Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 12/2021 (DIREITO EMPRESARIAL/TRIBUTÁRIO) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 13/2021 (DIREITO ADMINISTRTIVO)

 Olá meus amigos bom dia a todos e todas. 

Dia de SUPERQUARTA, nosso treinamento que já virou livro. Clique e conheça. 

Nossa questão da semana foi a seguinte:

SUPERQUARTA 12/2021 - DIREITO TRIBUTÁRIO

COMO SE DÁ A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CONTRATO DE TRESPASSE? 

Times 12, permitida a consulta na lei seca, resposta em 15 linhas de computador (times 12) ou 20 linhas de caderno. Enviar pelos comentários a resposta até quarta próxima. 


Os escolhidos:

O contrato de trespasse consiste no negócio jurídico pelo qual se adquire um estabelecimento comercial. Trata-se, portanto, de um típico contrato de compra e venda que tem por objeto a universalidade dos bens integrantes de um estabelecimento comercial.
O Código Tributário Nacional disciplina de forma expressa a responsabilidade tributária em tais contratos, por meio do art. 133, estabelecendo a responsabilidade do adquirente pelos débitos tributários constituídos até à data do ato de compra e venda. Todavia, impende ressaltar que tal responsabilidade tem por condição o fato de o adquirente continuar a exploração da atividade já desenvolvida pelo alienante.
Ademais, ainda de acordo com o artigo acima mencionado, a responsabilidade será integralmente do adquirente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Por outro lado, haverá responsabilidade subsidiária com o alienante caso este permaneça exercendo a atividade desenvolvida no estabelecimento, ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.


O contrato de trespasse é aquele que tem por objeto a venda de estabelecimento. Estabelecimento, nos termos do art. 1.142 do Código Civil, é o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.
Celebrado o trespasse, a responsabilidade tributária do adquirente é regulada pelo art. 133 do CTN, da seguinte forma: a pessoa que adquirir fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, responde pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato.
Essa responsabilidade será integralmente do adquirente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade. Por outro lado, o adquirente responderá apenas subsidiariamente com o alienante, se este último prosseguir na exploração da atividade, ou iniciar, dentro do prazo de seis meses a contar da alienação, nova atividade no mesmo ramo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. Quanto aos tributos devidos após o trespasse, a responsabilidade será apenas do adquirente.
Segundo o STJ, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão (enunciado de súmula nº 554).


O contrato de trespasse é aquele firmado por ocasião da alienação de estabelecimento empresarial. Nesta seara, vige a máxima segundo a qual onde há sucessão empresarial, há sucessão tributária, denotando a assunção de responsabilidade pelo adquirente.
O Código Tributário Nacional tratou da questão em seu art. 133 e parágrafos. Em síntese, o adquirente resta integralmente responsável pelos tributos consolidados até a data da sucessão se o alienante encerra suas atividades empresariais. No entanto, caso o alienante de continuidade ou se restabeleça como empresário, ainda que em outro ramo, no prazo de 6 meses, o adquirente terá responsabilidade subsidiária, isto é, terá um benefício de ordem em relação ao alienante.
Importa destacar que o STJ sumulou entendimento segundo o qual a responsabilidade do adquirente se estende para eventuais multas existentes, é dizer, não está adstrita apenas aos tributos propriamente considerados.
Por fim, é de se reconhecer que referidas regras limitavam significativamente contra a viabilidade da alienação, sobretudo em casos de falência ou recuperação judicial. Assim, cuidou o legislador de excetuar estas hipóteses como incentivo à preservação a empresa e satisfação dos credores. Nada obstante, cuidou o §2º do supracitado artigo de afastar determinadas pessoas próximas do alienante, no intuito de coibir fraudes.


Atenção: em provas abertas é interessante demonstrar conhecimento, especialmente naquelas em que não há espelho fechado. Em provas sem espelho fechado demonstrar conhecimento é um diferencial. 


O Breno, por exemplo, foi o único que fez referência ao estabelecimento como universalidade de bens. A Rafaela citou a questão da responsabilidade pelas multas e o Franco falou da responsabilidade na falência. Nenhum dos temas foi expressamente perguntado no enunciado, mas como eram conexos e foram citados  certamente seria um diferencial. 


Demonstrar conhecimento é sempre com temas conexos e diretos, ok? 


Agora sim amigos, vamos para a SUPER 13/2021: DISCORRA SOBRE O FENÔMENO DA CAPTURA APLICADO ÀS AGÊNCIAS REGULADORAS

Times 12, 20 linhas de caderno e 25 de computador, resposta até quarta próxima nos comentários. Quando cair em prova me avisem :) .


Eduardo, em 31/03/2021

No instagram @eduardorgoncalves


65 comentários:

  1. As agências reguladoras são entidades da administração indireta criadas, normalmente, sob a forma de autarquias sob regime especial, para o exercício de atividades regulatórias próprias do Estado, na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica, nos termos do art. 174, da Constituição Federal.
    São dotadas, em regra, de personalidade jurídica de direito público, gozando das prerrogativas inerentes à atuação do poder público. Ademais, a lei geral das agências reguladoras estabelece que a natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos.
    Conforme já exposto, as agências reguladoras exercem atividade de disciplina regulatória com o fito de assegurar os princípios constitucionais aplicáveis à atividade econômica, mormente os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor. Para alcançar tal fim, deve atuar com independência e autonomia, livres da influência política e da influência econômica dos agentes regulados.
    Pode ocorrer, todavia, o fenômeno da captura, que se dá quando a agência reguladora perde sua força impositiva e sucumbe perante o poder econômico das empresas reguladas, tornando-se um mero instrumento destas para consecução dos seus interesses econômicos, ou até mesmo para manobrar o mercado no sentido de dificultar a livre concorrência.
    Esse fenômeno indesejável pode ser evitado, com a consolidação legal de mecanismos que assegurem a devida independência política e orçamentária da entidade, e a escolha técnica de seus dirigentes, como os já estabelecidos na lei das agências reguladoras federais, para que a entidade possa atuar com imparcialidade, em benefício das empresas do mercado e dos consumidores.

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  2. As agências executivas possuem natureza jurídica de autarquias em regime especial e são regidas pela Lei n° 9.986/2000.
    A criação das mencionadas agências ocorreu com o Programa Nacional de Desestatização, objetivando a redução de gastos públicos e maior eficiência a fim de fiscalizar, regular e normatizar a prestação de serviços públicos por particulares, evitando a busca desenfreada pelo lucro.
    As agências reguladoras possuem alto grau de autonomia e independência; os seus dirigentes possuem mandato certo de cinco anos, vedada a recondução, sendo que somente perderão seus cargos mediante renúncia, processo administrativo disciplinar, condenação judicial transitada em julgado ou verificada a infringência a vedações legais.
    O dirigente que deixar a agência reguladora deve cumprir o período de quarentena pelo período de seis meses, contados da exoneração ou do término do mandato, de modo que não poderá exercer atividade ou prestar serviços no setor regulado pela agência para fins de evitar o repasse de informações privilegiadas.
    Em que pese sejam dotadas de poder normativo, há subordinação ao princípio da legalidade, ou seja, os direitos e obrigações estabelecidos devem ser fixados dentro dos limites da lei, obrigando tão somente os prestadores de serviços públicos.
    Cumpre salientar que, atualmente, uma questão grave no âmbito das agências reguladoras é a denominada “captura”, ou seja, essas autarquias servem como instrumento de proteção e benefício aos interesses dos setores que deveriam regular.
    Nesse cenário, o interesse privado se sobrepõe ao interesse público, já que as agências reguladoras se afastam do propósito de proteção da sociedade, priorizando a busca pelo lucro.
    A título de exemplo, tem-se a edição de norma que permite a diminuição do espaço entre as cadeiras de aeronaves por pressões feitas pelas Companhias aéreas em virtude das perdas patrimoniais pela crise do setor.

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  3. GABRIELA MAGISTRATURA31 de março de 2021 11:57

    As agências executivas possuem natureza jurídica de autarquias em regime especial e são regidas pela Lei n° 9.986/2000.
    A criação das mencionadas agências ocorreu com o Programa Nacional de Desestatização, objetivando a redução de gastos públicos e maior eficiência a fim de fiscalizar, regular e normatizar a prestação de serviços públicos por particulares, evitando a busca desenfreada pelo lucro.
    As agências reguladoras possuem alto grau de autonomia e independência; os seus dirigentes possuem mandato certo de cinco anos, vedada a recondução, sendo que somente perderão seus cargos mediante renúncia, processo administrativo disciplinar, condenação judicial transitada em julgado ou verificada a infringência a vedações legais.
    O dirigente que deixar a agência reguladora deve cumprir o período de quarentena pelo período de seis meses, contados da exoneração ou do término do mandato, de modo que não poderá exercer atividade ou prestar serviços no setor regulado pela agência para fins de evitar o repasse de informações privilegiadas.
    Em que pese sejam dotadas de poder normativo, há subordinação ao princípio da legalidade, ou seja, os direitos e obrigações estabelecidos devem ser fixados dentro dos limites da lei, obrigando tão somente os prestadores de serviços públicos.
    Cumpre salientar que, atualmente, uma questão grave no âmbito das agências reguladoras é a denominada “captura”, ou seja, essas autarquias servem como instrumento de proteção e benefício aos interesses dos setores que deveriam regular.
    Nesse cenário, o interesse privado se sobrepõe ao interesse público, já que as agências reguladoras se afastam do propósito de proteção da sociedade, priorizando a busca pelo lucro.
    A título de exemplo, tem-se a edição de norma que permite a diminuição do espaço entre as cadeiras de aeronaves por pressões feitas pelas Companhias aéreas em virtude das perdas patrimoniais pela crise do setor.

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  4. O Estado atua direta e indiretamente na economia, exercendo o papel de regular a atividade econômica, conforme extraído do art. 174 da CRFB/88. Uma das formas adotadas para o exercício deste papel dentro do modelo gerencial da Administração Pública é a descentralização da atividade de regulação para as Agências reguladoras, que são autarquias em regime especial, ou seja, pessoas jurídicas de direito público interno.
    Em recente regulamentação, a lei 13.848/2019 positivou as bases da autonomia na condução das atividades das agências reguladoras, com a expressa previsão de investidura à termo dos dirigentes e a estabilidade dos mandatos (art. 3º). Neste norte, regulamentou situações visando impedir a captura destes agentes para o mercado regulado. Esta captura é o fenômeno de absorção pelo mercado regulado de agentes atuantes, ou outrora atuantes, em funções regulatórias, o que potencialmente desestabiliza a concorrência com a obtenção de informações privilegiadas ou sigilosas.
    Portanto, a autonomia conferida às agências e os mandatos com prazo certo auxiliam a impedir a atuação dos grupos privados na atividade regulatória. Ademais, a lei 9.986/96 já trazia em seu art. 8º a “quarentena” dos dirigentes de agências reguladoras, ou seja, o impedimento de prestação de serviços nos setores regulados por um período de 4 meses após o fim da atuação na agência. A lei 13.848/2019, todavia, ampliou este prazo para 6 meses, assegurando remuneração compensatória aos ex-dirigentes, como medidas dissuatórias da captura e, ao mesmo tempo, mantedora das condições econômicas do ex-dirigente impossibilitado para o exercício de determinadas funções.

