Olá meus amigos, tudo bem? Bom feriado a todos vocês.
Dia de Superquarta.
SUPERQUARTA 36/2022 - AS OPERAÇÕES DE DÓLAR-CABO E DÓLAR-CABO INVERTIDO TÊM RELEVÂNCIA PENAL? EXPLIQUE.
Resposta nos comentários até a próxima quarta-feira, em 15 linhas de computador ou 20 de caderno. Permitida a consulta na lei seca.
Trata-se de tema muito caro aos concursos do MPF e da Magistratura Federal. Sempre acaba por cair ou na primeira, na segunda ou na fase oral, sendo bem difícil que tenhamos um concurso desse sem essa questão.
Pois bem, a melhor forma de responder essa questão é, primeiro, conceituando e diferenciando ambos os institutos, explicando com exemplos quando ocorrem. Após, dizer a tipificação de cada um deles. Sempre que um instituto for muito complexo, é legal exemplificar para deixar bem claro que você entende a configuração.
Atenção: nem sempre o dinheiro objeto de operações de dolar-cabo é um dinheiro ilícito. Normalmente o é, e por isso a evasão é associada à lavagem de capitais, mas nem sempre.
Aos escolhidos:
O dólar-cabo consiste no procedimento de remessa de recursos ilícitos para o exterior por meios não oficiais. Em resumo, negocia-se o dólar no mercado paralelo para depósito em instituição financeira no exterior.
Para o STJ, nos termos da Lei nº 7.492/98 (Lei dos crimes contra o sistema financeiro), trata-se de conduta ilícita configuradora do delito de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único).
Ao contrário, o dólar-cabo invertido consiste na operação de câmbio não autorizada com o objetivo de promover a internalização de capital estrangeiro.
Tal conduta, diferentemente da anterior, não se enquadra no delito de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/98), porque, segundo decidiu o STF, não é possível presumir que a internalização decorra de depósitos realizados no exterior e não declarados às autoridades brasileiras.
Não obstante esse entendimento da Suprema Corte, referida prática pode configurar, a depender do caso concreto, lavagem de capitais (art. 1º, da Lei nº 9.613/98) ou até mesmo sonegação fiscal.
Izolina7771 de setembro de 2022 17:54
As chamadas operações de dólar-cabo consistem na negociação de dólares no mercado paralelo, visando o recebimento de depósito em instituição financeira localizada no exterior. A conduta consiste, em síntese, na transferência de dinheiro para um “doleiro” no Brasil, para que o respectivo valor em dólares lhe seja depositado no exterior.
Ainda que não se trate do mesmo numerário propriamente dito (como ocorre com a remessa legal de valores por meio de instituições bancárias), conforme entendimento do STJ, a prática se amolda ao crime de evasão de divisas, previsto no art. 22, parágrafo único, 1ª parte, da Lei n. 7.492/1986, sobretudo porque a conduta resulta na saída de moeda do país para o exterior sem autorização legal.
Já o chamado dólar-cabo invertido se refere ao ingresso de dinheiro no Brasil mediante a entrega de valores ao “doleiro” no exterior. Conforme já decidiu o STF, trata-se de conduta atípica, inexistindo previsão legal de delito que possa abarcar essa conduta, notadamente porque o crime apenas existe quando há a saída ilegal de dinheiro do Brasil, e não o ingresso.
É relevante destacar que - a depender da situação e do contexto em que são realizadas - as operações de dólar-cabo e dólar-cabo invertido podem configurar o delito de lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/38) ou sonegação fiscal.
O dólar-cabo tem relevância à configuração, em tese, do crime de evasão de divisas (art. 22, caput e parágrafo primeiro, da Lei n. 7.492/86). Consiste em um sistema clandestino de compensações, por meio do qual um doleiro recebe do contratante determinada quantia de dinheiro em solo nacional para, no exterior, disponibilizar-lhe o valor equivalente, em moeda corrente daquele país ou de outro. Trata-se de meio utilizado por organizações criminosas à execução da primeira fase da lavagem de capitais (art. 1º, Lei n. 9.613/98), quando esta envolve a prática de atos no exterior.
De outro lado, o dólar-cabo invertido representa o caminho inverso, ou seja, a creditação de valor no estrangeiro para que a disponibilidade das divisas ocorra em território nacional. A conduta pode resultar em evasão de divisas no país de origem e produz relevância penal também no Brasil, pois a clandestinidade inviabiliza a aferição da titularidade e o fluxo do capital, e também oculta fatos geradores de riquezas. Assim, guarda significado à incidência, por exemplo, dos crimes de ocultação de valores (art. 1º, Lei n. 9.613/98) e de sonegação fiscal (art. 1º da Lei 8.137/90). A prática, aliás, é comum às organizações criminosas estrangerias, notadamente no tráfico de drogas e de animais, em que o dólar-cabo invertido vai instrumentalizado para o pagamento das mercadorias ilicitamente remetidas ao exterior.
Em resumo:
1- Dollar-cabo tradicional - evasão de divisas, podendo estar associado à lavagem.
2- Dollar-cabo invertido- segundo o STF não configura evasão de divisas, mas pode sim ter relevância penal em eventual lavagem de dinheiro ou sonegação fiscal.
