na tarefa legislativa, cuja função cabe ao Poder Legislativo, democraticamente eleito para tanto.
    Por fim, na terceira fase são analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena, oportunidade em que o magistrado pode fixar uma sanção acima ou abaixo do patamar fixado pelo tipo penal, haja vista nelas que há expressa menção do quantum a ser aumentado ou diminuído.

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  33. O sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade, proposto por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal (CP) brasileiro. Assim, conforme se extrai do artigo 68 do CP, a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 do CP, de forma que o juiz deverá analisar as seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima. Em seguida, deverão ser verificadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 e 65, respectivamente, do CP. Por derradeiro, deverá se atentar para as causas de aumento e de diminuição de pena, as quais estão previstas no preceito secundário dos tipos penais.

    O juiz deverá considerar a pena-base do crime e, a partir daí, fixar a pena. Na aplicação das circunstâncias judiciais, o julgador estará adstrito aos limites máximo e mínimo previstos para o tipo penal, não podendo ultrapassar ou reduzir a pena para além ou aquém do fixado na norma. É nesta fase que o juiz verificará se existe qualificadora do crime, de forma que, caso haja mais de uma qualificadora, ela será considerada como agravante genérica, na segunda fase da aplicação da pena.

    Quando da fixação das agravantes e atenuantes genéricas, o julgado também está adstrito aos limites máximo e mínimo fixados no tipo, de forma que não pode estipular a pena fora desses limites. Ressalta-se ainda que, quando houver o concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência, na forma do artigo 67 do CP.

    Por fim, o juiz aplicará as causas de aumento e de diminuição de pena, as quais poderão fazer com que a pena ultrapasse o limite máximo fixado no tipo penal ou seja inferior ao limite mínimo estabelecido no preceito secundário. No concurso de causas de aumento ou de diminuição, o juiz pode se limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua a pena, conforme disposto no artigo 68, parágrafo único, do CP.

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  34. A pena privativa de liberdade tem como fins a prevenção bem como a reparação do crime. Neste sentido, em respeito aos princípios da individualização e a proporcionalidade, o legislador instituiu o sistema trifásico, que estabelece, para fins de dosimetria da pena privativa de liberdade, três etapas que devem ser observadas pelo órgão julgador quando da aplicação da sanção penal.
    Na primeira fase o julgador deverá analisar as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59, do CP, quais sejam: a culpabilidade, antecedentes, a conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima. Na segunda fase, por sua vez, o magistrado observará as atenuantes e agravantes, reduzindo ou aumentando a pena a ser aplicada, conforme o caso. Cumpre observar que em tais fases, o juiz estará adstrito aos limites máximo e mínimo da pena em abstrato, não podendo aumentar o reduzir a pena além de tais patamares. Ademais, não há uma fração determinada de aumento ou diminuição, ficando a critério do órgão julgador, que deve respeitar a razoabilidade.
    A última fase na dosimetria da pena levará em conta as causas de aumento ou diminuição determinadas em lei, ou seja, as majorantes e minorantes. Nessa fase, o julgador poderá ultrapassar os limites impostos na pena em abstrato e as frações de aumento ou diminuição já estão elencadas na legislação, cabendo ao juiz aplicá-las de acordo com o caso em concreto. Observa-se, ainda, que o Código Penal estabelece que havendo concorrência de causas de aumento ou diminuição, elencadas na Parte Especial, o magistrado poderá aplicar uma só causa de aumento ou diminuição, optando pela causa que mais aumente ou diminua a pena.
    Tais fases são subsequentes e devem ser obedecidas pelo órgão julgador, a fim de que se obtenha um quantum de pena adequado às circunstâncias do caso concreto e ao sujeito ativo do crime, evitando penas desproporcionais.

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  35. O Código Penal adotou o Sistema Trifásico de aplicação da pena, também chamado de Método Nelson Hungria, jurista idealizador referido modelo de cálculo penal.
    A primeira fase, com base no art. 59 do CP, o magistrado analisa as circunstâncias judiciais e estabelece a pena base entre o mínimo e o máximo definido pelo legislador para determinado tipo penal.
    Em seguida, na segunda fase, aplicam-se eventuais agravantes e atenuantes da pena, as quais não são quantificadas previamente pelo legiferante. Não obstante haja entendimento em sentido contrário, prevalece que nesta fase o magistrado deve se ater ao quantum mínimo e máximo do tipo penal previamente estabelecido pela lei, sendo tal entendimento sumulado pelo STJ.
    Por derradeiro, na terceira fase, se for o caso, aplicam-se causas de aumento e de diminuição de pena. Essas majorantes e minorantes são aplicadas obedecendo limites legais que se apresentam sobre a forma de frações ou números inteiros sobre os quais a pena é multiplicada ou dividida, sendo possível que o tempo da pena seja menor ou maior que o previsto, em abstrato, pela legislação penal.