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  5. Como se sabe, as agências reguladoras surgiram com o Programa Nacional de Desestatização, tendo como incumbência a fiscalização, regulação e normatização técnica da prestação de serviços públicos por particulares, com a finalidade de evitar a busca desenfreada pelo lucro na prestação de serviços públicos e, portanto, preservar o interesse público.
    Por sua vez, o fenômeno da captura aplicado às agências reguladoras consiste na proteção dos interesses dos segmentos regulados em detrimento do interesse público, geralmente em razão do poder econômico das empresas reguladas.
    Assim, a agência se torna um instrumento de proteção e benefícios para o setor, em prejuízo do usuário-consumidor. No Brasil, é exemplo desse fenômeno a alteração da regulação da franquia mínima de bagagem para passageiros do setor de aviação.
    Trata-se de uma ilegalidade, uma vez que se traduz na atividade imparcial da agência reguladora, o que atrai o controle judicial e administrativo. No entanto, é de se notar que esse controle esbarra, em alguns casos, no caráter técnico das normas reguladoras.
    De outro lado, é necessário salientar que o controle judicial dos atos da agência reguladora não adentra no mérito administrativo, mas sim na sua compatibilização com o direito e com a finalidade própria dos atos de regulação, qual seja, a proteção do interesse público.

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  6. As agências reguladoras são autarquias especiais, dedicadas à fiscalização, controle e normatização de determinados setores econômicos. Dada a especialização setorial, a agência reguladora se compõe de corpo técnico específico, com poder regulamentador, sempre na consecução do interesse público.
    Ocorre que, os setores regulados invariavelmente dispõem de muitos recursos econômicos e buscam cooptar membros da equipe reguladora, ou mesmo inserir novos membros previamente escolhidos, no claro intuito de alcançar indevidos benefícios, que vão desde a flexibilização de normas até a precária fiscalização com vistas à otimização dos lucros. A este fenômeno a doutrina convencionou chamar de captura, no sentido de que a agência, por seus representantes, passa a atuar despegada do interesse público e aliada ao interesse particular.
    Para fazer frente a esta situação diversos mecanismos legais são previstos. De saída importa frisar que a agência reguladora goza de autonomia financeira-orçamentária, de modo a assegurar os recursos necessários à atividade, para que isso não influencie negativamente em sua atuação. Pode se destacar, além da nomeação pelo Presidente da República, no caso da agências nacionais, a necessidade de quarentena remunerada imposta ao diretor que deixa a agência, por um ano, até que possa aceitar um novo vínculo com o setor regulado. Outra medida interessante é a exigência de participação popular nas decisões, seja por consulta ou por audiência pública, dentre outros canais. Por fim, destaquem-se as iniciativas de transparência, tal qual a exigência de elaboração de relatórios e prestação de contas públicas e fundamentadas.
    Nada obstante, a captura se verifica de variadas formas. Pode ocorrer com a nomeação de membros tendentes, por seu histórico, a privilegiar o setor regulado. Ocorre, inegavelmente, na forma da corrupção ou ainda por meio de uma legislação permissiva. Seja como for a captura é um fenômeno odioso que prejudica o interesse da coletividade, colocando indevidamente o interesse particular em evidência.

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  7. Segundo doutrina majoritária e os Tribunais de Superiores, a agência reguladora é espécie de autarquia, logo integrante da Administração Indireta, cuja principal função está no poder-dever de emitir marcos regulatórios aplicáveis ao exercício atividade econômica lato sensu.
    Esta autarquia sui generis possui seu fundamento no art. 174 da CF, o qual dispõe sobre o papel estatal como agente normativo e regulador na Ordem Econômica. Contudo, foi na década de 90, durante a Reforma Administrativa guiada pelos ideais gerenciais, que sua implantação tomou corpo através da quebra do monopólio estatal na telecomunicação (EC 08/1995) e no petróleo (EC 09/1995). Ademais, restou expresso constitucionalmente a previsão de órgãos reguladores nos referidos setores como mecanismo para o Estado assegurar o interesses coletivo e nacional, inc. XI, art. 21 e inc. III, § 2º, art. 177.
    Outrossim, sua criação está lastreada na necessidade de blindagem política das decisões atinentes à atividade econômica, sobrepondo os critérios técnicos na sua atuação, os quais se realizaram por um processo de deslegalização das matérias atingidas. Assim, com emulações ao modelo da "agency" norte-americana, foi atribuído aos seus diretores mandato temporário e estável, prevista a possibilidade de julgamentos e resoluções com autonomia funcional, permitido apenas controle estatal finalístico, entre outros.
    Todavia, neste movimento de republicização, como é chamado por Floriano Azevedo, há forte crítica ao déficit democrático dessas agências, especialmente tecida pela Teoria da Captura. Segundo esta, a pretexto da técnica, haveria uma concentração de interesses parciais de membros do setor regulado nas decisões, afastando o interesse coletivo e nacional pertinentes. Além disso, eventuais diretores e corpo técnico seriam oriundos justamente do setor regulado, transitando entre iniciativa pública e privada em proveito próprio e dos seus pares. Sustentam também que a mera “quarentena” de seis meses dos diretores e a sabatina parlamentar não seriam suficientes para obstar esses impasses. Em suma, haveria uma “captura” da Administração Pública pelo setor privado.

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  8. O fenômeno da captura das agências reguladoras, ocorre quando há distorção do interesse privado, motivado pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladoras e de grupos de interesses.
    Sendo assim, esta interferência afeta de forma evidente, a imparcialidade das agências reguladoras.
    A interferência ocorre quando a agência perde a sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulados.
    consistindo este fenômeno na situação pela qual a agência reguladora passa a servir de instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados dos segmentos regulado, ocorrendo assim o afastamento das agências dos preceitos constitucionais e dos princípios relativos à defesa do consumidor, para atender interesses de agentes e grupos econômicos em detrimento daqueles que necessitam ou utilizam os serviços públicos.

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  9. As Agências Reguladoras, concebidas nos EUA e, posteriormente, implementadas na Europa e América Latina, tem como umas de suas características o elevado grau de autonomia em relação ao Poder Executivo, dispondo de funções administrativa, judicante e normativa.
    No Brasil, elas foram criadas como autarquias especiais e surgiram ante a necessidade de regulação de setores que deixaram de ser exercidos diretamente pelo poder público para serem prestados por entes privados, como as telecomunicações.
    Nesse contexto, criou-se a chamada Teoria da Captura, segundo a qual o ente regulador, em detrimento do interesse público e dos consumidores, passa a atuar em favor das entidades reguladas, politicamente influentes. Assim, torna-se a agência, enfraquecida em sua autonomia e autoridade, um mero representante do segmento empresarial regulado para satisfazer os interesses econômicos destes.
    Um exemplo de aplicação da captura citado pela doutrina é a nomeação, para cargos diretivos das agências na vaga de representantes da sociedade, de administradores de sociedades comerciais do setor regulado.

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  10. Agências reguladoras são espécies de autarquias criadas em decorrência do Plano Nacional de Desestatização. Essas autarquias atuam em regime especial com a finalidade de fiscalizar, regular e normatizar as atividades que a partir da execução do mencionado plano passaram a ser prestadas pela iniciativa privada, com o intuito de evitar a busca abusiva por lucros. São exemplos de agências reguladoras: ANAC; ANATEL; ANEEL.
    Atualmente, discute-se a respeito do fenômeno da captura – forma de corrupção política – desvirtuamento da função principal das agências, com distorção do interesse público em favor do interesse privado. O termo captura se dá pelo fato de que as normas editadas pelas agências têm a sua real finalidade capturadas pelos interesses de grupos dominantes, como fruto de pressão econômica e política.
    Consultas públicas capturadas são um exemplo desse fenômeno, de modo que as informações prestadas pelos agentes para subsidiar as decisões das agências vêm majoritariamente das próprias empresas reguladas. Assim, a ínfima participação dos reais usuários enviesa a análise sobre se a regulação será benéfica ou prejudicial. Outra forma de captura é o oferecimento de vantagens, tais como cargos nas empresas do mesmo grupo financeiro das reguladas.
    Esse fenômeno de captura, além de afetar a imparcialidade das autarquias reguladoras, reduz a eficiência e a qualidade dos serviços públicos prestados pelos particulares. Assim, por se tratar de antijuridicidade, é passível de controle administrativo e judicial.

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  11. A Teoria da Captura diz respeito à atuação das Agências Reguladoras na regulação do mercado privado, sendo um fenômeno em que os regulados – fortes setores empresariais – capturam o regulador – as Agências Reguladoras -, que passam a atuar no interesse daqueles em detrimento do bem coletivo.
    As Agências Reguladoras, instituições autárquicas de regime especial, surgiram em meados da década de 90, com o programa de desestatização de funções que costumavam ser do concentradas pelo Estado, transferindo-as para a iniciativa privada, a fim de desburocratizar e tornar mais eficiente a atuação da Administração Pública. Houve uma mudança de perspectiva do Estado, que passou de burocratizado para Estado Gerencial.
    Com essa privatização, surgiu a necessidade de que o setor privado sofresse regulamentação por parte do Estado, o qual limitaria suas atividades para garantia do interesse público, surgindo as Agências Reguladoras. Tais Agências, para que tenham atuação imparcial e sem pressões internas e externas e, com isso, que possam tornar a prestação dos serviços regulados mais eficiente para o coletivo, possuem competência fiscalizadora e normativa, bem como não se submetem a subordinação hierárquica e autonomia funcional, administrativa e financeira.
    No entanto, as Agências Reguladoras lidam com a limitação da atuação de grupos econômicos, que possuem, por vezes, fortes influências e alto poder econômico, possibilitando que haja a captura dos (ex)dirigentes e, assim, obtendo vantagens indevidas em detrimento do interesse coletivo, desviando do foco principal: o interesse público.
    Referida captura pode ocorrer por influência econômica ou política, atrelando a atuação da Agência aos interesses dos agentes políticos, sendo a primeira a captura econômica e a segunda, política. Ambas devem ser evitadas. E, para que não ocorra a indesejada captura dos dirigentes das Agências Reguladoras, a legislação adotou mecanismos, como a quarentena de seus ex-dirigentes por 6 meses, com remuneração, e mandato fixo e estável destes, entre outros.

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  12. As agências reguladoras são autarquias de regime especial, cuja instituição se dá com o fim do monopólio estatal, sendo responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado.
    Com o fito de aperfeiçoar a governança das instituições, o legislador editou a lei 13.848/2019, cujo objetivo é criar uma uniformidade na disciplina das agências reguladoras. Ainda, oportuniza e regulamenta sobre a cooperação mutua de diversos órgãos e preza pela transparência. .
    O fenômeno da captura constante no enunciado ocorre quando há distorção entre o interesse público em favor do privado, ocasionada pela pressão do poder econômico das empresas reguladas pelas agências e de grupos de interesses. Tal fenômeno afeta de sobremaneira a imparcialidade das agências.
    O primeiro momento da captação é em sua composição, visto que as escolhas políticas determinam que serão os escolhidos como dirigentes para a gestão das agências.
    Já o segundo momento é na atuação, sendo a captura realizada pelos setores regulados, podendo ocorrer pela imposição de tarifas ao consumidor sobre um determinado bem ou serviço, de modo a conferir mais lucro às empresas do setor regulado, por exemplo.
    Veja-se, desse modo, que a simples autonomia das agências como garantismo de independência em sua atividade regulatória não se revela suficiente, em razão do fenômeno da captura que toma diferentes formas, seja na composição, seja na atuação.