Pessoal, cuidado para não divagarem por temas muito paralelos ao que foi perguntado. Vejam essa passagem que muito pouco se relaciona com o que foi perguntado:
O Direito Penal, norteado pelo princípio da fragmentariedade, é ciência de ultima ratio, aplicando-se apenas a ilícitos graves que não possam ser pacificados por outros ramos jurídicos, sendo medida final de repressão Estatal de retomada da paz social.
Certo gente? vamos par aa super 37/2022 - DIREITO CONSTITUCIONAL -
RESUMIDAMENTE, QUAIS SÃO AS PRINCIPAIS CRÍTICAS FEITAS AO ATIVISMO JUDICIAL?
Resposta nos comentários até a próxima quarta-feira, em 20 linhas de computador ou 26 de caderno. Permitida a consulta na lei seca.
Eduardo, em 7/7/22
No instagram @eduardorgoncalves
ResponderExcluirO ativismo judicial, de acordo com o Min. Luís Roberto Barroso, ocorre quando o Poder Judiciário, utilizando a interpretação constitucional, supre lacunas acerca de questões de grande repercussão social ou política, ou seja, esses assuntos estão sendo decididos pelo judiciário e não pelo legislador ordinário ou pelo Poder Executivo, órgãos que seriam originariamente incumbidos dos temas.
De fato, o Poder Judiciário tem exarado posições ativistas em determinadas situações, buscando a efetividade dos direitos fundamentais constantes na Constituição Federal. Como exemplos, podem ser citadas a ADPF que permitiu o aborto de fetos anencefálos, restrição ao uso de algemas em casos de ausência de perigo ou fuga, vedação ao nepotismo nos três poderes e a vedação, possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo à prisão por dívidas.
Tangente às criticas, há correntes favoráveis, que defendem que o ativismo judicial é um instrumento democrático na concretização dos direitos, bem como que é um mecanismo de correção de distorções e inércias legislativas.
Por outro lado, existem juristas que advogam no sentido de que instituto causará a politização de juízes, comprometendo sua imparcialidade, bem como que o judiciário, quando decide uma questão de grande repercussão social, não leva em conta o impacto financeiro-orçamentário que causará nos cofres públicos. Ainda, que os órgãos jurisdicionais enfrentam assuntos onde não houve lacuna legislativa, e sim opção consciente do legislador ordinário em não tratar de certos temas, não respeitando, assim, a harmonia entre os poderes.
Conforme art. 2° da CF/88 são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Sobre o assunto, o texto constitucional exaltou a matéria ao estabelecer a separação de poderes como cláusula pétrea (art. 60,§4, III). Desse modo, a separação de Poderes funciona limitando a atuação de cada poder de forma a respeitar os limites dos demais Poderes (sistema de freio e contrapesos ou check and balance). Apesar disso, ressalva-se que esse entendimento não determina atribuição exclusiva de atividade a determinado Poder, visto que, atipicamente, é possível que a atividade precípua de um Poder seja realizada por outro. Por exemplo: é possível que o Poder Judiciário cuja função precípua é “julgar”, exerça atipicamente a função “administrar” que seria do Poder Executivo quando realiza concurso público. Por outro lado, há de se perceber que o ordenamento jurídico brasileiro é regido pela inafastabilidade de jurisdição, sendo assim, quando provocado, incumbe ao Poder Judiciário resolver o assunto. Contudo, casuisticamente, alguns magistrados vêm decidindo de forma a extrapolar seus poderes adentrando em competências dos demais Poderes, especialmente na função “legislar”. A isso, ainda que não exista um significado único, chama-se de ativismo judicial, ou seja, quando o Judiciário, deixando de ser inerte, atua expansivamente e proativamente. Além de ferir a separação de poderes, o ativismo judicial traz consigo indeterminação do papel do Poder Judiciário diante do comportamento dos juízes o que, em último caso, pode gerar insegurança jurídica.
ResponderExcluirUm primeiro entendimento conceitua o ativismo judicial, à luz do neoconstitucionalistmo, pela atuação ativa do magistrado que flexibiliza normas legais com a justificativa de dar primazia aos direitos fundamentais garantidos pela lei maior.
ResponderExcluirDe outro giro, tem-se corrente que defende que o ativismo judicial viola os limites da função jurisdicional, vez que cabe a autoridade judicial dizer o direito norteado pelas balizas impostas pela lei, sem deflagar afronta à função institucional delegada pelo constituinte originário ao Poder Judiciário.
Nessa toada, pontua-se, ainda, que a atuação proativa do juiz culmina na imprevisibilidade das decisões judiciais e fomenta a insegurança jurídica, politizando a judicialização e permitindo o desvio da função social da justiça, ao franquear ao julgador que inove no ordenamento jurídico em típica atividade palarmentar.
Exemplo prático hodierno é colhido da decisão do Pretório Excelso criminalizando os atos de homofobia, com a determinação de aplicação da legislação de repressão do crime de racismo a tais atos, vez que a despeito da nobreza da deliberação o que se tem é a afronta ao preceito basilar positivado no Código Penal de que não há crime sem lei anterior que o defina, implicando em manifesta atuação legislativa do Estado Juiz.
Assim, conquanto seja dever de o magistrado assegurar a observância dos direitos fundamentais a sua atividade judicante não pode se dar a revelia do sistema legal, devendo ser exercida de modo ponderado, com razoabilidade e proporcionalidade, franqueando a máxima efetividade dos direitos ao cidadão dentro dos limites da lei.