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  36. O Código Penal adotou o critério trifásico, idealizado por Nelson Hungria, para dosimetria da pena privativa de liberdade, em contraposição ao sistema bifásico, defendido por Roberto Lyra. Trata-se de modelo consentâneo com os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade e compatível com a Constituição Federal de 1988. Nesse formato, quando do estabelecimento do “quantum” da pena, o julgador deverá seguir três etapas, atendendo aos requisitos e parâmetros estabelecidos para cada uma.
    Na primeira fase, são analisadas as denominadas circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal: culpabilidade, personalidade do agente, conduta social, antecedentes criminais, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Esses fatores devem ser individualmente e fundamentadamente avaliados e direcionam o patamar que o magistrado fixará para a pena-base, limitado ao mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo penal.
    Por sua vez, na segunda fase, verifica-se a eventual incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 63 a 66 do Código Penal. Embora não haja previsão legal a respeito de limitação, o Superior Tribunal de Justiça entende que a pena resultante deverá respeitar os limites legais máximo e mínimo. Parcela da doutrina critica esse entendimento, já que o próprio Código prevê expressamente que são circunstâncias que sempre agravam ou sempre atenuam a pena.
    Ao final, na terceira fase, são contabilizadas as causas de aumento e diminuição incidentes no caso concreto. Em se tratando de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, é facultado majorar a pena no maior patamar, uma única vez, de forma fundamentada, para melhor atender à individualização da pena. Nessa etapa, o julgador não está adstrito aos limites legais, podendo reduzir a reprimenda para aquém do mínimo legal ou aumentá-la além do máximo.
    Ressalte-se que a legislação penal extravagante, por vezes, traz elementos diferentes do Código Penal para análise na dosimetria da pena. Esses devem ser considerados, aplicando-se o princípio da especialidade, mas respeitado o rito do sistema trifásico.

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  37. O sistema trifásico de aplicação da pena, cunhada por Nelson Hungria, consiste em um modelo de três etapas que visa a conciliar a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) com uma discricionariedade judicial regrada, de modo a evitar arbítrios do julgador. Sua previsão legal encontra-se no art. 68 do CP.
    Nessa toada, em um primeiro momento, o magistrado deve partir da pena mínima prevista no tipo penal e fixar a pena base, valendo-se das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesta fase, há entendimento jurisprudencial firme no sentido de que o magistrado não pode fixar a pena abaixo do mínimo legal.
    Na sequência, partindo da pena base, o juiz deve aplicar as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas na parte geral do CP, de modo a fixar a pena intermediária, observando eventual preponderância, nos termos do art. 67 do CP. Assim como na primeira fase, a pena também não poderá ser fixada aquém do mínimo legal, conforme inteligência da Súmula 231 do STJ.
    Por fim, o juiz deve observar as causas de aumento e diminuição de pena, que podem estar previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do CP (bem como em leis penais especiais). Aqui, o legislador estabelece uma fração ou um intervalo entre frações para que o magistrado dose a reprimenda. Nesta fase, o magistrado, partindo da pena intermediária, tem liberdade para fixar a pena final tanto acima quanto abaixo dos limites previstos no preceito penal secundário.

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  38. O sistema trifásico de aplicação da pena, cunhado por Nelson Hungria, consiste em um modelo de três etapas que visa a conciliar a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) com uma discricionariedade judicial regrada, de modo a evitar arbítrios do julgador. Sua previsão legal encontra-se no art. 68 do CP.
    Nessa toada, em um primeiro momento, o magistrado deve partir da pena mínima prevista no tipo penal e fixar a pena base, valendo-se das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesta fase, há entendimento jurisprudencial firme no sentido de que o magistrado não pode fixar a pena abaixo do mínimo legal.
    Na sequência, partindo da pena base, o juiz deve aplicar as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas na parte geral do CP, de modo a fixar a pena intermediária, observando eventual preponderância, nos termos do art. 67 do CP. Assim como na primeira fase, a pena também não poderá ser fixada aquém do mínimo legal, conforme inteligência da Súmula 231 do STJ.
    Por fim, o juiz deve observar as causas de aumento e diminuição de pena, que podem estar previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do CP (bem como em leis penais especiais). Aqui, o legislador estabelece uma fração ou um intervalo entre frações para que o magistrado dose a reprimenda. Nesta fase, o magistrado, partindo da pena intermediária, tem liberdade para fixar a pena final tanto acima quanto abaixo dos limites previstos no preceito penal secundário.

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  39. Blenda Henriques de Santana21 de maio de 2020 15:07

    No âmbito do adimplemento e extinção das obrigações, em regra, “quem paga mal, paga duas vezes”, podendo o credor, por isso, constranger o devedor a pagar novamente, ficando a este ressalvado o direito de regresso contra quem recebeu indevidamente.

    É o que acontece, por exemplo, no caso de pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar (salvo se provado que em benefício dele efetivamente reverteu) ou se o devedor paga ao credor, apesar de previamente intimado da penhora feita sobre o crédito ou da impugnação a ele oposta por terceiros.

    Entretanto, o art. 309 do CC faz uma ressalva a esta regra, protegendo o devedor de boa-fé, ao considerar válido o pagamento feito a credor putativo, ainda que provado posteriormente que não era credor.

    Assim, credor putativo é aquele a quem o devedor de boa-fé realmente acredita que deve pagar, mas que nunca fez parte da relação obrigacional ou deixou de fazê-lo devido a alguma mudança fática ou jurídica, a exemplo da cessão de crédito (transmissão da obrigação).

    Em situações como estas, quando há dúvida sobre quem legitimamente deve receber o objeto do pagamento, a melhor opção é realiza-lo em consignação, em estabelecimento bancário ou por depósito judicial, a teor do art. 335, IV do CC.

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