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  13. De acordo com a CRFB/88, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174). Assim, nessa seara, a transferência da atuação direta do Estado ao particular em atividades dispendiosas, através de concessões e permissões, trouxe um novo papel à Administração Pública, qual seja, o de regular o mercado.
    A regulação é necessária porque o Estado, quando presta um serviço público, tem por escopo o interesse público, mas, quando um particular presta tal serviço, o seu objetivo mais cristalino é o lucro. Dessa forma, a fim de evitar a busca desenfreada pela vantagem econômica com ausênca de um serviço de qualidade à coletividade, houve a criação de agências reguladoras.
    Portanto, foram criados órgãos governamentais, dotados de autonomia, que exercem o papel de fiscalização, regulamentação e controle de produtos e serviços de interesse público, tais como telecomunicações e energia elétrica, com fins de maior eficiência na execução destas atividades. Para tanto, adotam escolhas técnicas, preservadas das disputas partidárias e das complexidades dos debates congressuais.
    Entretanto, como as agências reguladoras atuam em setores em que há pressão do poderio econômico, este pode ocasionar a captura do agente regulador que, ao invés de agir em benefício do interesse comum em prol da sociedade, passa a agir em benefício de interesses privados de grupos que dominam o setor daquela agência reguladora. Isso ocasiona a quebra de sua imparcialidade, a redução da eficiência e a ausência de qualidade dos serviços. É dizer, a agência reguladora serve como instrumento de proteção e de benefícios a interesses privados setoriais, afastando-se de preceitos constitucionais.
    Como exemplo, há uma Resolução da Agencia Nacional de Aviacao Civil - ANAC, que permitiu às companhias aéreas a cobrança pela bagagens superior a 10 kg. Outro caso foi uma companhia aérea que informou que passaria a cobrar um valor a maior por assento a depender da categoria da passagem. Em resposta, a ANAC disse que o assunto não foi regulado, mas também não envidou esforços para regular.

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  14. As agências reguladoras são autarquias em regime especial, que possuem as atribuições de fiscalizar e regular o desempenho de determinada atividade econômica ou prestação de um serviço.
    Atualmente, possuem previsão na lei 13.848/2019, que estabelece como características distintivas dessas entidades a ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, a autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos.
    O principal objetivo da criação das agências reguladoras é garantir a tomada de decisões técnicas e imparciais no âmbito das atividades reguladas, evitando-se assim, a ingerência política nesses setores.
    A teoria da captura foi desenvolvida pela doutrina para identificar aquelas situações nas quais a agência reguladora deixa de ser um órgão técnico e imparcial e passa a proteger os interesses empresariais e econômicos do setor regulado.
    Nesse sentido, diz-se que a agência foi “capturada” pelos agentes regulados, deixando de perseguir o interesse público para assegurar interesses privados.

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  15. As agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, integrantes da Administração Pública Indireta, possuindo, como principal característica sua autonomia reforçada. Os principais fundamentos das agências reguladoras são a despolitização de assuntos técnicos, promovendo maior segurança jurídica ao setor regulado, e a necessidade de celeridade na regulação de determinadas atividades técnicas.
    Inclusive, o artigo 3º da Lei 13.848/19, que dispõe sobre as agências reguladoras, dispõe que o regime especial conferido às agências se fundamenta na ausência de tutela ou subordinação hierárquica, na autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e na investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos.
    Destaca-se que, dentre a autonomia das agências reguladoras, seu poder normativo é o que maior representa a desgovernamentalização do respectivo setor, visto que retira do âmbito político e transfere ao corpo técnico a atribuição de normatizar a atividade regulada.
    Entretanto, essa autonomia das agências reguladoras pode ser relativizada com as práticas dos agentes regulados e manobras econômicas e políticas, o que vem sendo chamado de teoria da captura. Em outras palavras, a agência reguladora é capturada pelos agentes do mercado regulado ou pelo poder político (nesse caso, chamado também de captura política da agência reguladora), passando a atuar em benefício destes, contrariando sua finalidade de criação.
    Portanto, no caso de captura, a agência perde a característica da autonomia reforçada, motivo pelo qual, excepcionalmente, é legitimado o controle administrativo, mediante recurso hierárquico impróprio, e judicial dos atos da agência reguladora.

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  16. O fenômeno da captura se relaciona à figura das agências reguladoras, criadas com o objetivo de fiscalizar serviços prestados por particulares, notadamente com a implementação do Programa nacional de desestatização em que por motivos de eficiência a prestação de serviços públicos foi atribuída ao setor privado.
    Desta forma a Constituição Federal estabelece verbi gratia o previsto no artigo 22, XI, segundo o qual compete à União explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, prevendo ainda a criação de um órgão regulador.
    Portanto, as agências reguladoras são autarquias criadas sob regime especial com o fim de averiguar e regular a prestação de serviços públicos por empresas privadas, de modo que seja preservado o interesse público em face da busca por lucro, que não deverá ocorrer de maneira desregrada.
    Todavia, em determinados casos é possível verificar ocorrer a subversão das finalidades institucionais das agências reguladoras que passam a prestar-se a satisfazer os interesses das empresas privadas fiscalizadas em detrimento das necessidades coletivas.
    Ocorre no caso que as entidades sucumbem às pressões econômicas vindas dos setores regulados o que se denominou pela doutrina de Teoria da Captura, há in casu uma afronta ao Regime Jurídico Administrativo que tem como Princípio a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e consequente mácula aos Princípios da Imparcialidade e Impessoalidade, uma vez que as agências reguladoras constituem-se integrantes da Administração Pública Indireta.
    Porquanto, inadmissível a manutenção de atos administrativos que ensejem tal violação restando possível o controle em todos os seus desdobramentos, administrativo, judicial e por meio da sociedade civil, às entidades que incorram em tal prática.

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  17. Constituem as agências reguladoras autarquias em regime especial, caracterizado pelo maior grau de autonomia que lhe é outorgado, cujo propósito consiste em regular atividades econômicas transferidas ao setor privado no contexto da reforma gerencial de Estado, que remonta à década de 90.
    Através de sua função reguladora, as agências reguladoras expedem atos administrativos normativos, com vistas a disciplinar a atividade econômica desenvolvida pelas empresas de determinado setor e dirime litígios entre as entidades reguladas e entre estas e a entidade reguladora.
    Contudo, é assente o risco de que tais autarquias sejam capturadas pelas entidades reguladas, hipótese na qual a agência reguladora passa a atuar em prol dos interesses dos particulares submetidos à regulação, em detrimento dos interesses coletivos, dando azo à fragilização do controle e o disciplinamento exercido sobre a atividade econômica regulada.
    Ademais, nada obstante a natureza autárquica dessas agências, o que pressupõe a sua autonomia em relação às instâncias representativas, também ocorre o risco de captura política da entidade reguladora, mormente quando os agentes eleitos logram submeter a agenda regulatória a interesses políticos.

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  18. As agências reguladoras nada mais são do que autarquias especiais, consistindo, portanto, em pessoas jurídicas de direito público, integrantes da Administração Indireta.
    Tais autarquias são criadas por meio de lei específica com a finalidade de regular setores importantes do mercado, em que há evidente interesse público.
    Ademais, em razão desse especial objetivo, as agências reguladoras possuem o chamado poder regulador ou discricionariedade técnica, de forma que, com base em dados técnicos característicos da sua atuação, podem editar normas regulamentares, vinculantes tanto ao usuário quanto à empresa privada integrante do setor regulado.
    Nesse ínterim, surge o fenômeno da captura que pode ser analisado sob dois aspectos. O primeiro diz respeito às interferências, especialmente políticas, sofridas nas agências reguladoras, resultando na expedição de normas que visam favorecer as empresas privadas do setor ao invés de efetivamente buscar o interesse público.
    Outro ângulo a ser abordado sobre o fenômeno em análise, refere-se às situações em que os ex-diretores das agências reguladoras, ao deixarem os cargos, passariam a trabalhar rapidamente nas empresas do setor regulado, levando consigo importantes informações sigilosas dessas autarquias.
    Cumpre destacar que, acerca da última vertente apontada, cuidou a lei de estabelecer um período mínimo de quarentena de 6 meses, durante o qual os ex-diretores não poderão assumir relação de emprego com as empresas do setor regulado, tudo no intuito de garantir a observância dos princípios da administração pública, bem como a busca do interesse público.

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  19. O fenômeno da captura ocorre quando um dirigente de determinada Agência Reguladora, no término de seu mandato, é contratado por um dos agentes do setor regulado. Como exemplo, tem-se a hipótese em que um membro do alto escalão da ANVISA, no primeiro dia após o seu desligamento da Autarquia, é “capturado” por um laboratório produtor de vacinas contra a COVID.

    Percebe-se que essa prática fere inúmeros princípios do Direito Administrativo, como o da impessoalidade, o da indisponibilidade do interesse público, o da moralidade e o da boa-fé. Ora, a imparcialidade de uma Agência Reguladora não se refere somente ao poder político, mas também tange aos próprios agente regulados. Quando um dirigente é “capturado”, presume-se de maneira inequívoca que o ente regulador não foi capaz de resistir ao poder econômico do setor regulado, passando a atuar de maneira desmedida, deixando em segundo plano a sua obrigação de agir de forma técnica e profissional.

    Nesse toar, criou-se um mecanismo para impedir essa nefasta prática, conhecido como “quarentena”, cujo objetivo é o de não permitir que um dirigente de uma Agência Reguladora, nos meses seguintes ao seu desligamento, seja contratado por alguém do setor regulado.

    Vale ressaltar, por fim, que a Lei Federal 13.848/19, que regula as Agências Reguladoras Federais, determina que os membros do conselho diretor ou da diretoria colegiada ficam impedidos, pelo período de seis meses, contados da exoneração ou do término do mandato, de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado. Evita-se, dessa maneira, a prática da “captura”, respeitando-se os ditames constitucionais.

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  20. As agências reguladoras consistem em autarquias em regime especial dotadas de forte autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, para assim poderem exercer com imparcialidade e eficiência a regulação do setor econômico. A origem das agências reguladoras se identifica com o Estado Democrático de Direito, ou Estado Regulador, subsidiário ou neoliberal, baseado no exercício das atividades econômicas e na delegação dos serviços públicos aos particulares, que, contudo, seriam fomentados e regulados pelas agências reguladoras, transformando a intervenção estatal direta (prestação) do antigo Estado Social em indireta (regulação).
    O fenômeno da captura aplicado às agências reguladoras, também denominado pela doutrina administrativista de “teoria da captura”, consiste na existência de uma relação promíscua entre os agentes reguladores e as empresas ou grupos economicamente mais fortes e influentes do setor regulado em detrimento dos interesses dos consumidores usuários.
    Para evitar tal fenômeno, torna-se imprescindível o fortalecimento da transparência do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração de decisões e normas regulatórias, tais como consultas e audiências públicas e presença de representantes da sociedade civil nos órgãos colegiados das agências reguladoras.
    No ano de 2019 foi editada a Lei nº 13.848/2019 que veio regulamentar a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras. Referida legislação demonstrou preocupação com o combate ao fenômeno da captura das agências reguladoras, pois em diversos dispositivos ressaltou a importância da adoção nas agências reguladoras de práticas de gestão de riscos e de controle interno, sempre voltados à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção (art. 3º § 3º da Lei nº 13.848/2019).