O ativismo judicial ocorre quando o magistrado assume uma postura proativa no sentido de garantir a observância de direitos que deveriam ser assegurados por outros poderes da república.
ResponderExcluirA principal crítica a esse fenômeno é a falta de legitimidade democrática na atuação indevida do Poder Judiciário nas funções legiferante ou administrativa, notadamente porque seus membros não foram eleitos pelo povo, o que, em tese, significaria que não possuem a mesma representatividade popular para atuar nessas áreas.
Outra crítica é que, admitida essa prática de maneira ampla, poderia ocorrer a partidarização do Poder Judiciário que, a princípio, não funciona com essa lógica, de maneira que os juízes poderiam filiar-se expressamente a determinadas causas, atuando em prol de interesses setoriais da sociedade em detrimento de outros.
Além disso, haveria um desbalanço entre a independência e harmonia prevista no art. 2º da CF, tendo em vista que o Poder Judiciário poderia impor aos demais poderes, muitas vezes até de forma vinculante, suas decisões, por exemplo, sobre políticas públicas.
O ativismo judicial, conquanto haja divergências em seu conceito, pode ser entendido como o fenômeno em que o Judiciário, por meio de suas decisões, interfere diretamente nos Poderes Legislativo e Executivo.
ResponderExcluirTomando o centro de grandes discussões no contexto jurídico contemporâneo, o ativismo tem sido objeto de fortes críticas. Dentre elas, as principais são: a) a ideia de que o Judiciário estaria usurpando funções atribuída constitucionalmente aos outros Poderes; b) ausência de legitimidade democrática para os Juízes e Tribunais decidirem determinados temas; e c) a inobservância da reserva do possível na aplicação das decisões judiciais.
Na primeira crítica, entende-se que decisões ativistas estabeleceriam indevida interferência nos demais poderes, caracterizando, por vezes, usurpação de atribuições que são do Executivo e do Legislativo. Em determinados casos, portanto, matérias afetas ao poderes tradicionais seriam tomadas pelo Judiciário.
Ainda, argumentam os críticos que decisões em torno de certos temas feririam o pacto democrático, uma vez que os Juízes e os Tribunais, por serem compostos por agentes que não foram eleitos, não teriam legitimidade para definir o assunto. É exemplo, no caso, a decisão do Supremo Tribunal Federal que criminalizou a homofobia. Segundo os críticos, o STF não poderia agir como legislador positivo, principalmente na seara penal, criminalizando uma conduta que, se assim fosse desejado, deveria passar pelo crivo do Legislativo.
Por fim, alega-se ainda que decisões ativistas não observariam, no mais das vezes, o denominado princípio da “reserva do possível”. Isto é, as decisões estariam desalinhadas com a previsão fiscal-orçamentária, como no exemplo em que se determina judicialmente o fornecimento de medicamento de altíssimo valor.
O ordenamento pátrio é pautado na separação dos poderes, conforme previsto no art. 2º da Constituição Federal, sendo o Executivo, Legislativo e Judiciário independentes e harmônicos entre si.
ResponderExcluirSegundo parte da doutrina, o Brasil é regido por uma constituição nominativa, isto é, apesar da intenção de que todos os preceitos e direitos fundamentais previstos na Carta Política sejam efetivamente cumpridos, são comuns as violações aos dispositivos constitucionais, seja por ação ou omissão.
Assim sendo, cabe ao Poder Judiciário atuar, mediante provocação, em defesa da força normativa da Constituição. Entretanto, nem sempre a importante atuação dos órgãos jurisdicionais se dá da melhor forma, motivo pelo qual se faz necessária a atenuação do ativismo judicial.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal tem aplicado entendimentos que, conforme parcela da doutrina, afrontam até mesmo o princípio da legalidade na seara penal. A título de exemplo, citam-se o reconhecimento da imprescritibilidade do crime de injúria racial, bem como a aplicação da Lei de Racismo às condutas que reforçam a transfobia e a homofobia.
Diante de atuações deste jaez, coloca-se em xeque a segurança jurídica, sendo comuns situações em que se realiza um malabarismo argumentativo a fim de se utilizar a lei de forma maleável, o que pode se prestar à defesa de interesses escusos e que não coincidem com o interesse público.
O ativismo judicial é produto do neoconstitucionalismo, mais especificamente do papel conferido às Cortes Supremas enquanto guardiãs das normas constitucionais - dentre as quais os direitos fundamentais, que ganharam absoluta centralidade, irradiando efeitos para todo o ordenamento jurídico.
ResponderExcluirNesse cenário, o protagonismo do Poder Judiciário recebe críticas pelo seu efeito de desbalancear o sistema de freios e contrapesos necessários ao bom funcionamento da tripartição de poderes. Essa “intromissão” é marcada pelo papel ativo dos juízes em políticas políticas, muitas vezes desconsiderando necessários aspectos orçamentários, implicando na imposição de gastos públicos não previstos no orçamento do ente federativo, em desconsideração à reserva do possível e às realidades do administrador - que não raramente se vê diante de escolhas trágicas, tendo de optar pelo investimento público em algumas áreas em detrimento de outras.
