Fala pessoal, tudo bem? Eduardo aqui.
Hoje vou ser bem breve, pois estou na caçada da aurora boreal (acredito que não vou encontrar rsrs, mas vamos lá).
Questão proposta essa semana:
SUPER 38/2022 - DIREITO PENAL - O QUE SE ENTENDE POR TEORIA AGNÓSTICA DA PENA?
Resposta nos comentários até quarta próxima, 10 linhas de computador e 14 de caderno, permitida a consulta na lei seca.
Duas dicas:
1- Resposta curta, bem curta, então o aluno deve ir direto ao ponto.
2- Citar o nome do autor quando um tema vincular diretamente a ele. No caso, a citação de Zaffaroni era obrigatória.
Aos escolhidos:
A teoria agnóstica, também chamada de teoria negativa, foi desenvolvida por Eugênio Zaffaroni e se pauta na descrença nas finalidades preventiva e retributiva tradicionalmente atribuídas à pena. Com base na premissa de que não é possível alcançar efetivamente a ressocialização, sustenta que a única função desempenhada pela pena é a degeneração e neutralização do condenado através do seu afastamento da sociedade.
A partir disso, a teoria agnóstica encara a pena como um ato de poder político, e não um conceito jurídico, de modo que o objetivo dos defensores dessa teoria crítica é a contenção do poder punitivo pela maximização do Estado Democrático de Direito. Isso se dá, por exemplo, a partir de políticas criminais voltadas ao humanismo democrático, buscando-se outros meios de punição diversos da privação de liberdade, sendo última medida excepcional.
Para aprender mais sobre o tema, leia aqui.
Portanto, resumindo a teoria agnóstica da pena, pessoal:
- Marcada pela rejeição dos discursos oficiais quanto às finalidades da pena (retribuição e prevenção);
- Pena encarada sobretudo como ato de poder político;
- Necessidade de repensar a pena, restringindo o Estado de Polícia e potencializando o Estado Democrático de Direito;
- Necessidade de reconstrução do Direito Penal com a precípua finalidade de redução da violência do exercício do poder punitivo;
- Ideia minimalista da pena, com aplicação da privação de liberdade apenas em casos excepcionais;
- Reintegração social por outros métodos, diversos da sanção penal.
Certo gente?
Agora vamos para a SUPER 39/2022 - DIREITO AMBIENTAL -
DIFERENCIE INDIGENATO E FATO INDÍGENA.
Times 12, 18 linhas de caderno e 23 de computador. Resposta nos comentários até quarta próxima.
Eduardo, em 21/09/2022
No instagram @eduardorgoncalves
A CF/1988, em seu art. 231, reconhece aos indígenas o direito à proteção da sua organização social, dos seus costumes, das suas línguas, crenças e tradições; assim como lhes assegura os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O §1º desse dispositivo preconiza que são consideradas terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas aquelas “por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. Nesse contexto, as teorias do indigenato e do fato indígena digladiam-se acerca do estabelecimento - ou não - de um marco temporal a partir do qual incide o regramento supra referido.
ResponderExcluirPara os adeptos da teoria do fato indígena, a proteção constitucional conferida deve incidir apenas sobre as terras ocupadas pelas populações indígenas no momento da promulgação da CF/1988, como forma de prestigiar a segurança jurídica e evitar conflitos pela terra, já que, em grande parte dos casos, o reconhecimento dos direitos originários conflita com o direito a propriedade privada. Excepcionalmente, são reconhecidos os direitos sobre as terras de que as populações tradicionais tenham sido esbulhadas e permaneçam em litígio por sua retomada (renitente esbulho). A teoria do fato indígena foi adotada pelo STF no caso Raposa Serra do Sol.
De outro lado, os defensores da teoria do indigenato asseveram que devem ser assegurados os direitos não apenas sobre as terras efetivamente ocupadas quando da promulgação da CF/1988, mas sobre todas aquelas que foram tradicionalmente ocupadas no tempo, ainda que tenha havido o esbulho das populações, como forma de promover uma reparação histórica. Nesse cenário, não se exigiria a presença do “renitente esbulho”, estando, pois, excluídos apenas os aldeamentos remotos extintos e os voluntariamente abandonados sem esbulho. A teoria do indigenato é adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Diante do reconhecimento constitucional (art. 231) dos direitos originários dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las e protegê-las, surge a necessidade de critérios para que se possa estabelecer quais terras são consideradas tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas.