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  21. A Administração Pública para desempenhar suas atividades divide-se em Direta e Indireta, assim, estão inseridos no segundo grupo entidades como, as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista. O intuito do Estado na criação desses entes é justamente atribuir titularidade ou execução de atividades típicas do serviço público.

    Nesse sentido, visando reduzir gastos para o Estado criou-se as agências reguladoras, espécies de autarquias, as quais possuem como principais atribuições fiscalizar e regular as atividades desempenhadas por entidades privadas na prestação de serviço público, garantindo a prevalência dos interesses da coletividade.

    Entretanto, a partir do momento em que uma agência reguladora deixa de resguardar os interesses públicos, em prol do benefício de determinados setores empresariais, estar-se-á caracterizado o fenômeno da captura.

    Em outras palavras, as referidas entidades têm sua função deturpada, tornando-se instrumento para auxiliar as atividades privadas a obter maior lucratividade econômica, sem impedimentos legais.

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  22. Após a EC 19/98, restou-se inserido em nosso ordenamento jurídico o princípio da eficiência, cujo principal escopo era fazer com que a Administração Pública se assemelhasse ao setor privado no que diz respeito à prestação de seus serviços. Assim, a Administração Pública se pautaria em critérios de agilidade e presteza na prestação de seus serviços e, com isso, surge o que chamamos de “administração gerencial”, que nada mais é do que uma administração baseada em critérios menos burocráticos e mais eficientes, a fim de que o serviço seja prestado na melhor qualidade possível.

    Dessa forma surgem as agências reguladoras, que caracterizam-se por serem agências incumbidas de fiscalizar o desempenho de atividades tidas como essenciais prestadas pelo Poder Público. As agências reguladoras têm o poder de fiscalizar, de aplicar sanções, de determinar diretrizes a serem seguidas. Toda agência reguladora tem dirigentes, pessoa que representa a chefia de tal ente, e que, por tal razão, dispõe de informações privilegiadas no tocante ao serviço público desempenhado.

    Nesta seara, surge o fenômeno da captura, que pode ser conceituado como a tendência que o ente regulador, ao não resistir aos interesses do mercado privado, acabe por atuar tendenciosamente em favor deste, concedendo informações privilegiadas, deixando de aplicar sanções, entre outros aspectos.

    Como forma de coibir tal conduta, nosso ordenamento adota a chamada “quarentena”, que proíbe que o ex-dirigente do ente regulador, nos quatro meses seguintes à sua exoneração, seja contratado por empresas do setor por ele regulado.

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  23. As agências reguladoras são autarquias criadas em regime especial para fiscaliza, regular e normatizar os serviços públicos prestados por particulares, pois a titularidade do serviço continua sendo do Estado.

    A atividade regulatória precisa respeitar a preponderância do interesse coletivo da sociedade, sem que haja privilégios ou exclusividade de qualquer setor econômico ou político, sob pena de frustração do modelo regulatório. Assim, a sua regulação deve ser imparcial, ou seja, voltado, exclusivamente, ao interesse público

    O fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre nos casos em que há distorção do interesse público em favor do interesse privado, motivada pela enorme pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses. Esse fenômeno afeta de forma evidente, a imparcialidade das agências reguladoras, além de violar os basilares princípios da administração pública, notoriamente o princípio da impessoalidade, da moralidade e da supremacia do interesse público sobre o privado. Também acabar por reduzir a eficiência e a qualidade dos serviços. Um exemplo recente ocorreu no âmbito da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) que permitiu a cobrança tanto de bagagem como a cobrança para a marcação de assento nos aviões
    Para se evitar a captura, precisa ser adotado um modelo que inclua o usuário consumidor, que é a parte mais interessada na escolha das características técnicas da prestação dos serviços, como também na definição das políticas governamentais para a exploração do referido serviço.

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  24. As agências reguladoras são autarquias de regime especial, criadas para promover a regulação e a fiscalização de setores estratégicos e serviços públicos essenciais. Seu surgimento, no Brasil, se intensificou após a reforma administrativa da década de 1990, idealizada pelo então Ministro Bresser Pereira, do extinto MARE. Naquela época, entendeu-se que o Estado, para ser mais eficiente, precisava diminuir o seu espectro de atuação, podendo delegar determinadas atividades à iniciativa privada, que, então, passariam a ser prestadas pelos particulares, ficando sujeitas à regulação e fiscalização estatal. Introduzia-se, no país, o modelo de administração pública gerencial.

    Por serem autarquias, as agências reguladoras são criadas por lei específica (art. 37, XIX da CR/88). Além disso, a atividade regulatória é expressão do poder regulamentar da Administração. Como exemplos de agências reguladoras, podemos citar: ANS, ANVISA, ANP, ANA, ANATEL, ANTT, ANEEL, ANCINE, dentre outras.

    Com o passar dos anos, verificou-se, contudo, que, muitas vezes, a atividade regulatória, ao invés de atender aos interesses da sociedade e ao interesse público, passou a atender aos interesses dos próprios agentes econômicos regulados. Isso se deve ao grande poderio desses agentes, que, por força de intenso lobby e de pressões políticas e econômicas, conseguem, frequentemente, que as normas reguladoras dos setores em que atuam sejam editadas em seu próprio benefício. A esse fenômeno dá-se o nome de Teoria da Captura, pois é como se, de fato, as agências reguladoras fossem “capturadas” pelos agentes regulados, deixando, portanto, de regulá-los propriamente, e passando a servi-los. Trata-se de um desvirtuamento da atividade regulatória, que gera prejuízos diretos aos consumidores, ao interesse público e à sociedade como um todo.

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  25. As agências reguladoras são autarquias em regime especial criadas para regulamentar e fiscalizar as atividades das empresas de determinado setor produtivo, a exemplo dos setores como aviação, telecomunicações e vigilância sanitária. Trata-se de entidades que compõe a administração indireta e atuam com fundamento no poder de polícia, com base em critérios técnicos e científicos e com a finalidade de compatibilizar a atividade empresarial e o interesse público.
    Ocorre que, por vezes, tais entidades acabam dissociando-se de critérios técnicos científicos e passam a, patologicamente, receber influência excessiva e desarrazoada das empresas do setor regulamentado, que buscam materializar seus interesses particulares em detrimento do interesse público. O fenômeno é conhecido na doutrina como captura regulatória.
    Um dos exemplos citados pela doutrina é o da agência que estabelece requisitos numerosos e de difícil cumprimento para que uma empresa possa operar no segmento. Nesse caso, manipula-se a regulação a fim de evitar o ingresso de novos players e conduzir à reserva de mercado. Frustram-se, pois, os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa.
    A doutrina aponta, como uma das razões da captura regulatória, a assimetria de informações existente entre as empresas reguladas e a sociedade civil. Nesse sentido, se por um lado os empresários do setor possuem ampla expertise técnica, por outro os cidadãos usuários e consumidores do serviço não a detém. Desta maneira, a ampla superioridade técnica, econômica e jurídica faz com que as grandes empresas exerçam mais pressão sobre as agências reguladoras do que a própria sociedade tutelada.
    A Lei Geral das Agências Reguladoras – Lei n. 13.848/2019 – aponta alguns mecanismos para evitar a captura regulatória. Dentre estes, cita-se a necessidade de observar uma “quarentena de saída” para que os profissionais atuantes na agência possam ser contratados pelas empresas do setor. Contudo, é necessário, algém dos requisitos legais, que a sociedade exerça vigilância crítica de forma a combater a captura das agências reguladoras pelas grandes corporações.

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  26. Primeiramente, cumpre destacar que a instituição de agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu na década de 1990, logo após a redemocratização, diante do Plano Nacional de Desestatização (PND).
    A inspiração para o modelo de “agências” reza no ordenamento estadunidense, mas difere drasticamente em função da razão que levou ambos os países a adotarem o modelo regulatório. Isso porque os Estados Unidos da América implantaram suas agências para conter o insucesso e os efeitos nefastos produzidos por uma economia puramente liberal. Noutro lado, o Brasil optou pela regulação como movimento de diminuição da participação do Estado na economia (= um Estado social passou a ser mero regulador de setores da economia).
    Para efetivar a finalidade de tais entidades – de regulação e não participação – era imprescindível que elas gozassem de autonomia técnica e gerencial em relação ao ente que as instituíram. Nesse particular aspecto reside a captura das agências reguladoras. Diante da expressiva independência detida por essas agências frente o Estado e a ingerência estatal, abriu-se uma janela de oportunidade para que seus dirigentes e corpo técnico fossem influenciados, na tomada de decisões, pelos agentes econômicos que sofrem a regulação (= “lobby”).
    A despeito de ser uma prática que talvez não se possa evitar de antemão, certo é que existem remédios que podem diminuir ou anular os efeitos dessa indevida interferência externas nas atividades do agente regulador. Preventivamente, cite-se práticas de boa governança corporativa, como o "compliance”. Em termos de controle repressivo e judicial (Lei nº 12.846/2013) dos atos suscetíveis de influência externa (= em razão da “captura”), destacam-se, v.g., as noveis teorias que amparam o controle do mérito administrativo (que é o caso das decisões técnicas das agências reguladoras), como a teoria do desvio de poder ou desvio de finalidade (de origem francesa), a priori hábil a remediar decisões que, comprovadamente, sofreram influência indevida de agentes econômicos.

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  27. Alessandro Iannone2 de abril de 2021 16:42

    As agências reguladoras, constituídas sob a forma de autarquias em regime especial, são entidades da administração indireta que possuem por objetivo regular e fiscalizar a execução do serviço público prestado pelo particular, com a finalidade de assegurar a maior eficiência dos respectivos serviços públicos.
    A teoria da Captura ou Capture Theory, do Direito Norte Americano, consiste na atuação da agência reguladora em prol dos interesses da própria empresa regulada, com evidente desvirtuamento das funções daquela. Dito de outras palavras, ocorre quando há a “captura” da agência reguladora, que passa a favorecer os entes regulados, servindo de instrumento para viabilizar a consecução de interesses privados dos seguimentos regulados, ao arrepio da finalidade precípua de sua instituição, que é a regulação e fiscalização do serviço público prestado pelo particular.
    Essa captura pode ocorrer pelo próprio setor público, quando há influência política dos agentes públicos na atividade regulada, retirando sua independência, o que a doutrina denomina de captura ativa, ou pelo setor privado, quando as empresas que prestam os serviços regulados interferem direta ou indiretamente na atividade regulatória, o que é denominado de captura passiva.
    Como exemplo de captura passiva, cite-se a possibilidade de cobrança pela marcação de assento, bem como de bagagens em voos internos, questões recentemente regulamentadas pela ANAC e que são fortemente criticadas pela doutrina, por atenderem aos interesses das próprias entidades reguladas.
    Assim, em síntese, o fenômeno da captura descreve a situação em que a agência reguladora passa a atuar sem imparcialidade, de forma a favorecer sistematicamente uma das partes envolvidas com a própria atividade regulada, ou passa a se tornar uma estrutura inoperante, distanciando-se das finalidades de sua criação.