Nesse sentido, é marcante a crítica referente à ausência de legitimidade popular dos juízes para fazer a alocação de recursos públicos finitos, uma vez que os membros do Judiciário não exercem mandatos políticos advindos de eleições.
Em contraposição, importante mencionar que o papel contramajoritário do Judiciário é fundamental para a garantia do mínimo existencial, a fim de não tornar letra morta a Constituição Federal e as garantias individuais, às quais deve ser atribuída a maior efetividade, especialmente aos grupos mais vulneráveis, muitas vezes renegados pelos administradores públicos.
A União Federal é composta pelos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de modo que devem coexistir de maneira independente e harmônica, nos termos do art. 2º da CF/88, em que cada qual possui funções típicas e atípicas.
ResponderExcluirNeste sentido, o chamado ativismo judicial, dentre outras vertentes, constitui uma espécie de ingerência judicial em matérias de competência de outros poderes que, por vezes, não encontram disciplina legal, por diversas razões, sejam de ordem econômica, sejam de ordem política.
Sendo assim, questiona-se a legitimidade do Judiciário em determinar, por exemplo, consecução de políticas públicas, sem considerar impactos econômico-financeiros ou mesmo a validade de tais atos, uma vez que a atividade legislativa fica a cargo, em regra, do Congresso Nacional, no âmbito federal, por intermédio de representantes eleitos pelo povo, conforme art. 14 da CF/88.
Na mesma linha, questiona-se os próprios limites da atuação jurisdicional em determinadas matérias, ao que parte da doutrina denomina de “supremacia jurisdicional”. Exemplificativamente há a criminalização dos atos de homofobia com base na Lei 7716/89, conforme entendimento do E. STF, ou mesmo a descriminalização do aborto em casos de anencefalia.
Logo, critica-se o ativismo judicial na medida em que a própria legitimidade se torna controvertida, além da ausência de limites à atuação jurisdicional, tornando-se, por vezes, protagonista de atos que não lhe são, a rigor, atribuídos.
Denomina-se ativismo judicial a crítica tecida aos membros do Poder Judiciário que, sob o pretexto de concretizar as normas, restam por usurpar competências alheias, invadindo o espaço decisório dos outros poderes e subvertendo o regime de independência e harmonia (art. 2º da CF).
ResponderExcluirNesse contexto, o controle judicial das políticas públicas suscita controvérsia, na medida em que há uma interferência sobre o Poder Executivo, notadamente quando o pretenso controle assume feições de substituição do gestor público pelo magistrado. Ademais, o efeito silenciador do controle exagerado pode provocar o “apagão das canetas”, impondo o “direito administrativo do medo”.
Além disso, no debate sobre interpretativismo e não-interpretativismo, os primeiros defendem não caber ao juiz ir além do que expressamente dispõem a constituição e as leis, sob pena de afrontá-las. Por outro lado, os segundos afirmam que lhes são outorgados, mesmo que implicitamente, todos os meios necessários para alcançar o objetivo do legislador com a norma. Se, de um lado, eventual ativismo judicial seria necessário para concretizara norma, mesmo que se adentre em espaço não legislado; em última análise, prescinde-se do legislador, com a completa falta de segurança jurídica. E a via contrária também existe, na medida em que a atuação como legislador negativo, se privada de razoabilidade, pode significar a cassação simbólica dos mandatos populares.
Finalmente, critica-se a carência de legitimidade popular do Poder Judiciário, que não tem seus membros escolhidos pelo voto, para sustar e substituir os atos dos mandatários sufragados, tanto do Poder Executivo, quanto do Poder Legislativo. Fala-se no atual inchaço do Poder Judiciário, com pouco ou nenhum contrapeso oposto pelos demais poderes.
O neoconstitucionalismo é uma experiência vivenciada por inúmeros países desde a segunda metade do século XX, que pretende refundar o direito constitucional com base em novas premissas, tendo a constituição como norma jurídica central e superior.
ResponderExcluirUma das principais características do neoconstitucionalismo é o fortalecimento do Poder Judiciário, já que é esse poder que realiza a constitucionalização do direito, ao interpretar a norma infraconstitucional de forma que melhor realize o sentido e alcance dos valores e fins constitucionais.
Quando os Poderes Legislativo e Executivo se omitem em seus papeis constitucionais determinados, o Poder Judiciário assume um protagonismo, ao exercer de modo específico e proativo a interpretação e a aplicação da constituição, expandido o seu sentido e alcance, fenômeno que se denomina ativismo judicial.
Um dos problemas relacionados ao ativismo judicial é justamente esse indevido protagonismo assumido pelo Poder Judiciário, já que a Constituição Federal de 1988 determina em seu Art. 2º que os Poderes não possuem protagonistas, devendo serem independentes e harmônicos entre si.
Outro problema desse ativismo judicial é a ausência de legitimidade popular do Poder Judiciário de tratar de determinados assuntos, já que diferentes dos Poderes Legislativo e Executivo no Brasil, seus membros não são eleitos democraticamente para tratar de assuntos fora de suas atribuições constitucionais.
Um último problema desse ativismo judicial é a judicialização das relações políticas e sociais, já que, atualmente, o Poder Judiciário trata de assuntos de cunho político, que são de competência do Poder Legislativo, como a fidelidade partidária e decisões no âmbito das CPIs, ou de execução de políticas públicas, que são de competência do Poder Executivo, como fornecimento de medicamentos e reformas de presídios.