ResponderExcluirNesse sentido, a teoria do indigenato, desenvolvida por João Mendes Júnior, considerando os séculos de exploração, exclusão e genocídio contra os indígenas durante a colonização portuguesa, reconhece seus direitos como congênitos, inatos, de modo que o direito dos povos indígenas às suas terras tradicionalmente ocupadas é anterior à própria criação do Estado brasileiro. O indigenato consiste, portanto, em fonte primária e congênita de posse territorial, que não depende de qualquer legitimação posterior, devendo o Estado apenas demarcar e declarar os limites espaciais deste território. Por muito tempo, entendeu-se que a CRFB/88, ao consagrar o art. 231, teria adotado referida teoria para definir a demarcação de terras indígenas.
Contudo, no julgamento do caso Terra Indígena Raposa Serra do Sol (PET 3.388), O STF substituiu o indigenato pela teoria do fato indígena. Com base nisso, o marco temporal passou a ser um dos critérios necessários para a configuração da ocupação tradicional, devendo ser adotada a data da promulgação da CRFB/88 (05/10/1988) como referencial insubstituível para o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Entendeu-se que o caráter permanente não poderia ser considerado como imemorial ou remoto, excessivamente ligado ao passado longínquo dos povos indígenas, como determinava a teoria do indigenato. Em contrapartida, a presença qualificada dos índios em suas terras, no dia 05/10/1988, seria requisito essencial para o reconhecimento do direito à terra tradicionalmente ocupada com sua consequente demarcação, de modo a prestigiar a segurança jurídica e se esquivar de dificuldades práticas.
Saliente-se que essa teoria será discutida no STF, pelo RE 1017365, sob o rito de repercussão geral.
Muito se discutiu a respeito da posse/propriedade das terras ocupadas pelos indígenas, mormente em razão da crescente restrição que vem sofrendo nos últimos anos, alavancada pelo agronegócio e a mineração a fim de atingir interesses econômicos.
ResponderExcluirSegundo a teoria do Indigenato, desenvolvida por João Mendes Júnior ainda no início do século XX, que influenciou grande parte dos direitos assegurados aos índios que sobrevieram a esse marco, com a exploração histórica sofrida pelos indígenas, dizimando muitas etnias e restringindo seu espaço territorial, surge em contrapartida a ideia de que a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios seria um direito congênito, isto é, inato por ser anterior à própria criação do Estado Brasileiro, cabendo-lhe apenas demarcar e assegurar os limites espaciais, sem restringi-los.
Essa teoria se consolidou com a Constituição de 1988, conforme art. 231, §1º, estabelecendo um conceito de posse permanente dos indígenas sobre as terras historicamente por eles ocupadas, que seria sua fonte jurídica primária, uma vez que a propriedade é mantida junto à União, cujo papel seria exclusivamente de proteção.
De outro lado, a teoria do fato indígena surgiu de modo a flexibilizar e estabelecer um marco temporal quanto à posse das terras indígenas, sendo aventada por ocasião do julgamento sobre a demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol (PET 3388), no qual o relator fixou como referencial para o reconhecimento do direito à posse das terras a data da promulgação da Constituição Federal de 1988, o que não abrangeria as terras ocupadas em outras épocas e nem aquelas que venham a ser ocupadas.
Em que pese o aparente retrocesso na garantia dos direitos fundamentais, tal teoria ainda será objeto de apreciação no Recurso Extraordinário RE 1017365.
O CFRB/88 confere aos índios diversos direitos, dentre os quais, o direito da posse e uso das terras tradicionalmente ocupadas (art. 231 e parágrafos). Ocorre que existem divergências sobre o marco temporal e as demarcações das terras indígenas. Há, nesse sentido, de se estabelecer qual seria o estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 da Constituição. Nesse cenário, surgem duas teorias: a teoria do indigenato e a teoria do fato indígena. A primeira defende que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são um direito inato que precede até mesmo a criação do Estado Brasileiro. Sendo assim, caberia ao país apenas demarcar e declarar os limites territoriais ( não constitui nenhum direito, mas apenas declara uma situação preexistente da posse permanente dos índios). Por outro lado, a teoria do fato indígena entende que não se trata de um direito inato e sem data definida. Conforme essa teoria, a data de promulgação da Constituição (5/10/1988) seria o referencial para o reconhecimento das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Por essa teoria o caráter da posse permanente não poderia ser associado a um passado longínquo imemorial ou remoto. A corrente que adota essa segunda vertente para o marco temporal das demarcações das terras indígenas pressupõe que esse entendimento prestigiaria a segurança jurídica e se afastaria da necessidade de investigações de datas longínquas para saber se a região já era ocupada por índios. Diante das divergências, o STF foi provocado a se manifestar estando pendente ainda seu entendimento final.