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  28. As agências reguladoras consistem em autarquias especiais destinadas a regular a atuação das empresas que prestam serviços públicos, de forma a garantir o bom funcionamento do serviço e a universalidade de acesso, em atenção ao interesse público.
    Em virtude disso, tais agências têm atuação independente e são dotadas de especialização técnica e poder normativo, o qual as permite elaborar normas a serem observadas pelos setores regulados, visando à eficiência dos serviços prestados.
    Ocorre que, em determinadas situações, diante da pressão exercida pelas empresas reguladas, detentoras de enorme poder econômico, as agências reguladoras acabam servindo como instrumento para viabilizar e legitimar a consecução de interesses privados, em detrimento do interesse público.
    Tal cenário é conhecido como “fenômeno da captura”, e afeta a imparcialidade das agências reguladoras, que em conluio com os segmentos regulados passa a atender interesses escusos, não condizentes com os preceitos constitucionais e com os princípios relacionados à defesa do consumidor.
    Diante disso e, com a finalidade de evitar tal fenômeno, as agências reguladoras são dotadas de algumas peculiaridades, dentre as quais a autonomia orçamentária e financeira, o poder normativo para a edição de normas sobre matérias de sua competência e a vedação ao ex-dirigente de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de seis meses, contados da exoneração ou do término do mandato (quarentena).

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  29. No contexto da reforma da administração pública de patrimonialista para gerencial, surgem as agências reguladoras que consistem em autarquias criadas por lei, com poder normativo para disciplinar e fiscalizar as atividades exercidas pelo poder público e privado, no âmbito de sua atuação.
    As agências possuem autonomia administrativa e técnica, justamente para evitar a ingerência, favorecimentos, em respeito a princípios constitucionais, como, por exemplo, o da impessoalidade, e o da eficiência. O objetivo é uma atuação técnica, especializada, para tanto os diretores e executivos são pessoas indicadas e capacitadas.
    Destarte, em razão de sua especialização, surge o risco da captura. Em sentido amplo, a teoria do risco da captura se refere a possibilidade de favorecimentos a determinadas empresas, ingerências no mercado que favoreçam determinado grupo e prejudiquem outros, em evidente ofensa as regras de concorrência.
    Ademais, o risco da captura pode se referir ao risco que os agentes possuem de ao final do mandato trabalhar no mesmo ramo da atividade ao qual a agência atuava. Diante disso, a lei passou a prever a quarentena, ou seja, um prazo para que o agente não trabalhe no mesmo ramo da atividade regulada, tendo em vista o seu conhecimento privilegiado, acesso a informações. O prazo consta na lei que cria a agência reguladora e pode ser diferente para cada ramo.

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  30. As agências reguladoras são entidades criadas nos anos 90, após o fenômeno da desestatização, sendo atualmente regidas pela Lei 13.848/19. O objetivo destas entidades é regular e fiscalizar setores considerados estratégicos do mercado, editando normas técnicas, com imposição de obrigações e sanções às empresas do setor.
    As agências reguladoras possuem natureza de autarquias especiais e são assim consideradas por não possuírem tutela ou subordinação hierárquica. Ainda, contam com autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, além da estabilidade dos mandatos de seus dirigentes, conforme previsão do art. 3º da Lei 13.848/19.
    Esta autonomia conferida às agências possui também o escopo de evitar que as entidades adotem posições imbuídas de influências externas, especialmente dos atores do próprio mercado regulado. Desta forma, esta blindagem prevista em lei busca evitar a chamada “teoria da captura” das agências reguladoras, que pode se dar pelos agentes de mercado ou político/judicial.
    A captura pelos agentes do mercado ocorre quando a agência sofre interferências em suas decisões pelas próprias empresas do setor regulado, deixando de atender ao interesse público e acarretando um abuso de poder econômico pelas empresas. Já a captura política das agências se daria pelo Poder Executivo, que interferiria politicamente nas decisões das agências, ou do Poder Judiciário, que atuaria nas decisões técnicas proferidas pela agência.
    De forma a dificultar a captura da agência, entende-se ser preciso conferir a tais entidades uma maior autonomia, com medidas para se evitar a contaminação de suas decisões. Além disso, é preciso compreender que as decisões das agências são altamente técnicas, não podendo haver a interferência indevida de outros poderes, sob pena de se desvirtuar a própria regulação.

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  31. As agências reguladoras foram criadas a partir de um movimento de desestatização do Estado brasileiro, atribuindo aos particulares funções que, anteriormente, eram exercidas de modo exclusivo pelo Estado. Por conta disso, foi necessária a criação de tais agências para que realizem o controle técnico das atividades prestadas pelos particulares, como, por exemplo, a ANATEL, para os serviços de telefonia.
    Tendo isso em vista, foi desenvolvido na doutrina a teoria do risco da captura, que consiste em impedir que as agências reguladoras sofram influências políticas e econômicas indevidas dos setores regulados, o que acabaria por afetar a independência e autonomia administrativa dessas entidades.
    A teoria da captura é dividida na doutrina em captura econômica e captura política. A captura econômica traduz-se em desvirtuar as finalidades buscadas pelas agências reguladoras por meio da vinculação de interesses entre o setor regulador e o setor regulado. A captura política, por sua vez, consiste em dar prevalência as decisões de ordem política em detrimento das decisões técnicas quem devem ser tomadas pelas agências, o que pode ser percebido no processo de escolha dos dirigentes das entidades.

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  32. Com inspiração no modelo norte-americano, as Agências Reguladoras foram instituídas, no Brasil, a partir da década de 90, período marcado pela economia liberal e diminuição da intervenção do Estado na economia (desestatização). Como exemplo, tem-se a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei 9.782/99).
    Nesse contexto, as Agências reguladoras são autarquias com regime jurídico especial, dotadas de autonomia em relação ao Ente central, cujos fundamentos são: a despolitização e celeridade na regulação de determinadas atividades, o que lhes confere tratamento técnico ao setor regulado. Menciona-se, ainda, a investidura a termo de seus dirigentes e a estabilidade durante o mandato.
    Sobre o assunto, a doutrina nacional passou a apontar que a autonomia diferenciada e a concentração de poderes conferidas às Agências Reguladoras colocaram em risco sua legitimidade democrática e a compatibilidade com o princípio da separação dos Poderes.
    Diz-se, então, que há o fenômeno da captura, por parte de grupos economicamente mais fortes e influentes, quando os preceitos constitucionais de proteção conferidos às Agências Reguladoras são afastados para beneficiar interesses meramente econômicos de alguns grupos, prejudicando a coletividade e os usuários dos serviços regulados.
    Como exemplo, cita-se a possibilidade de aprovação, pela ANVISA, de determinada vacina para o coronavírus que poderia beneficiar financeiramente determinada empresa farmacêutica, mas que não traria benefícios à saúde da população.

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  33. As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei, pertencentes à Administração Pública Indireta, sendo espécies de autarquias. Dentro das inúmeras espécies que a doutrina lista de autarquias, as agencias reguladoras (por muitos tido como autarquias especiais) são as que possuem a maior autonomia (que não se confunde com soberania – típica dos Estados), ressaltando que não existe a mesma intensidade de autonomia dos entes políticos (autonomia política).
    Recentemente, houve a edição de uma lei sobre o regime jurídico das agências reguladoras, consolidando o que boa parte da doutrina e jurisprudência já traziam quando analisavam o tema. A característica de autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira é expressamente mencionada no novo diploma, reforçando a ausência de tutela e subordinação hierárquica.
    Uma consequência prática da autonomia das agências reguladoras é o regime jurídico que os diretores possuem, como mandatos fixos com estabilidade, e também responsabilidades específica, sendo a “quarentena” um deles.
    A “quarentena” (para alguns doutrinadores) é o lapso temporal que os dirigentes das agências reguladoras ficam impedidos de exercer determinadas atividades privadas, após o fim do mandato junto à agencia reguladora, justamente para evitar que os conhecimentos com os quais tiveram contato enquanto dirigentes, possam ser empregados em proveito próprio - evitando-se, portanto, a captura. Como as agencias reguladoras tratam de temas técnicos, com alta expertise, que inclusive podem impactar em direitos/deveres de determinado setor, o ordenamento jurídico impõe restrições àqueles que possuem cargos que invariavelmente tomam conhecimento de assuntos estratégicos, os quais não podem conflitar com interesses privados dos diretores, quando não exercerem mais seus cargos.
    A captura no direito brasileiro possui algumas características: a) temporária: 6 meses após o fim do vínculo com a agencia reguladora; b) remunerada: durante esse prazo receberá remuneração da autarquia; c) setorial: específica para o setor de atual da autarquia.

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  34. As agências reguladoras nasceram com o programa nacional de desestatização, qual foi criado com objetivo de reduzir o gasto da administração pública, transferindo à iniciativa privada atividades de serviço público demasiadamente onerosas ao poder público. Desta feita, viu-se a necessidade de criação destas agências reguladoras com fito de organizar, fiscalizar, planejar e normatizar a prestação de serviço público por particular (CF, art. 174), evitando-se eventuais abusos.
    Nesse horizonte, surge o debate sobre a Teoria da Captura das agências reguladoras. Isso porque, em virtude da burocratização da administração pública (Weber), averiguou-se na prática a utilização da agência reguladora à serviço de determinado interesse pessoal e privado de determinado seguimento setorial. Diz-se “teoria da captura”, pois a agência seria transformada para proteção e benefício dos setores comercias que deveria regular e fiscalizar.
    A doutrina aponta o fenômeno da captura das agências reguladoras na hipótese em que há distorção do interesse público em favor do interesse privado por pressão do setor econômico, afastando a agência da sua missão constitucional, ocasionando assim o fenômeno da erosão da consciência constitucional e estrita violação à norma máxima.
    Portanto, qualquer atividade que busque a violação das atividades das agências reguladoras visando sua utilização para fins privados será considerada como norma violadora do sistema jurídico constitucional, sendo, inclusive, passíveis de controle administrativo e judicial, especialmente através das Leis nº 8.429/92 e 12.846/13

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  35. As agências reguladoras são autarquias em regime especial que surgiram em meio a um movimento denominado pela doutrina de “desestatização”. Em suma síntese, consiste na delegação de serviços públicos aos particulares, com vistas a aumentar a efetividade da prestação e desafogar o Estado que até então prestava diretamente tais serviços.

    Nesse contexto, são criadas a agências reguladoras, com a função precípua de fiscalizar a execução de serviços públicos prestados pelos particulares delegatários. Pode-se citar, de passagem, duas características que diferenciam essas autarquias das demais: poder regulamentar mais amplo e forma peculiar de escolha dos seus dirigentes (com a ingerência do Legislativo e para mandato com prazo determinado).

    Nessa toada, tendo as agências reguladoras o poder-dever de regulamentar e normatizar a prestação de serviço público pelo particular, com o fito de resguardar o direito dos usuários e, mais ainda, da sociedade, acabam que favorecendo o próprio prestador dos serviços em detrimento da busca de melhor interesse público. Sendo assim, quem deveria ser beneficiado pela atuação das autarquias em comento, acaba que por elas prejudicados, pela captura e resguardo de interesses políticos e econômicos.