O ativismo judicial pode ser compreendido como a ideia de que membros do Poder Judiciário como um todo (juízes, desembargadores e ministros), para além da função tradicional de “dizer o direito”, possuem a atribuição e o dever-poder de, por meio de decisões judiciais, porem termo, efetivamente, a conflitos da vida em sociedade, não apenas declarando o vencedor de eventual litígio, mas implementando concretas medidas a fim de restaurar a paz social.
ResponderExcluirA doutrina especializada tem apresentado diversas críticas ao assim chamado movimento do ativismo judicial. Entre elas, destacam-se as seguintes: a) ausência de legitimidade dos magistrados para representarem a vontade do povo, tendo em vista não terem sido eleitos democraticamente para ocuparem a função pública que desempenham; b) enfraquecimento da inércia do Poder Judiciário, importante elementos estruturante da jurisdição; c) usurpação do papel constitucional do Poder Legislativo de elaborar leis caracterizadas pela generalidade e abstração entre outras.
De acordo com os críticos do ativismo judicial, o fato de magistrados agirem de maneira excessivamente ativa na tentativa de solucionar conflitos da sociedade acaba por gerar grave insegurança jurídica, causando, assim, verdadeira crise entre os Poderes constituídos.
Por fim, a doutrina aponta como exemplo de ativismo judicial a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que estendeu o alcance dos crimes definidos na Lei nº 7.716/1989 (Lei de Combate ao Racismo) para alcançar a condutas de cunho homofóbico e transfóbico.
O ativismo judicial consiste na conduta dos membros do Poder Judiciário de realizar tarefas que não lhe foram atribuídas por meio de lei. Assim, ocorre quando o membro preenche lacunas do ordenamento jurídico ou supre omissões estatais por meio de decisões judiciais, se imiscuindo na competência de outras autoridades.
ResponderExcluirDentre as críticas direcionadas à prática, a principal delas é a ofensa à separação dos poderes, prevista no art. 2º da CF. Isso, pois, as decisões judiciais referem-se a competências dos Poderes Legislativo e Executivo, causando tensão entre os poderes, culminando em ameaça ao Estado Democrático de Direito.
Ainda, há ofensa à segurança jurídica e ao princípio da legalidade, tendo em vista que as decisões judiciais têm sido proferidas ao arrepio da lei, de acordo com a vontade e discricionariedade do Magistrado, gerando ofensas aos direitos e garantias individuais dos cidadãos, em algumas hipóteses.
Como exemplo de ativismo judicial, é possível citar as seguintes decisões do STF: autorização para casamentos homoafetivos, a criminalização da homofobia e a inconstitucionalidade da vaquejada. No primeiro caso, a despeito de ser decisão favorável e garantidora de alguns direitos individuais, foi proferida aproveitando-se de silêncio intencional do legislador. No segundo caso, o decisium fere o princípio da legalidade penal, em que só haverá crime e cominação de penas com lei anterior que os defina. Já o derradeiro caso, culminou no “efeito backlash” por parte do Poder Legislativo, através da promulgação da Emenda Constitucional 96/17, que acrescentou ao art. 225 da CF o §7º.
Como cediço, o Estado brasileiro adota a teoria da tripartição de poderes, defendida por Montesquieu, cuja premissa é descentralizar a soberania estatal e assim, evitar que o acúmulo de poder leve à tirania. Assim, a clássica tripartição de poderes, atribui, como regra, ao Poder Legislativo a função de criar leis, ao poder Executivo de executar e administrar o Estado e ao Judiciário o de resolver os conflitos e aplicar a Lei no caso concreto, tratando-se de poderes independentes. No que concerne à atuação do Poder Judiciário, ocorre intensa discussão doutrinária e também política acerca dos limites a que devem se ater as decisões judiciais. Isso porque, muitas vezes, o Judiciário e, com destaque, os Tribunais Superiores, ao interpretarem as leis, fazem verdadeiro papel de “legislador” criando “normas” ou "obrigações" não expressamente positivadas no ordenamento jurídico pátrio. Essa prática, nominada como ativismo judicial, de um lado, mostra-se importante na concretização dos Direitos e Garantias fundamentais, à medida em que preenche as lacunas onde o legislador se manteve inerte, impondo a este a obrigação de legislar, ou estendendo a aplicação de determinados entendimentos a casos em que a efetivação da norma dependeria da atuação do Legislador. Em outros casos ainda, aplica interpretação conforme para modificar o entendimento de uma norma constitucional, para adequa-lo a uma nova realidade da sociedade. Entretanto, estas formas de atuação do judiciário muitas vezes não são muito bem recebidas, já que se trata de poder contramajoritário, cujos membros não são eleitos pelo povo. Assim, muito embora se trate de um importante instrumento na busca da efetivação das normas constitucionais, discute-se fortemente essa atuação, pois essa prática poderia estar substituindo a vontade do Legislador. Destarte, tratando-se de representante do povo, discute-se se, com tal prática, poderia se estar caminhando a um enfraquecimento do Estado Democrático de Direito, já que a falta de atuação do Poder Legislativo poderia ser fruto de uma opção política e não meramente, de mora na sua atuação.