ResponderExcluirA organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas são objeto de proteção do Texto Constitucional de 1988 (Capítulo VIII), sendo-lhes conferida a posse de suas terras, cuja propriedade permanece com a União (art. 20, inciso XI e art. 231, parágrafo 2º, da CF).
ResponderExcluirNesse contexto, o STF, no caso “Raposa Serra do Sol”, desenvolveu duas teorias para caracterizar determinada área como terra indígena: teoria do indigenato e teoria do fato indígena.
Para a primeira, a posse das terras indígenas pelas comunidades tradicionais é algo imemorial e ancestral, não dependendo de qualquer legitimação estatal para conferir-lhes ocupação, vez que a própria condição de indígena já bastaria para legitimar a posse.
Por outro lado, para a segunda teoria, existe um marco temporal para caracterizar determinada área como terra indígena: 5 de outubro de 1988. O STF, assim, criou um “fato” (ou um marco) do direito indígena, que começou com a promulgação da Constituição de 1988. Para a Corte brasileira, portanto, são consideradas terras indígenas as áreas ocupadas por comunidades tradicionais na referida data.
Por fim, importante mencionar que o Brasil já foi condenado na Corte IDH no Caso “Comunidade Indígena Xucuru” em razão da letargia do Estado brasileiro em finalizar o processo de demarcação das terras indígenas da comunidade.
A Teoria do Indigenato foi desenvolvida por João Mendes Júnior, no início do Século XX e defende que o direito indígena sobre as terras que ocupam é congênito, inato, por serem anteriores a própria criação do Estado brasileiro. Nesse sentido, o Brasil deveria apenas demarcar essas terras, declarando a sua posse, de forma adequada.
ResponderExcluirO Indigenato considera os anos de exploração, exclusão e genocídio indígena durante o período colonizatório e defende que é prescindível o ato de legitimação da posse das terras indígenas, tendo em vista que a posse permanente apenas é garantia para o futuro.
A teoria foi utilizada como base do entendimento da CR/88, por meio do qual cabe à União a demarcação das terras indígenas, bem como no que se refere às demais disposições acerca da proteção da cultura, da organização social, entre outros, e vedação à remoção de suas terras (art. 231, CR/88).
Lado outro, a Teoria do Fato Indígena surge no julgamento da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, em 2009, em que decidiu-se que a data de referência da demarcação das terras indígenas, no Brasil, deveria ser considerada a data de promulgação da Constituição da República, em 05/10/1988.
A teoria é excludente e protege a propriedade privada em detrimento dos direitos indígenas. É marcada pela aceitação do processo colonizatório (colonialismo interno), desconsiderando todo o genocídio, espoliação dos territórios indígenas e o deslocamento forçado sofrido pela população indígena.
Vale ressaltar que a jurisprudência ainda não foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal nesse sentido, dada sua inconsistência teórica e incompatibilidade com a Constituição Federal.
A teoria do indigenato dispõe que as terras ocupadas por grupos indígenas a estes pertencem, portanto, o ato administrativo ou judicial que reconhece esse direito, apenas o declara. Como trata-se de uma sentença declaratória, seus efeitos retroagem, operando efeitos ex tunc. Ademais, não há limite temporal para o reconhecimento do direito à posse das terras. O principal argumento que fundamenta a teoria do indigenato decorre do fato de que os povos indígenas originariamente ocuparam as terras, posteriormente invadidas, culminando com o massacre de diversas etnias, forçando as comunidades tradicionais a deslocarem-se cada vez para áreas mais remotas em busca de sobrevivência.
ResponderExcluirPor seu turno, a teoria do fato indígena estabelece um limite temporal para o reconhecimento do direito à posse das terras ocupadas, que seria justamente a data de promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo como supedâneo o §1º do art. 231. Assim sendo, os povos que não ocupavam determinada terra quando da promulgação da CRFB/88 não teriam direito ao reconhecimento e consequente demarcação de titularidade de tal espaço pela União. Nesse sentido, a luta de diversas comunidades indígenas é pela adoção da teoria do indigenato em substituição à teoria do fato indígena, considerando os aspectos sociais e de interesse econômico que historicamente forçaram o deslocamento dos povos indígenas de suas terras tradicionalmente por estes ocupadas e associadas à sua cultura, modo de ser e viver no mundo.