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  36. Agências reguladoras são autarquias em regime especial, entes da administração indireta, fruto da descentralização administrativa. Caracterizam-se pela autonomia administrativa reforçada, regime jurídico de direito público e desempenho da função regulatória de produtos e serviços de interesse público, tais como energia elétrica, telecomunicações, planos de saúde, águas, entre outros. Suas decisões devem ser sempre tomadas de forma colegiada, devem ser motivadas e com base no princípio da proporcionalidade.
    Pode ocorrer, no entanto, em oposição à função regulatória, que os dirigentes das mencionadas autarquias sejam “capturados” pelos setores do mercado regulado e passem a atuar em benefício do mercado, em sentido contrário à finalidade pública em que atuam, ao que se dá o nome de “Teoria da Captura”. Além disso, é possível a captura política das agências, fenômeno que ocorre quando o poder político faz valer os seus interesses através da agência em detrimento do bom funcionamento do mercado regulado. Em ambos os casos, a agência perde sua autonomia funcional reforçada, ou para os agentes de mercado, ou para os agentes políticos.
    Nessas hipóteses, é possível o controle administrativo, através do manejo de recurso hierárquico impróprio, e controle judicial. O recurso hierárquico impróprio é recurso dirigido a órgão não inserido na linha hierárquica da pessoa jurídica, no exercício da supervisão ministerial. Ressalta-se que somente é admitido, em relação às agências reguladoras, quando não disser respeito ao exercício de sua competência finalística regulatória, houver ilegalidade ou descumprimento de política pública, tendo em vista a sua autonomia funcional reforçada.

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  37. A função regulatória consiste em um conjunto de estratégias na intervenção do Estado na economia a fim de conformar ou induzir o comportamento dos agentes econômicos para a consecução do interesse coletivo (art. 174 da CF).
    Com efeito, as agências reguladoras, caracterizadas como autarquias de regime especial que detêm a atribuição de regular um setor específico ou serviço público, bem como de intervenção em relações jurídicas dessas atividades, materializam a função regulatória do Estado. No ponto, nota-se que essas autarquias são dotadas de características peculiares, notadamente pela (i) autonomia funcional, financeira e decisória; (ii) estabilidade de seus dirigentes; e (iii) impossibilidade de recurso hierárquico impróprio de suas decisões (art. 3° da Lei n. 13.848/2019).
    Nesse contexto, observa-se que as agências reguladoras exercem uma regulação judicante de caráter eminentemente técnico, de modo que analisa conflitos de interesses de grupos econômicos que compõem o seguimento regulado visando obstaculizar qualquer prática que deturpe a função precípua da atuação regulatória (art. 3°, §3°, da Lei n. 13.848/2019).
    Todavia, se pressões do poder econômico do seguimento regulado comprometerem a autoridade da agência reguladora, estar-se-á diante do risco de captura, em que há uma legitimação promovida pelo Poder Público quanto à sobreposição de interesses de grupos econômicos em detrimento de consumidores.
    Assim, a teoria da captura representa o desvio de finalidade da atuação regulatória, de forma que viola a competitividade (art. 170, IV, da CF), gera o aumento de preços e impactos deletérios no desenvolvimento econômico.
    Considerando a irregularidade na atividade de regulação, é cabível o controle judicial para a imputação de responsabilidade às agências reguladoras, de forma que se faz necessária a devida comprovação da conduta, nexo de causalidade e danos oriundos da ausência de isenção técnica da sua atribuição judicante, assim como eventual possibilidade ação regressiva contra os dirigentes causadores do dano, caso seja demonstrado dolo ou culpa em sua atuação (art. 37, §6°, da CF).

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  38. O ordenamento jurídico brasileiro, especialmente após a edição do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº. 9.491/1997), aderiu à tendência pós-positivista de deslegalização, com enfoque na redução da interferência do Estado nas relações econômicas, inspirado na experiência estadunidense. Assim, na medida em que o Poder Público abriu espaço para que novas atividades econômicas fossem exploradas pela iniciativa privada, inclusive mediante concessões públicas, surgiu a necessidade de criar mecanismos de controle e fiscalização dessas atividades.
    Nesse contexto, as Agências Reguladoras foram instituídas, com atribuição de disciplinar o funcionamento de determinados setores da economia (art. 2º da Lei nº. 13.848/2019). Tratam-se, pois, de autarquias em regime especial, dotadas de ausência de tutela ou subordinação hierárquica, autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e investidura a termo de seus dirigentes, com estabilidade no curso dos respectivos mandatos, na forma do art. 3º da Lei nº. 13.848/2019.
    Por sua vez, a doutrina cunhou a teoria da captura, para descrever o fenômeno pelo qual as agências reguladoras são, eventualmente, cooptadas por poderes econômicos (captura econômica) ou políticos (captura política), de forma que deixam de exercer seus múnus adequadamente, e passam a conduzir suas decisões para o atendimento de interesses privados. Vale ressaltar que, muitas vezes, os atos decorrentes da captura são dissimulados, promovendo medidas travestidas de legitimidade, sob o pálio da discricionariedade administrativa.
    Então, o regime especial é uma forma de assegurar o desempenho das atribuições das Agências Reguladoras, de forma independente e livre de ingerências, enquanto no exercício de poder neutral. Isso porque a influência de grupos e “lobbies” pode contaminar o processo decisório, favorecendo interesses que não o público e inviabilizando o modelo administrativo idealizado.
    Vale salientar, por fim, que, consoante a jurisprudência do STF, o Poder Judiciário deve, como regra, manter uma postura de deferência frente às decisões técnicas das Agências Reguladoras (Doutrina Chenery), pelo que se mostra essencial assegurar o funcionamento adequado e livre de ingerências de toda sorte.

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  39. Inicialmente, cumpre esclarecer que as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público de natureza autárquica que têm como finalidade a regulação de atividades estatais em diversos setores, tais como vigilância sanitária, telecomunicações, cultura e recursos naturais, como a água.
    Nesse contexto, visando maior imparcialidade das agências reguladoras, a Constituição Federal prevê, em seu art. 52, III, “f” a aprovação prévia pelo legislativo, por voto secreto, dos dirigentes de entidades reguladoras indicados pelo chefe do Poder Executivo.
    Além disso, as agências reguladoras são comandadas por dirigentes eleitos para exercerem mandatos fixos e com estabilidade, visando evitar que sofram interferências em sua atuação. Após o exercício do mandato, devem cumprir um período denominado quarentena, pelo prazo de quatro meses, nos quais ficam afastados do exercício de atividades que envolvam conhecimentos e informações adquiridas no exercício de sua função, para que não sejam utilizadas com o fim de gerar privilégios para determinados setores com fins semelhantes.
    Apesar de existirem esses e outros mecanismos com o fim de manter a independência e a autonomia das agências reguladoras, a doutrina moderna aborda o fenômeno da captura. Este ocorre quando as agências reguladoras deixam de visar à realização do interesse coletivo e passam a favorecer os interesses privados do setor regulado. Isso reduz a independência política e administrativa das quais goza a agência reguladora, pois os entes regulados capturam as agências reguladoras objetivando proteger seus interesses particulares.
    A doutrina aponta a existência da captura econômica, que se dá com o desvirtuamento dos fins regulatórios da agência, e da captura política, segundo a qual prevalecem decisões de cunho político em detrimento daquelas que seriam mais adequadas.
    Portanto, a teoria da captura traduz a indevida influência de interesses privados no exercício das funções e atividades realizadas pelas agências reguladoras, prejudicando a consecução dos fins e interesses públicos que são objetivados pelas leis específicas que criam tais entidades.

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  40. As Agências Reguladoras, autarquias em regime especial, pertencentes à Administração Pública indireta, têm o objetivo de fiscalizar e regulamentar o serviço público realizado pela iniciativa privada (concessões e permissões).
    Advindas do programa de desestatização, são dotadas de prerrogativas além daquelas dos Órgãos da Administração direta, a exemplo a contratação a termo dos seus diretores, ou seja, não são demissíveis "as nutum", exatamente para que possam exercer maior autonomia no desempenho de suas funções.
    Impende consignar que sua função regulamentadora diz respeito eminentemente a questões de cunho técnico da área de atuação, faltando-lhe competência normativa.
    Exatamente pelas prerrogativas que lhe foram outorgadas pelo legislador, teme-se que referidas autarquias possam ser "capturadas" por alguns grupos empresariais, com o objetivo de, no lugar de proteção do indisponível interesse público, adotem postura de proteção ao setor empresarial vinculado à área de atuação, desvirtuando sua finalidade e, por isso mesmo, sendo possível a sindicância judicial, vez que haveria ilegalidade em sua atuação.
    A "teoria da captura", como denominada pela doutrina, pois, consistiria em prática de ilegalidade associada a velho ranço brasileiro do patrimonialismo, onde há confusão entre o público e o privado.

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  41. As agências reguladoras são autarquias em regime especial criadas por lei ordinária específica, conforme disposição expressa da CF/88. Elas surgiram no Brasil por influência Norte Americana, nos anos 90, momento da política de desestatização de Fernando Henrique Cardoso. Nessa época, houve a transição do modelo burocrático da Administração Pública para o gerencial, através da Reforma Administrativa.
    A desestatização se manifesta pela descentralização por colaboração dos serviços públicos. Isso significa que o Estado, apesar de continuar como o titular da prestação de serviços públicos, permite que a execução deles seja transferida a particulares ou pessoas jurídicas de Direito Privado, e, consequentemente, a sua função passe de executor para regulador desses serviços, através da atuação das agências reguladoras.
    Assim, a atuação das agências reguladoras importa no equilíbrio do mercado e não pode ser corrompida por interesses privados decorrentes de pressões dos grupos políticos e econômicos regulados, através do conhecido “fenômeno da captura”, que prejudiquem o dever de sua atuação imparcial e proba em defesa do interesse público e da proteção aos usuários do serviço público descentralizado.
    Nesse sentido, devem as agências reguladoras atuar em busca do interesse público através da fiscalização e regulação do setor ao qual se relacionam, visando combater o abuso do poder econômico que implica na dominação do mercado, na eliminação da concorrência, bem como no lucro excessivo por parte desses particulares executores do serviço descentralizado, conforme a CF/88.

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  42. @ateserpromotora5 de abril de 2021 12:55

    As agências reguladoras são autarquias especiais com alto grau de especialização, tendo como função regular um setor específico de certa atividade ou serviço público.
    Entre as características marcantes de tais entidades podemos destacar a autonomia funcional, administrativa e financeira, a ausência de subordinação hierárquica e o poder normativo técnico, na medida em que incumbe às mesmas editar atos regulatórios. Como exemplos no âmbito federal, podemos citar a ANEEL e Anvisa.
    A doutrina tem estudado a relação entre a agência reguladora e as entidades privadas que estão sob seu controle, no sentido de que é necessário afastar indevidas manipulações dos entes privados sobre a atuação da agência.
    Assim, ocorre o fenômeno da captura quando a agência desvirtua o interesse público em prol dos interesses privados das empresas por ela controladas, ocorrendo uma distorção e comprometimento da independência da agência controladora.
    Por conseguinte, são violados os preceitos constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade, afastando a proteção de toda sociedade em detrimento dos interesses particulares dos grupos econômicos privados.
    Na jurisprudência, já se decidiu no sentido de obstar a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo, de determinadas pessoas que já haviam ocupado cargos em empresas concessionárias, justamente por estar caracterizada evidente suspeição.

