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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 35 (DIREITOS HUMANOS) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 36 (DIREITO ADMINISTRATIVO- CONSTITUCIONAL)

Olá meus amigos do site, bom dia de estudos a todos. 

Em que pese essa seja a semana do meu casamento, arrumei um tempinho e passei aqui com a nossa SUPERQUARTA 35/RESPOSTA e com a nova SUPER 36. 

Vamos a questão da semana passada (SUPER 35): O QUE SE ENTENDE PELO POSTULADO AUT DEDERE AUT JUDICARE? TRATA-SE DE NORMA DE JUS COGENS?

Tivemos 12 respostas, ou seja, metade do que a habitual o que aparentemente é causado pela dificuldade da questão e pelo fato de que muitos de vocês não estudam direito internacional. 

Pois bem, esse postulado deve ser conhecido não só por quem estuda para área federal, mas também para quem estuda para concursos dos Estado. Idem para jus cogens (todos devem conhecer). 

Como resposta, escolhi a muito bem construída do Fernando Filho
O princípio aut dedere aut judicare consiste na obrigação internacional imposta ao Estado no qual se localiza determinado autor de violação a direitos humanos de extraditá-lo ou processá-lo pelos crimes praticados. Trata-se, pois, de verdadeiro mandado internacional de persecução e de garantia contra a impunidade, vez que o sujeito será julgado pelo Estado em que se encontra ou será extraditado para outro país e lá será processado.
Em regra, tal princípio encontra-se expressamente previsto em tratados internacionais de direitos humanos, a exemplo da Convenção contra a Tortura, a fim de contemplar as hipóteses em que se veda a extradição de nacionais, caso do Brasil.
Quanto a sua natureza, trata-se de norma de jus cogens, vale dizer, além de vinculativa – característica inerente a toda norma erga omnes – é materialmente superior e, por isso, inderrogável. Nos termos da Convenção de Viena sobre Tratados, qualquer cláusula que contrarie normas jus cogens não possuem eficácia.
Situação exemplar da aplicação deste princípio foi o caso Bélgica x Senegal julgado pela CIJ, em que se determinou o julgamento por parte de Senegal do ex-ditador Habré pelos atos atentatórios aos direitos humanos cometidos no Chade.

Parabéns ao escolhi. Resposta de ótima qualidade. 

Atentem para o conceito: basicamente é de que o Estado tem o dever de processar ou extraditar seu nacional/apatrita/estrangeiro, sob pena de impunidades. Ou o Estado extradita, ou ele julga. Trata-se de norma internacional de jus cogens, logo inderrogável. 

Me chamou a atenção o fato de uma pessoa ter usado o termo CRIMINOSO. Esse termo deve ser restrito àqueles que já possuem decisão com trânsito em julgado em seu desfavor. Antes disso se utilizam os termos denunciado, suspeito, investigado, sentenciado etc. Mas criminoso, em um sistema garantista, só após o trânsito em julgado, OK? 

Feito isso, vamos para a SUPER 36, em que está em pauta direito administrativo. Eis a questão: 
PODE, O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, DESCONSIDERAR A PERSONALIDADE JURÍDICA DE DETERMINADA EMPRESA QUANDO FOR JULGAR AS CONTAS APRESENTADAS PELO GESTOR E QUE DIGAM RESPEITO A OBRA EXECUTADA POR AQUELA EMPRESA (QUE TAMBÉM É REQUERIDA PERANTE O TRIBUNAL)? 
10 linhas. Times 12, sem consulta. 

Eduardo, em 13/09/2017
No insta: @eduardorgoncalves (falta pouco para nosso sorteio - segue lá). 


10 comentários:

  1. O art. 71 da Constituição Federal outorga ao Tribunal de Contas os poderes necessários à fiscalização e controle externo das contas prestadas pelos administradores públicos. De fato, a desconsideração da personalidade jurídica ("disregard doctrine"), prevista no Código Civil, e com procedimento previsto no Código de Processo Civil, trata da possibilidade de o julgador desconsiderar a personalidade jurídica de determinada empresa, em casos, por exemplo, que o sócio oculta bens próprios repassando-os ao patrimônio da pessoa jurídica a que se encontra vinculado, com o fim de elidir sua responsabilidade. Na seara administrativa, entretanto, denota-se a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU, tendo em vista a Doutrina dos Poderes Implícitos, pois se a CF outorga ao TCU poderes fiscalizatórios para apreciar e julgar contas, de forma implícita, concede os meios necessários para alcançar os referidos fins. Inclusive, a Teoria dos Poderes Implícitos já foi reconhecida pelo STF no caso concreto em que se discutia os poderes investigatórios do Ministério Público. Sendo assim, com o fito de resguardar a moralidade pública e evitar fraudes funcionais, é plenamente possível que o TCU se utilize do instituto em comento.

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  2. O art. 71 da Constituição Federal outorga ao Tribunal de Contas os poderes necessários à fiscalização e controle externo das contas prestadas pelos administradores públicos. De fato, a desconsideração da personalidade jurídica ("disregard doctrine"), prevista no Código Civil, e com procedimento previsto no Código de Processo Civil, trata da possibilidade de o julgador desconsiderar a personalidade jurídica de determinada empresa, em casos, por exemplo, que o sócio oculta bens próprios repassando-os ao patrimônio da pessoa jurídica a que se encontra vinculado, com o fim de elidir sua responsabilidade. Na seara administrativa, entretanto, denota-se a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pelo TCU, tendo em vista a Doutrina dos Poderes Implícitos, pois se a CF outorga ao TCU poderes fiscalizatórios para apreciar e julgar contas, de forma implícita, concede os meios necessários para alcançar os referidos fins. Inclusive, a Teoria dos Poderes Implícitos já foi reconhecida pelo STF no caso concreto em que se discutia os poderes investigatórios do Ministério Público. Sendo assim, com o fito de resguardar a moralidade pública e evitar fraudes funcionais, é plenamente possível que o TCU se utilize do instituto em comento.