Por fim, insta apontar que encontra-se afetado, em sede de repercussão geral, o julgamento do caso Raposa Serra do Sol, em que o STF foi instado a se manifestar sobre a questão exposta, com possível adoção da teoria do fato indígena pleiteado pelas comunidades tradicionais.
Prezado prof. Edu, gostaria de lhe agradecer, pois acertei uma questão do trf3 com base na superquarta n. 23/2022, sobre transparência ambiental. Eu ainda não tinha lido o info 737 do STJ que trata sobre o tema, então acertei a questão graças ao seu blog, onde tanto tenho aprendido. Obrigada!! =)
ResponderExcluirO indigenato e o fato indígena são duas teorias aplicáveis na tentativa de delimitação das terras pertencentes aos povos indígenas no Brasil.
ResponderExcluirSegundo a teoria do indigenato, as terras silvícolas são aquelas pertencentes tradicionalmente a esses povos, sem demarcação exata a partir de um marco temporal específico, pautando-se mais pela historicidade da ocupação. A doutrina é assente no sentido de que esta é a teoria constitucionalmente adotada, afinal, há previsão expressa acerca da posse indígena permanente da área tradicionalmente ocupada por esses povos no art. 231, parágrafo segundo, da Constituição Federal.
Já a teoria do fato indígena defende que as terras destinadas aos povos indígenas devem corresponder àquelas por eles ocupadas em um marco temporal específico: a promulgação da Constituição Federal de 1998. Assim, somente as terras naquele momento consideradas indígenas assim permaneceriam na vigente ordem constitucional, bem como aquelas que, embora não ocupadas, ainda fossem objeto de disputa atual. A teoria do fato indígena, embora fortemente criticada por historiadores e antropologistas, por desconsiderar a historicidade da ocupação indígena ao limitar uma ocupação centenária a um momento específico da história cronológica, ganhou notoriedade quando adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso Raposa Terra do Sol para restringir a posse indígena de área sob dipsuta.
Ambos os institutos se referem sobre a posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos povos indígenas.
ResponderExcluirO indigenado considera a posse imemorável dos indígenas sobre as terras que ocupam. Já o fato indígena leva em conta o marco temporal de 05/10/1988, data da promulgação da Constituição Federal de 1988, considerando de posse indígena as terras por eles ocupadas naquela data. Sendo essa última a teoria adotada pelo STF.
Uma exceção a teoria do fato indígena é a garantia de posse aos indígenas das terras que, embora não ocupavam quando da promulgação da CRFB/88, são por eles vindicadas como objeto de esbulho renitente.
A Constituição da República de 1988 preocupou-se expressamente com os direitos dos povos indígenas dedicando um Capítulo específico, a fim de assegurar proteção da identidade.
ResponderExcluirNesse diapasão, verifica-se que a teoria do indigenato, desenvolvida por João Mendes Júnior, no início do Século XX, significa que os povos indígenas possuem direito originário aos seus territórios tradicionalmente ocupados, nos termos do artigo 231 da Bíblia Política, de forma que não é possível que haja limitação a esse direito, devendo a União proceder à demarcação e à proteção de todas as terras. Portanto, o Indigenato possui respaldo constitucional. Trata-se, pois, de um direito anterior à própria criação do Estado Democrático de Direito.
Por sua vez, a teoria do fato indígena, adotada pelo STF, consiste na necessidade de efetiva e permanente ocupação das terras pelos povos indígenas na data da promulgação da Constituição de 1988, para que possa ser caracterizada como terras tradicionais. Trata-se da definição de um marco temporal insubstituível para o reconhecimento do direito, de modo que esse critério não abrange as terras ocupadas em outras épocas e tampouco aquelas que venham a ser ocupadas. Esse marco teve como propósito acabar com as discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena, ainda que prevista em Constituição anterior. Portanto, essa teoria é contrária a uma compreensão de autonomia dos povos indígenas.
De toda sorte, as teorias do indigenato e do fato indígena serão discutidas no STF, no RE 1017365, haja vista que, apesar do exposto, a interpretação dessas teorias não está pacificada.