ResponderExcluirDesenvolvido por Montesquieu, a separação dos Poderes é fundamental para o Estado Democrático de Direito, garantindo-se a harmonia e independência das funções do Estado (art. 2º, da CF).
ResponderExcluirNesse contexto, o ativismo judicial corresponde à postura proativa do Poder Judiciário, interferindo significativamente na maneira de regular as opções políticas dos demais Poderes.
A principal crítica ao ativismo judicial diz respeito exatamente à interferência indevida do Judiciário nos demais Poderes da República, sem avaliar as consequências de seus atos.
A extrapolação de poderes conferidos ao Judiciário pode ser observada quando este passa a exercer funções típicas do Poder Legislativo. Como exemplo, tem-se a decisão que reconheceu a atipicidade do aborto de fetos anencéfalos ou nos três primeiros meses de gestação.
No âmbito Administrativo, critica-se a constante interferência nas políticas públicas de saúde, determinando-se a realocação de gastos públicos em prol do jurisdicionado.
No âmbito doutrinário, tal crítica foi sistematizada na “teoria da reserva do possível”, que defende que as objeções de ordem fática, jurídica e econômica são válidas para justificar a impossibilidade de prestar certas obrigações impostas pelo Judiciário e decorrentes de direitos fundamentais.
O ativismo judicial decorre do princípio fundamental de separação dos poderes, que tem como fundamento a independência e harmonia entre eles. A independência nada mais é do que a não interferência indevida de um poder sobre o outro, enquanto que a harmonia consiste no trato cortês e de respeito.
ResponderExcluirTodos os poderes possuem funções típicas e atípicas. Assim, caso um poder use de forma desmedida e desproporcional uma função atípica, haverá violação da separação de poderes. Não por outra razão, o ativismo judicial vem sendo criticado arduamente.
Para evitar que um poder se sobreponha sobre os outros, é adotado o sistema de freios e contrapesos, cuja origem é atribuída a Montesquieu, de forma que é possível que um poder limite a atuação dos outros, a garantir que um não haja sobreposição entre eles.
O ativismo judicial ocorre quando o Judiciário extrapola e exerce atividades que não lhe são típicas; é um modo proativo que o Poder Judiciário possui de interpretar a Constituição expandindo seu sentido e alcance, visando assegurar direitos fundamentais. Exemplo disso, pode-se citar a possibilidade de greve por servidores públicos. Não obstante ausência de legislação regulamentadora, o STF entendeu que, até que a lei venha a ser editada, os servidores podem valer-se da legislação aplicada aos trabalhadores da iniciativa privada.
Assim, verifica-se que o ativismo é criticado, sobretudo, pela atuação exacerbada do Poder Judiciário, em afronta à separação dos poderes.
Por fim, é possível que o Congresso Nacional se utilize do ativismo congressual como forma de reação legislativa para reverter situações de autoritarismo judicial por parte do STF.
Entende-se por ativismo judicial a participação proativa do Poder Judiciário, inclusive com ingerência sobre os demais poderes, através de decisões que interferem diretamente em matérias de políticas públicas e regulamentação da vida em sociedade, muitas vezes motivada pela consagração de direitos fundamentais. Diferencia-se da chamada judicialização na medida em que o magistrado atua como intérprete proativo e que expande a interpretação da Constituição, motivo pelo qual recebe críticas.
ResponderExcluirA principal crítica consiste, justamente, na afronta ao princípio constitucional e basilar da separação dos poderes, certo que estaria o Judiciário exercendo atividades que não lhe dizem respeito, desrespeitando a harmonia e independência entre os poderes e assumindo papéis incumbidos ao Legislativo e Executivo. Nesse sentido, o ativismo judicial poderia ser entendido como a indevida substituição da lei vigente pela subjetividade do magistrado, que pode escolher a melhor interpretação que reflita o seu senso de justiça.
Com base nisso, critica-se esse fenômeno por gerar retrocesso à parcialidade e independência do Judiciário, o qual pode se esvair caso sejam levados em conta interesses pessoais.
Referida prática se torna ainda mais criticada na medida em que os membros do Judiciário não são eleitos pelo povo, de modo que estas decisões não observariam a devida legitimidade democrática. Estar-se-ia diante, portanto, do ingresso do juiz na seara da política, transpassando o campo do Direito, o que possibilita a ideologização da justiça, podendo, inclusive, degenerar na partidarização dessa atividade.
Primeiramente, é necessário esclarecer que ativismo judicial traduz a ideia de uma atuação do poder judiciário, ainda que por meio de provocação externa, na concretização de valores constitucionais, dimensionados em grau de extensão e amplitude, nas relações sociais, caracterizando-se por invasão do campo de atuação e competência dos demais poderes, quais sejam, do Legislativo e do Executivo.
ResponderExcluirEssa atuação ativista do Poder Judiciário se dá na formação de precedentes em diferentes linhas de decisão, que, como já afirmado, depende de provocação para atuação na deliberação de políticas públicas.
Talvez, os instrumentos mais significativos (sem desmerecer os demais) capazes de fazer o poder judiciário interferir na esfera de atuação de outros poderes, sejam a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, com vistas a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, ainda que incluídos os anteriores à Constituição, e o Mandado de Injunção, com vistas a determinar os demais poderes a adoção de providências capazes de sanar atos omissivos que ferem direitos fundamentais.