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  3. O Supremo Tribunal Federal, aplicando a teoria dos poderes implícitos, já considerou válida a desconsideração de personalidade jurídica pelo Tribunal de Contas da União, com o objetivo de coibir abusos ou fraudes.

    Os Tribunais de Contas tem como função institucional auxiliar o poder legislativo no controle externo da administração, e, portanto, das obras executadas.

    Contudo, se os fatos e fundamentos arguidos para responsabilizar a empresa na prestação de contas e no processo individual forem os mesmos, deve-se averiguar se não há existência de bis in idem.

    (Natália T.)

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  4. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é aplicável no sentido de que os efeitos de certas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, em caso de abuso caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial (teoria maior), ou quando a pessoa jurídica for insolvente, em prejuízo aos credores (teoria menor).
    A aplicação de tal instituto pelo Tribunal de Contas da União afigura-se oportuna, ante a atribuição desta Corte de prevenir e coibir situações de lesividade ao erário, sendo meio necessário à plena realização dos fins que lhe foram atribuídos pela Constituição Federal. Este entendimento encontra suporte na teoria dos poderes implícitos e no princípio da moralidade administrativa, mas está pendente de solução pelo Supremo Tribunal Federal.

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  5. Super 36:

    A doutrina diverge a respeito da possibilidade da Corte de Contas realizar o levantamento do véu da personalidade jurídica da pessoa contratada, quando houver utilização desta para alcançar ato fraudulento. De um lado, há quem argumente que os princípios da teoria dos poderes implicítos (os meios necessários integram aos fins) e da moralidade administrativa (respeito à ética) respaldam a atuação do Tribunal de Contas para, mesmo na via administrativa, desconsiderar a personalidade e responsabilizar os sócios, quando houver prova do abuso de direito perpetrado pela pessoa jurídica. Entretanto, a maioria sustenta que, por se tratar de ato excepcional que exige respeito ao contraditório e ao devido processo legal, esta atuação se insere no campo da reserva de jurisdição, de tal modo que a desconsideração só se legitima mediante procedimento incidental específico realizado na via judicial.

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  6. Caro Eduardo, acho que o super quarta poderia ter limite fixo de linhas, tal como ocorre nas provas do MPF. Na segunda fase, a peça tem limite de 80 linhas e as perguntas de 15. este tema da super 36 por exemplo é um belo tema pra se escrever mais do que 10 linhas. abraços fraternos

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  7. Sugestao de tema: 1) sobre as modalidades de reserva legal e modalidades de lei complementar. 2) se a lei de iniciativa do Presidente da República sobre normas gerais do MP é complementar ou ordinária. 3) ensino religioso nas escolas publicas. 4) sobre a possibilidade de divulgar pesquisa eleitoral pelo zap. 5) competencia pra legislar sobre o serviço do uber. Enfim, vou sugerir o que vejo como tema importante, fique livre pra aceitar ou nao. Com carinho. abraços.

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  8. A personalidade jurídica das empresas, independente e autônoma em relação às pessoas físicas que a compõe, é instituto relacionado à proteção de valores como o da livre iniciativa, segurança jurídica, etc. A aplicação da teoria da desconsideração se traduz em exceção à regra da independência e autonomia patrimonial da empresa, e tem, em regra, sua aplicação restrita à reserva de jurisdição.
    O TCU, órgão autônomo e independente, porém auxiliar do Poder Legislativo, exerce atividade tipicamente administrativa; sua atuação é eminentemente fiscalizatória. Assim, não detém das mesmas prerrogativas da jurisdição, e não pode, em regra, se valer do instituto da desconsideração. Admite-se a aplicação extrajudicial excepcional do instituto nos casos de responsabilidade por atos contra a administração (art. 14, Lei 12.846/13), não sendo o caso, ab initio, da questão apresentada.

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  9. Em processos de sua competência, em que pese a divergência sobre o tema, prevalece o entendimento de que o TCU não pode proceder à desconsideração da personalidade jurídica de empresa da qual julga as contas. Isto porque as decisões dos tribunais têm natureza de ato administrativo, diferentemente das decisões judiciais dos outros tribunais do poder Judiciário.
    O advento do novo Código de Processo Civil deu maior impulso a este entendimento, uma vez que elencou a desconsideração como modalidade de intervenção de terceiros, cabendo a interpretação de que tal incidente não teria vez em procedimentos de natureza administrativa. Portanto, em razão da natureza dos processos e das decisões, não é possível que o TCU processe e julgue incidentes de desconsideração da personalidade jurídica.
    Fernanda M.

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  10. Conforme entendimento jurisprudencial o Tribunal de Contas da União pode realizar a desconsideração da personalidade jurídica de empresas quando estas fugirem às suas finalidades, havendo abuso de direito ou confusão patrimonial, por parte dos sócios ou gestores, pois apesar de não haver previsão expressa em Lei deve se obedecer aos princípios constitucionais expressos e implícitos em uma análise sistêmica do ordenamento jurídico. Portanto, se no julgamento das contas apresentadas for constatado a existência de inequívoca intenção de fraudar a lei, a aplicação da desconsideração é medida proporcional para manter a moralidade administrativa e o interesse público, com o intuito de coibir as fraudes.

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