A Constituição da República de 1988 preocupou-se expressamente com os direitos dos povos indígenas dedicando um Capítulo específico, a fim de assegurar proteção da identidade.
ResponderExcluirNesse diapasão, verifica-se que a teoria do indigenato, desenvolvida por João Mendes Júnior, no início do Século XX, significa que os povos indígenas possuem direito originário aos seus territórios tradicionalmente ocupados, nos termos do artigo 231 da Bíblia Política, de forma que não é possível que haja limitação a esse direito, devendo a União proceder à demarcação e à proteção de todas as terras. Portanto, o Indigenato possui respaldo constitucional. Trata-se, pois, de um direito anterior à própria criação do Estado Democrático de Direito.
Por sua vez, a teoria do fato indígena, adotada pelo STF, consiste na necessidade de efetiva e permanente ocupação das terras pelos povos indígenas na data da promulgação da Constituição de 1988, para que possa ser caracterizada como terras tradicionais. Trata-se da definição de um marco temporal insubstituível para o reconhecimento do direito, de modo que esse critério não abrange as terras ocupadas em outras épocas e tampouco aquelas que venham a ser ocupadas. Esse marco teve como propósito acabar com as discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena, ainda que prevista em Constituição anterior. Portanto, essa teoria é contrária a uma compreensão de autonomia dos povos indígenas.
De toda sorte, as teorias do indigenato e do fato indígena serão discutidas no STF, no RE 1017365, haja vista que, apesar do exposto, a interpretação dessas teorias não está pacificada.
A Constituição da República reconhece o direito dos índios às terras que tradicionalmente ocupam. O estatuto jurídico-constitucional das relações de posse de tais áreas surge como objeto de debate doutrinário e jurisprudencial, com destaque para as teorias do indigenato e a do fato indígena.
ResponderExcluirA teoria do indigenato, desenvolvida no século XX, preconiza haver um direito inato assegurado aos indígenas de ocuparem as terras tradicionais, sendo anterior à própria criação do Estado Brasileiro. Segundo a referida teoria, caberia ao Poder Público apenas demarcar e delimitar os limites territoriais, de modo que a posse seria um conceito permanente, de caráter meramente declaratório.
Por outro lado, a teoria do fato indígena, também conhecida como teoria do marco temporal, sustenta que a data de promulgação da Constituição da República, isto é, 5 de outubro de 1988, deve ser utilizada como referência para se reconhecer os territórios de ocupação destes povos. Essa teoria, que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal no caso da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol, não considera como direito dos índios as áreas ocupadas em outras épocas, bem como as que venham a ser ocupadas pelos indígenas.
Atualmente, o tema está em discussão perante a Suprema Corte, com repercussão geral reconhecida para se definir, à luz da sistemática constitucional, a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro em relação à posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
O respeito aos direitos das comunidades tradicionais tem ganhado cada vez mais relevância no cenário internacional, tratando as Teoria do Indigenato e do Fato Indígena de critérios para se delimitar o domínio sobre terras indígenas.
ResponderExcluirEm primeiro lugar, esclarece-se que a Constituição Federal de 1988 atribuiu aos índios apenas a posse sobre as terras tradicionalmente ocupadas, permanecendo sua propriedade com a União. Parte da doutrina defende que deve prevalecer a Teoria do Indigenato, segundo a qual o direito dos índios sobre suas terras independe de critérios adicionais, devendo-se apenas considerar o histórico de sua ocupação, por constituir um direito imanente das comunidades tradicionais.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que se deve aplicar a Teoria do Fato Indígena. Neste sentido, somente haverá direito de posse se a ocupação do território for atual, não abarcando, portanto, aquela ocorrida em passado remoto. Ademais, deveriam os índios ocupar a terra quando da promulgação da CF/88, tratando-se, assim, de critério temporal.
É importante consignar, por fim, que os Tribunais Superiores resguardam a exceção conhecida como esbulho renitente. Nestas hipóteses, os direitos de posse dos índios devem ser reconhecidos, considerando que somente não ocupavam as terras quando da promulgação da CF/88 porque eram constantemente expulsos por outros usurpadores de seu território.
A Constituição da República de 1988 no art. 20, XI, dispõe que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens públicos da União e, no art. 231, em que trata dos direitos indígenas, prevê que são reconhecidos a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
ResponderExcluirAssim, conforme disposto no art. 231 da CRFB/88, compete a União Federal demarcar, proteger e fazer respeitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, visto que se destinam a sua posse permanente e lhe são garantidos o usufruto exclusivo.