De certo, a postura ativista do poder judiciário gera críticas, notadamente quanto à sua intervenção na vida política brasileira, visto que os membros do referido poder não foram eleitos e não possuem atribuições administrativas e técnicas para deliberação de assuntos de natureza científica, já que existem órgãos executivos dotados de tais especialidades, bem como não sofrerão quaisquer responsabilidades quanto à conveniência e oportunidade que movem os atos administrativos.
Da mesma forma, a atuação do poder judiciário pode vir carreada de elementos políticos-ideológicos, já que seus membros não receberam o mandato político, por meio do instrumento do voto, que reflete a vontade popular, atuando, por vezes, por meio provocações meramente partidárias, gerando atritos desnecessários e, consequentemente, desequilíbrio na harmonia entre os poderes.
Assim, como em tudo na vida, impõe-se os vetores da prudência e moderação do ativismo judicial, que deve colaborar na prática da vida administrativa executiva apenas e em último caso, considerando até mesmo o que já foi denominado na doutrina constitucional, genericamente, nas situações de estado de violação de direitos fundamentais generalizados.
Entende-se por “ativismo judicial” a proatividade do Poder Judiciário no impulsionamento de políticas que, em tese, estariam na alçada dos demais poderes constituídos.
ResponderExcluirEssa postura proativa ganha destaque com o chamado “neoconstitucionalismo”, por meio do qual tem-se interpretado o Direito com vistas à efetivação dos valores constitucionais. Assim, busca-se ir além do mero formalismo decorrente de uma legalidade estrita, a fim de efetivar valores constitucionais decorrentes do Estado Democrático de Direito.
O Ministro Luís Roberto Barroso defende tal postura com base na necessidade das cortes constitucionais avançarem nos papéis contramajoritário, representativo e iluminista, o que acaba por gerar uma certa tensão no estabelecimento dos limites na busca de tais papéis.
Em que pese a finalidade constitucional, uma postura mais ativa por parte do Judiciário tem levantado contundentes críticas na comunidade jurídica. Na raiz de tais críticas, encontra-se aquilo que a Doutrina tem chamado de “déficit democrático”. Com tal expressão, busca-se evidenciar o fato de não serem os representantes do Judiciário eleitos pelo voto popular.
Por outro lado, há um suposto entrave constitucional representado pelo artigo 2º da CF/88. Isso porque, ao avançar em temas não legislados, as cortes estariam ferindo a separação de poderes. Esse argumento vai ao encontro daquilo que o professor Rudolf Smend chama de “princípio da justeza”. Por tal princípio, as cortes constitucionais não podem se exceder em seu papel previamente delimitado pelas regras constitucionais, ainda que sob o argumento de avançar no quadro social.
Assim, as principais críticas ao ativismo judicial decorrem do argumento democrático, o qual procura coadunar a postura do Judiciário com a atuação dos demais Poderes.
O ativismo judicial é conceituado pela assunção judiciária de funções tradicionalmente políticas, que não encontram escora em normas jurídicas predispostas. Representa a busca de um significado iluminista ao exercício da função judiciária, no sentido de impulsionar o progresso sociocultural ao largo dos tradicionais espaços de consenso político.
ResponderExcluirO limite à intrusão pelo judiciário é ainda desconhecido, havendo sensível preocupação acerca da idoneidade desse sistema. Entre as críticas doutrinárias, quatro merecem atenção.
A primeira se relaciona ao desequilíbrio que o ativismo provoca na tripartição dos poderes (art. 2º, CF), incrementando o risco do absolutismo, vício que Poder Constituinte pretendeu evitar.
Como segundo descrédito, a concorrência judicial na política fere o princípio democrático, implementando-se por ato heterônomo de força e coerção, à revelia da participação popular.
A terceira crítica diz respeito ao inobservância da razão comunicativa habermasiana, constituindo o ordenamento jurídico por uma visão de mundo não debatida em espaço democrático, e por isso ilegítima ao regramento daqueles a quem se destina, que da construção da norma não participaram.
Por fim, o ativismo judicial, mesmo nas situações em que episodicamente obtém resultado satisfatório (criando normas fins), não se atém ao deficit procedimentalista que o justificou, e sem a melhoria do diálogo parlamentar, os resultados (normas fins) terminam não agregando valor à historicidade do processo democrático, este sim ponto fulcral, que uma vez assegurado, dispensaria a necessidade do próprio ativismo.