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  43. Agências reguladoras são autarquias especiais que executam a atividade estatal de regulação, normatização fiscalização, incentivo e planejamento da atividade econômica, nos termos do art. 174 da CF. Sua atuação é voltada ao setor público, no exercício excepcional de tal atividade econômica, e também à iniciativa privada.
    Com efeito, a recente Lei n. 13.848/19 dispõe, em seu art. 3º, que a natureza especial dessas autarquias é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica com relação à Administração Direta, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes, bem como sua estabilidade durante o mandato.
    Com relação a seus dirigentes, nesse diapasão, fala-se em “poder de captura”, que diz respeito à conduta de ente da iniciativa privada, submetido ao poder regulatório das agências, de “capturar”, levar para si, integrantes das autarquias com poderes sobre o setor regulado e, principalmente, dotado de informações privilegiadas. A Agência passa, então, a atuar de forma parcial ou meramente figurativa.
    Desse modo, a legislação nacional busca impedir o exercício da captura dos agentes integrantes das agências reguladoras pela iniciativa privada, tal como se extrai da nova redação do art. 8º da Lei n. 9.986/00, que estendeu para 6 meses o período de “quarentena” pelo qual devem passar os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ao término de seus mandatos, ficando impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência. Outro exemplo é verificado no art. 8º-A, inciso IV da mesma lei, que veda a indicação para tais cargos de pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à regulação.
    Assim, verifica-se que o fenômeno da captura é deveras prejudicial à função das agências reguladoras, por consistir na “infiltração” de agente público no setor regulado, frustrando os fins regulatórios e fiscalizatórios e, ainda, gerando uma vantagem desproporcional (além de ilícita) para determinados “players”.

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  44. As agências reguladoras são autarquias com atribuições especializadas em determinado setor. Estes entes, pertencentes à Administração Indireta, surgiram no Brasil no cenário econômico permeado pelas privatizações.
    As agências reguladoras atuam com especialização e visam regulamentar e fiscalizar de forma imparcial os players de determinado setor. Nesse contexto, o fenômeno da captura pode ser percebido quando os interesses de um agente de determinado setor passam a ser defendidos pela agência reguladora, deixando esta de atuar de forma imparcial.
    Evidente que o fenômeno da captura deve ser evitado e combatido, pois nele, a agência perde sua condição de autoridade comprometida com a realização do interesse público e passa a produzir atos destinados a legitimar a consecução de interesses privados do segmento regulado.

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  45. O referido instituto tem sua gênese com a edição do Programa Nacional de Desestatização criado no país, ainda na década de 1990, o qual prevê a transferência para a iniciativa privada da prestação de serviços públicos, então dispendiosos ao Estado.
    Com efeito, em decorrência da assunção dos serviços públicos por particulares, necessário se fez a criação de Agências Reguladoras, verdadeiras autarquias, com o fito de regular e fiscalizar os setores econômicos desestatizados, sempre com vistas ao atendimento do interesse público.
    Nesse norte, verifica-se que a idealização das Agências Reguladoras deveu-se à necessidade do Estado, doravante, não mais o prestador do serviço, continuar exercendo o controle sobre atividade, sobretudo no que toca ao princípio da eficiência.
    Entrementes, é sabido que o interesse do particular em assumir a prestação do serviço público, cinge-se unicamente na auferição de lucros, donde emerge campo fértil para a prática de abusos em detrimento do interesse público.
    Surge, portanto, verdadeira tensão entre os objetivos colimados pelo Estado ao conferir à iniciativa privada a execução dos serviços e o interesse puramente econômico do particular.
    No ponto, entra em cena aquilo que a doutrina convencionou nominar de Teoria da Captura, a qual pode ser identificada nas hipóteses em que a Agência Reguladora, inicialmente criada para regular determinado setor econômico, acaba sendo absorvida pela atividade, cedendo aos interesses privados dos grupos regulados.
    Assim agindo, transmuda-se a Agência Reguladora em espúrio instrumento a serviço do setor, atuando como verdadeiro escudo protetivo dos interesses econômicos do nicho empresarial regulado.
    Destarte, a ilegalidade reside justamente na perda da qualidade de autoridade finalisticamente criada para zelar pelo interesse coletivo, a qual passa a obrar a serviço do setor regulado, seja editando atos viciados, ou ainda, omitindo-se na fiscalização a ela afetada.

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  46. A teoria da captura consiste na diminuição da autonomia e independência das agências reguladoras em detrimento de entes particulares, empresas reguladas, que “capturam” as agências com objetivo de proteger seus interesses privados, dessa forma a agência vira mero instrumento para proteção de interesses dos regulados, configurando ilegalidade, uma vez que a agência deixa de agir no interesse público e proteção à sociedade passando a agir apenas conforme o interesse das empresas reguladas, por pressão econômica causada pelas mesmas. Há distorção entre interesse público que afeta a imparcialidade das agências, tais atos são passíveis de controle administrativo e judicial. Para evitar essa atuação distorcida há regramento específico em determinadas situações, como por exemplo, o período de “quarentena” de ex-dirigente, consistente no impedimento pelo prazo de 6 meses do ex-dirigente da agência em exercer atividade ou prestação de serviços as empresas reguladas, essas restrições institucionais características das agências reguladoras também recebe a nomenclatura de Risco de Captura.

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  47. As agências reguladoras integram a administração pública indireta sob a forma de autarquia especial. Esse modelo, adotado a partir do processo de desestatização das empresas estatais, juntamente às concessões de serviços públicos, decorre da necessidade de regular setores específicos para garantir qualidade e eficiência na prestação dos serviços. Por essa razão, as agências reguladoras são dotadas de poder regulamentar, com especialidade de editar normas com caráter técnico e científico para normatizar o setor, vinculando-o e impondo o dever de obediência por aqueles que nele atuem.
    Nesse cenário, identificou-se fenômeno no qual as agências reguladora seriam capturadas pelo setor que objetivam regular (teoria da captura). Assim, em vez de normatizarem conforme as determinações técnicas e científicas, nesse cenário, as agências serviriam para mera confirmação dos interesses e expectativas do interesse privado. A exemplo, cita a doutrina hipótese na qual a ANAC, cedendo à pressão das agências de transporte aéreo, reduzisse o espaço entre as poltronas dos aviões, a fim de aumentar o número de passageiros e o lucro das empresas.
    Sob outra perspectiva, a doutrina levanta outra hipótese de captura, realizada pelos agentes públicos. Nesse caso, o setor público se apropriaria do poder regulamentar das agências como espaço político e de confirmação de seus ideais.
    Tal fenômeno subverte a lógica de instituição das agências reguladoras e viola princípios fundamentais da administração pública, mormente a moralidade e eficiência, pelo que deve ser fortemente coibido. Como forma de minimiza-lo, cita-se as previsões da Lei 13.848/2019 no artigo 3o, que lhes confere autonomia administrativa e financeira, a fim de garantir independência em relação ao ente instituidor, bem como as disposições dos arts. 4o e seguintes que dispõem sobre o processo decisório (decisões colegiadas, gravação das reuniões e audiência pública).

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  48. Compreende-se por agências reguladoras as autarquias especiais criadas pela administração indireta do Estado, caracterizadas pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, sendo a Lei 13.848/2019 sua principal fonte de regulamentação.
    As agências reguladoras brasileiras nasceram no contexto em que o Brasil decidiu criar políticas de desestatização de determinados setores que em regra até então eram monopolizados pelo Estado. Com o processo de desestatização, parte dos serviços que eram prestados pelo Estado foi delegado a iniciativa privada.
    Nesse cenário, foram criadas agências reguladoras como a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), as quais foram pensadas com a finalidade precípua de fiscalizar e normatizar a qualidade da execução dos serviços públicos pelos particulares. Desta forma, as referidas autarquias especiais foram criadas para proteger os direitos dos consumidores e usuários dos serviços e atividades prestados pela iniciativa privada.
    Contudo, com o transcurso do tempo, passou-se a visualizar uma disfunção nos serviços de fiscalização exercidos pelas agências reguladores. Pois, durante a atuação de tais agências, percebeu-se que algumas delas passaram a atuar para proteger os interesses dos conglomerados de empresas privadas prestadoras de serviços públicos em detrimento aos usuários destes serviços, como por exemplo nos atos que autorizam a elevação abusiva das tarifas de energia elétrica, água e combustíveis, por parte das concessionários. A este fenômeno indesejado, deu-se o nome de captura das agências reguladoras, fazendo-se referência a uma dada espécie de ‘cooptação’ destas últimas pela iniciativa privada.
    Por: Daniel de Jesus

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  49. As agências reguladoras são autarquias de regime especial que exercem o papel de fiscalizar, regulamentar e controlar produtos e serviços de interesse público. Atuam ainda, como garantidoras da participação do consumidor nas decisões pertinentes do setor regulado.
    Nesse ponto, o fenômeno da captura das agências reguladoras ocorre quando essas agências se afastam do interesse público para atender interesses de agentes e grupos econômicos em detrimento dos cidadãos que utilizam ou necessitam dos serviços públicos.
    O fenômeno da captura das agências reguladoras afeta a imparcialidade das agências reguladoras, pois a agência perde sua finalidade de atuar em pró do interesse coletivo e passa a reproduzir atos destinados aos interesses privados.
    Com o objetivo de mitigar os riscos de captura o direito brasileiro concedeu as agências reguladoras autonomia orçamentária e financeira, mandatos fixos para os dirigentes que só podem ser destituídos por condenação transitada em julgado, estrutura de direção e decisões colegiadas e outros. Essas características dão certo grau de independência para as agências reguladoras exercerem suas atividades de regulação

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  50. As agências reguladoras são autarquias em regime especial que buscam fiscalizar, regular, normatizar a prestação de serviços públicos por particulares. Nesse sentido o art. 21, XI, da Constituição Federal autoriza a criação de um órgão regulador para os serviços de telecomunicações.
    Nesse contexto, ocorre o fenômeno da captura quando há distorção do interesse público em favor do interesse privado, o que normalmente decorre de pressão do poder econômico das empresas reguladas e de grupos de interesses.
    Imagina-se a título de exemplo, a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) editasse norma permitindo a diminuição do espaço entre as cadeiras de aeronaves, em virtude de pressão realizada pelas empresas de Companhia Aérea que estão sofrendo perdas patrimoniais e diminuição do lucro em razão de crise no setor causada pela pandemia.
    Portanto, configura-se o fenômeno da captura quando algumas agências reguladoras se afastam de preceitos constitucionais de proteção à sociedade, para atender interesses de agentes e grupos econômicos em detrimento dos cidadãos que utilizam ou necessitam dos serviços públicos.
    Tais atividades são passíveis de controle administrativo e judicial, dada a sua antijuricidade.

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  51. No Brasil, as agências reguladoras são autarquias em regime especial que foram sendo criadas a partir do processo de desestatização realizado pelo país, sobretudo na década de 90. A Teoria da Captura é um fenômeno no qual se observa o uso ou influência indevidos sobre essas agências por parte de particulares objetivando interesses privados em detrimento do público.
    Devido ao forte poder econômico de grandes empresas, seus representantes conseguem influenciar a normatização do setor conforme seus interesses a fim de garantir um controle mais brando, a fim de elevar os lucros. Dessa forma, surge um risco dos serviços públicos serem prestados de forma inadequada e sem qualidade, afastando-se do interesse público primário e ferindo princípios como da eficiência, impessoalidade, moralidade, dentre outros.
    A captura ainda pode ocorrer através de corrupção, bem como a aceitação de informações técnicas pelas empresas reguladas sem que seja fiscalizado por auditorias e outros meios de controle específico da atividade. Condutas que flexibilizam a regulação da atividade com foco no usuário.
    A principal consequência negativa da Captura é a diminuição da eficiência de serviços públicos. Tarifas que aumentam sem o correspondente incremento da atividade, que no Brasil resta evidenciado por apagões, transporte lotado e sem conforto, acidentes habituais, entre outros exemplos.
    Por esses motivos expostos, visando mitigar os efeitos maléficos da captura, o ordenamento jurídico brasileiro confere autonomia orçamentária e financeira, exigência de quarentena pelos dirigentes, órgãos de direção colegiados, bem como a promoção de consultas e audiências públicas no intuito de aumentar o controle jurídico-social dos serviços públicos.