Diversas disputas por terras são travadas em torno de áreas ainda não demarcadas, entre indígenas e não indígenas. Para definição de litígios dessa natureza, duas teorias são importantes para definição do marco temporal.
A teoria do indigenato, defendida por João Mendes Júnior, sustenta que o direito a terra é inato aos índios e remota ao período tribal, sendo anterior a própria criação do Estado Brasileiro. Dessarte, caberia a União apenas a demarcação e declaração dos limites territoriais da área.
Noutro giro, a teoria do fato indígena, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o marco temporal para definição do direito a terra aos índios é a data da promulgação da Constituição da República de 1988, ou seja, 05/10/1988.
Tal teoria foi adotada pelo Excelso Pretório no julgamento do celebre caso “Raposa Serra do Sol”, em que entendeu pela aplicação da data da promulgação da CRFB/88 como marco temporal para demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, em homenagem a segurança jurídica.
Nessa linha de ideias, em que pese a teoria do indigenato ser aparentemente mais favorável aos índios, enfrenta problemas práticos para comprovação de imemorial de ocupação, do que a teoria do fato indígena, em que restou delimitado um marco temporal específico.
A Constituição da República de 1988 no art. 20, XI, dispõe que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens públicos da União e, no art. 231, em que trata dos direitos indígenas, prevê que são reconhecidos a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
ResponderExcluirAssim, conforme disposto no art. 231 da CRFB/88, compete a União Federal demarcar, proteger e fazer respeitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, visto que se destinam a sua posse permanente e lhe são garantidos o usufruto exclusivo.
Diversas disputas por terras são travadas em torno de áreas ainda não demarcadas, entre indígenas e não indígenas. Para definição de litígios dessa natureza, duas teorias são importantes para definição do marco temporal.
A teoria do indigenato, defendida por João Mendes Júnior, sustenta que o direito a terra é inato aos índios e remota ao período tribal, sendo anterior a própria criação do Estado Brasileiro. Dessarte, caberia a União apenas a demarcação e declaração dos limites territoriais da área.
Noutro giro, a teoria do fato indígena, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o marco temporal para definição do direito a terra aos índios é a data da promulgação da Constituição da República de 1988, ou seja, 05/10/1988.
Tal teoria foi adotada pelo Excelso Pretório no julgamento do celebre caso “Raposa Serra do Sol”, em que entendeu pela aplicação da data da promulgação da CRFB/88 como marco temporal para demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, em homenagem a segurança jurídica.
Nessa linha de ideias, em que pese a teoria do indigenato ser aparentemente mais favorável aos índios, enfrenta problemas práticos para comprovação de imemorial de ocupação, do que a teoria do fato indígena, em que restou delimitado um marco temporal específico.
A teoria do indigenato pressupõe que o direito dos povos indígenas às terras tradicionalmente ocupadas é inato, sendo anterior à Constituição Federal e até mesmo do próprio Estado brasileiro. Esse direito de posse difere-se da posse do código civil, sendo mais amplo. Já a teoria do fato indígena, que foi adotada no julgamento do caso Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal, pressupõe que terras indígenas são aquelas ocupadas quando da promulgação da CF/88. Uma vez demonstrada a presença dos índios em determinada área na data da promulgação da CF e estabelecida a extensão geográfica dessa presença, constata-se o fato indígena, que se sobrepõe a qualquer outro direito de cunho privado. Portanto, a teoria do fato indígena é mais restritiva que a do indigenato. Porém, ainda no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, o STF entendeu que as terras ainda seriam indígenas, mesmo sem a ocupação quando da promulgação da CF, mas desde que ficasse comprovado que a falta se deu pelo efeito de renitente esbulho, que é quando ocorre a expulsão dos indígenas pelos não índios. Para isso, as comunidade indígenas devem manter resistência e desejo de retorno. Por fim, o STF entende que deve existir um efetivo conflito possessório para caracterizar o renitente esbulho (em sentido estrito), não se admitindo a mera titulação oficial em nome de não índio ou que a presença seja tida por regular pela autoridade pública (em sentido amplo).
ResponderExcluirAs teorias do indigenato e do fato indígena estão relacionadas à relação que há entre os povos indígenas e as terras por eles ocupadas ou vindicadas.