Diante da questão apresentada no Enunciado, é preciso, em primeiro lugar, discorrer sobre o conceito de Ativismo Judicial – isso porque, no campo conceitual, já reside sua principal crítica. Um primeiro conceito, defendido pelo professor Roberto Barroso, é o de que o Ativismo Judicial seria uma forma mais ampla e intensa do Judiciário exercer a jurisdição, uma forma diferente e mais ampla de interpretar e aplicar o ordenamento. Assim, na busca de concretizar os fins previstos na Constituição, o Judiciário interferiria mais no campo de atuação precípuo dos demais poderes, em especial na declaração de inconstitucionalidade de atos emanados deles, bem como no controle das políticas públicas – originalmente atribuídas aos poderes Executivo e Legislativo. De outro lado, um outro conceito atribuído ao Ativismo Judicial é de que se trata do exercício indevido da jurisdição pelo Judiciário, ou seja, para além dos limites definidos pelo Ordenamento (e rompendo a inércia nele prevista) – e aqui está a primeira e principal crítica ao fenômeno em análise. Para os que adotam esse conceito, o fato da Constituição definir as funções incumbidas a cada uma dos Poderes faz com que a invasão por qualquer deles incorra em ofensa ao princípio da Separação dos Poderes, idealizado originalmente por Aristóteles e materializado no artigo 2o da Constituição Federal. Outras críticas, nessa mesma linha, afirmam que o Ativismo Judicial ofende também a Harmonia entre os poderes (também prevista no dispositivo mencionado) – o que, consequentemente, implica uma ofensa ao próprio Pacto Federativo. Além disso, parte da doutrina defende que o Direito prevê a ingerência de um poder sobre outro, buscando justamente o Controle deles, um pelo outro – Teoria dos Freios e Contrapesos. Aqui a crítica ao Ativismo Judicial reside no excesso, quando sob a justificativa de defender um Princípio ou Norma Constitucional, se dá a ingerência política por parte do Judiciário em determinada seara.
ResponderExcluirA atuação ativista do Judiciário ganhou força após a 2ª Guerra Mundial, com o advento do neoconstitucionalismo, opondo-se ao ideal iluminista de juiz "boca da lei". Segundo o substancialismo, próprio do constitucionalismo judicial, os juízes devem garantir os direitos fundamentais, frente à suposta incapacidade das instâncias representativas de se pautarem pela axiologia constitucional; bem como, da possibilidade das maiorias momentâneas sufocarem as minorias.
ResponderExcluirHá quem sustente, entretanto, que o aumento de decisões baseadas em princípios abstratos levou a arbitrariedades sem precedentes. Autores como Daniel Sarmento teceram duras críticas à prática - a qual denomina "Panconstitucionalismo" -; bem como, conduziu o legislador a efetuar modificações para garantir a motivação e o consequencialismo destas decisões (a exemplo das alterações recentes na LINDB). Ao substancialismo, contrapôs-se o procedimentalismo (entre todos, por Habermas), segundo o qual o Judiciário é responsável por assegurar apenas as regras do jogo democrático, permitindo que a sociedade de cada momento histórico possa ditar os direitos fundamentais predominantes.
O ativismo é contraposto, assim, pelo "self-restreint", dentro do qual desenvolveram-se teorias como a do minimalismo judicial. Segundo Sustein, um de seus principais expoentes, o Judiciário deve se pautar pelo "uso construtivo do silêncio", não devendo se aprofundar filosoficamente em causas que podem ser resolvidas de maneira rasa e simples, sob pena de violar a Separação de Poderes, a eficiência e a duração razoável do processo. Finalmente, o judiciário deve deferência ao Legislativo e ao Executivo, em razão da consideração de suas capacidades institucionais.
O ativismo judicial designa o fenômeno em que o Poder Judiciário toma posturas mais ativas, determinando obrigações de fazer ao Poder Público a fim de concretizar políticas públicas. Seus defensores se fundam na proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), em sua perspectiva individual de matriz kantiana, bem como no papel contramajoritário exercido pelo Poder Judiciário, notadamente no que toca à proteção de direitos de minorias.
ResponderExcluirA principal crítica feita ao ativismo judicial consiste na tese de que tal postura ativa do Judiciário invade esferas de competência, e, logo, de apreciação discricionária (juízo de conveniência e oportunidade ou mérito administrativo), do Poder Executivo, caracterizando violação ao princípio da separação entre os poderes (art. 2º da CF).
Ainda, pontua-se que a imposição de obrigações de fazer ao Poder Público fere a reserva do possível, na medida em que interfere na destinação de verbas públicas, em ofensa às regras orçamentárias, além de implicar desvios de investimentos de áreas originalmente designadas pelo gestor público.
Por outro lado, parte da doutrina sustenta que há prejuízo a uma postura mais utilitarista (na concepção de Bentham) da gestão pública, na medida em que se deixa, muitas vezes, com o ativismo judicial, de proporcionar bem-estar a um maior número de pessoas em detrimento do favorecimento de minorias.
Ademais, a doutrina alerta para o fato de que, não raras vezes, as decisões judiciais ativistas deixam de levar em consideração as consequências práticas do “decisum”, desatentando-se para o movimento cada vez mais presente do consequencialismo jurídico, a exemplo do disposto no art. 20 da LINDB.
O ativismo judicial, em breves linhas, consiste na encampação, por parte do Poder Judiciário, de atribuições específicas de outros Poderes, notadamente o do Poder Legislativo, em que os julgadores atuam como verdadeiros legisladores negativos. Cite-se, como exemplo, a aplicação e exigência de requisitos não existentes em lei.
ResponderExcluirNeste contexto, as principais críticas que se fazem ao ativismo judicial são, justamente, a violação ao princípio da Separação dos Poderes, a realização de atribuições não previstas no texto constitucional e a substituição da vontade popular, que se exerce através de representantes do Povo.
Recentemente, o assunto ganhou notoriedade em virtude de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal as quais alguns doutrinadores tecem fortes críticas, a exemplo do Inquérito das Fake News.