ResponderExcluirO fato indígena atribui aos povos indígenas o usufruto das terras que ao tempo da promulgação da Constituição Federal estavam efetivamente ocupadas por eles e também as que se encontravam em situação de renitente esbulho. Desautoriza, assim, a demarcação de terras fruto de desapossamentos remotos, que em outubro de 1988 encontravam-se consolidados. Foi a teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos interpartes, ao decidir a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol.
De outro lado, a teoria do indigenato enuncia o direito sobre a terra a partir da relação de ancestralidade que as une aos povos indígenas. Entende que o vínculo vai muito além do paradigma eurocêntrico do colonizador, ingressando em uma matriz de espiritualidade e autodesenvolvimento. Compreende a terra como elemento essencial à cultura indígena e à conexão espiritual com os ancestrais que habitaram o território.
A Constituição Federal não declara expressamente a teoria adotada pelo constituinte originário, mas exorta os direitos originários desses povos sobre as terras (art. 231, CF). Além disso, no plano internacional, a Convenção 169 da OIT (Decreto 5.051/2004) assegura a propriedade e a posse das terras tradicionais, com proteção efetiva e respeito particular aos aspectos coletivos da relação que os povos indígenas possuem com as terras (arts. 13 e 14). E a Convenção Americana de Direitos Humanos (Decreto 678/92), embora não trate diretamente da temática indígena, leciona o direito de propriedade (art. 21), que na interpretação da Corte IDH assegura aos povos indígenas o direito de propriedade coletiva pelo paradigma da ancestralidade, a partir da teoria do indigenato.
Por fim, vale o registro de que a temática encontra-se novamente afetada ao STF, desta vez em relação à demarcação de terras tradicionais situadas no Estado de Santa Catarina.
No âmbito da regulamentação dos direitos dos povos indígenas às terras por eles ocupadas, existem duas teorias: a teoria do indigenato e a teoria do fato indígena.
ResponderExcluirPara a teoria do indigenato, a relação dos indígenas com suas terras não se traduziria em mera ocupação ou posse, pois, independentemente de qualquer título autorizativo, a condição de indígena seria suficiente para legitimar seu direito imaterial e inato na manutenção das terras. Isso porque estas representariam a própria identidade étnica, histórica e cultural de tais povos tradicionais. Em contrapartida, a teoria do fato indígena parte do pressuposto de que existiria um marco temporal determinante da tradicionalidade da ocupação ou posse.
Em que pese se argumente que a CRFB/88 (artigo 231) originariamente teria adotado a teoria do indigenato, no julgamento do caso “Raposa Serra do Sol” o STF demonstrou inclinação pela ótica da teoria do fato indígena, reconhecendo aos indígenas o direito sobre as terras se estas estivessem sendo habitadas pela comunidade na data da promulgação da CRFB/88, bem como, excepcionalmente, tenha ficado constatado renitente esbulho ocasionado pela disputa das terras que tenha culminado com a expulsão dos povos indígenas.
As teorias do Indigenato e do Fato indígena visam definir o marco do surgimento do direito à posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas. Cabe salientar que, diversamente dos remanescentes dos quilombos, para quem a CF/88 reconheceu o direito à propriedade definitiva das terras ocupadas (art. 68 do ADCT da CF/88), a Carta Maior de 1988 apenas reconheceu o direito à posse das terras indígenas, cuja propriedade pertence à União (arts. 20, XI c/c 231 da CF/88), a quem incumbiu-se o dever de demarca-las em 05 anos da promulgação da Constituição Federal (art. 67 ADCT da CF/88).
ResponderExcluirNesse contexto, a teoria do indigenato aponta que o direito à posse sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, a despeito da previsão constitucional, precede à norma positivada, sendo devida desde a efetiva ocupação permanente, de modo a abranger não somente aqueles povos que ocupavam terras tradicionalmente à época da promulgação, mas também os que delas foram expulsos anteriormente. Essa tese já foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.
Diversamente, a teoria do fato indígena, desenvolvida pelo Ministro Ayres Brito e, atualmente, adotada pelo STF, sendo aplicada em casos como o da Reserva Raposa Serra do Sol, com uma interpretação mais literal da CF/88, reconhece a ocupação tradicional no momento da promulgação daquela, restringindo a proteção constitucional aos povos que, naquela data, permanecem habitando-as em caráter permanente.