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  52. Com a passagem do modelo de Administração Pública burocrático para o gerencial, em que o Estado intentou diminuir a intervenção direta na economia, passando, apenas, a fiscalizá-la e regulá-la, adotou-se no Brasil as figuras das agências reguladoras, autarquias de natureza especial às quais são conferidas autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira, nos termos da Lei nº 13.848/2019.
    Dentro dessa moldura, objetiva-se dar efetiva aplicação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, no sentido de que as agências reguladoras, em cada setor respectivo e atuando de forma transparente, imparcial e técnica, procurariam regular o mercado, atentando-se aos interesses dos cidadãos e ao bem-estar social.
    No entanto, em virtude de influências, notadamente, econômicas e políticas, verificou-se o surgimento do fenômeno da captura dos agentes reguladores, forma de desvirtuamento da finalidade primordial das agências reguladoras, que passam a atuar em prol dos grupos que dominam o setor econômico regulado ou em favor de grupos políticos dominantes em detrimento do interesse público.
    Nessa perspectiva, e com o fim de coibir tal fenômeno, foram previstos alguns mecanismos legais, quais sejam, a investidura a termo dos dirigentes das agências reguladoras, com nomeação pelo Presidente da República, após sabatina pelo Senado Federal; a estabilidade desses dirigentes durante os seus mandatos; e a previsão de um período no qual os ex-dirigentes restam impedidos de prestar qualquer tipo de serviço a empresas sujeitas à regulação ou à fiscalização (quarentena).

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  53. Como decorrência do processo de delefigicação ou deslegalização (por meio do qual o Parlamento delega o poder normativo a determinadas autoridades administrativas), e também por influência do Programa Nacional de Desestatização, foi criada no direito brasileiro a categoria das Agências Reguladoras. São autarquias em regime especial que, enquanto detentoras de maior especialização e incumbidas de uma atuação mais técnica, têm a função de regulamentar, controlar e fiscalizar os serviços públicos transferidos ao setor privado. Quanto à natureza jurídica, assemelham-se, e muito, às autarquias, havendo duas diferenças bastante relevantes entre essas e aquelas: a) os dirigentes das agências reguladoras são estáveis (é uma proteção contra o desligamento imotivado); e b) os dirigentes das agências reguladoras possuem mandato fixo (sendo que cada agência possui poder normativo para estabelecer tal prazo). Tais características visam conferir maior autonomia aos gestores que, desvinculados subjetivamente de quem os nomeou, poderão exercer as atividades regulatórias e fiscalizatórias com maior imparcialidade.
    Contudo, passou a ganhar relevância uma abordagem chamada de “risco da captura”, que fica caracterizada (a captura) quando a agência reguladora, ao invés de normatizar e fiscalizar o respectivo serviço público atendendo os interesses da coletividade, passa a tutelar e favorecer sistematicamente os atores privados do setor que deveria por ela ser regulado (em evidente prejuízo da sociedade, registre-se). Ou seja, em nítida distorção institucional, a agência reguladora passa a ser um instrumento de proteção e de benefício do setor empresarial justamente ao qual a regulação/fiscalização se destina. Um exemplo recente de captura pode ser apontado na atuação da ANAC, que passou a permitir, em notório prejuízo dos consumidores, a cobrança pela marcação de assentos nos aviões. Registre-se que um dos instrumentos que visa evitar essa captura é a quarentena dos ex-dirigentes. Por meio desse instituto, os ex-ocupantes dos cargos da alta direção estão impedidos, por um determinado período, de atuar no setor regulado pela agência da qual faziam parte.

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  54. As agências reguladoras são entidades administrativas instituídas como autarquia sob regime especial, com a função de regulamentar um setor especifico de atividade econômica ou de determinado serviço público.
    Diante disso, deve as agências reguladoras exercer um papel fundamental para o funcionamento dos serviços públicos, buscando exclusivamente o interesse público.
    Ocorre que muitas das vezes os diretores destas agências tomam decisões que afetam os princípios da administração pública, inclusive da impessoalidade, da moralidade e da supremacia do interesse público sobre o privado, pois age em benefício de interesses de grupos de dominam o setor daquela agência reguladora.
    Com isso, a captura do agente regulador é uma forma de corrupção política, situação em que a agencia de afasta do interesse público devido a forte pressão dos grupos de interesse e passa a servir como instrumento para beneficiar a prevalência do interesse privado.

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  55. As agências reguladoras surgiram no direito brasileiro a partir de um processo de desestatização, onde o Estado passou a conceder e permitir a realização de atividades e serviços essencialmente públicos por entidades privadas.
    Neste diapasão é que surgiu a necessidade de órgãos que regulem e fiscalizem as atividades públicas que forem prestadas por entidades privadas. Um exemplo expresso na Constituição Federal de 1988 é o Art. 21, inciso XI, que autoriza a exploração de serviços de telecomunicação e, consequentemente, determina a necessidade de um órgão regulador. Para tanto, cita-se a criação da ANATEL para o controle e fiscalização desta atividade. Outros exemplos de agências reguladoras podem-se citar a ANS, ANAC ANEEL e etc.
    A teoria da captura está ligada ao próprio exercício das agências no controle, fiscalização e regulação dos serviços de sua competência. A razão primordial das agências é a observância do interesse público nos serviços públicos concedidos ao setor privado. Assim, denomina-se o fenômeno da captura quando, em inobservância ao interesse público, as agências reguladoras passam a favorecer os interesses das empresas privadas. Como exemplo, ocorria o fenômeno da captura caso a citada ANATEL passa-se a preservar os interesses das empresas de telecomunicação em detrimento dos seus usuários.

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  56. As agências reguladoras são autarquias especiais que foram criadas a partir da necessidade de regulação do mercado econômico. Assim, o Estado pode ser qualificado como regulador, um agente normativo e regulador da atividade com funções de fiscalização incentivo e planejamento, conforme se extrai do artigo 174, “caput”, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88). O Estado regulador tem atuação indireta na economia, deixando a cargo da iniciativa privada a atuação direta. No Brasil, o Estado só explora diretamente atividade econômica de forma excepcional, em casos de imperativos da segurança ou relevante interesse coletivo (artigo 173, “caput, CRFB/88).
    Desse modo, as agências reguladoras são um importante instrumento de garantia aos interesses públicos e sociais frente ao interesse privado, evitando e reprimindo o abuso do poder econômico, de acordo com o definido em lei (artigo 173, §4º, CRFB/88). No entanto, observou-se que existem situações em que corre o fenômeno da captura, caracterizado pelo desvirtuamento da atuação das agências reguladoras. Estas passam a atuar em benefício dos agentes regulados, de seus interesses particulares em detrimento dos interesses públicos e sociais, deslegitimando sua atuação.

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  57. As agências reguladoras surgiram no Brasil na década de 90, em um contexto de desestatização e privatização de serviços que até então eram prestados exclusivamente pelo Estado, com o objetivo de exercer a fiscalização e regulação destes serviços.

    A Constituição Federal determinou expressamente, no artigo 21,XI, a necessidade de órgão regulador para exploração dos serviços de Telecomunicações. Já no plano infraconstitucional, as Agências Reguladoras estão previstas na Lei 13.848/2019.

    Conforme entendimento doutrinário majoritário, as Agências Reguladoras possuem natureza jurídica de Autarquia especial, em razão de características que lhe são peculiares, tais como a ausência de subordinação hierárquica, a estabilidade do mandado de seus dirigentes, a maior autonomia funcional e a possibilidade de expedição de normas em sua função regulatória.

    Apesar da função primordial das Agências de regular e fiscalizar os serviços oferecidos à sociedade, não raro é possível verificar que este papel não é exercido adequadamente na prática.


    Neste contexto, a Teoria da Captura é a compreensão de que as Agências Reguladoras não cumprem sua função com eficiência, atuando, na prática, como facilitadoras da má prestação de seus regulados.

    Assim, certas Agências Reguladoras deixam de atender ao interesse público coletivo, em especial aos usuários e consumidores dos serviços para atender aos interesses dos setores que regula, sendo esta conduta ilícita e passível de controle administrativo judicial.

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  58. Com previsão no inciso XI do art. 21 da CF, fruto das desestatizações administrativas, as agencias reguladoras são, em regra, autarquias em regime especial cuja função primordial é regular e fiscalizar a prestação de serviços públicos a fim de controlar a busca por lucro a qualquer custo e proteger o interesse público.
    Nesse sentido, as agencias reguladoras possuem maior autonomia, bem como maior poder normativo, atuando por meio de resoluções, subalternas à lei, ficando restritas à orientação de natureza técnica. Além disso, a fim de garantir seu papel regulador e diminuir sua dependência com a Administração Direta, seus dirigentes possuem previsão de estabilidade, não podendo ser exonerados livremente pelo prazo de 5 anos, excetuadas as hipóteses previstas na lei 9.986/00.
    Contudo, uma questão grave que costuma a ser levantada pela doutrina é a hipótese de ‘captura’ da agencia reguladora. Conforme entendimento doutrinário, o fenômeno da captura apresenta-se quando a agência passa a servir de meio para garantir interesses setoriais, restritos a determinada parcela dos administrados, justamente a quem a fiscalização se destina. Nessa hipótese, há uma inversão da fiscalização pelo favorecimento dos prestadores de serviços regulados, caracterizando plena irregularidade.
    Assim, na hipótese de ‘captura’ pela agencia, tais atividades devem ser controladas, tanto pela administração quanto pelo poder judiciário, tendo em vista sua ilegalidade e violação ao art. 173, § 4 da Carta magna.

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  59. A criação das agências reguladoras, que são autarquias de regime especial, resultou de uma nova política estatal que buscou minimizar o Estado e atribuir à iniciativa privada a produção bens e fornecimento de serviços. O Estado passou de produtor/fornecedor à fiscalizador/regulamentador, o que o fez através das Agências Reguladoras.
    O fenômeno da captura ocorre quando a Agência Reguladora deixa de perquirir o interesse público e passa a satisfazer o interesse do grupo econômico que fiscaliza, em razão da pressão exercida pelo setor privado. Ou seja, a agência Reguladora passa a ser usada como instrumento do setor privado para legitimar seus interesses.
    Segundo a doutrina, a captura pode ser econômica ou política. Na primeira, a agência reguladora é capturada pelo setor privado regulado. Na política, a autarquia é capturada pelo próprio setor público que desvirtua a finalidade coletiva da agência reguladora e passa a buscar interesses políticos do Governo.
    Com intuito de impedir o fenômeno da captura, as agências reguladoras são dotadas de autonomia orçamentária e financeira e os mandatos de seus dirigentes são por prazo determinado e descoincidentes – o que assegura a autonomia da autarquia com relação ao governante em exercício. Com o mesmo fim, há previsão da quarentena do ex-dirigentes das agências reguladoras, que os impede de atuar no setor privado regulado durante um certo período após o desligamento.

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  60. As agências reguladoras consistem em autarquias em regime especial, detentoras de especialização técnica, as quais foram criadas para fiscalizar, regular e normatizar a prestação de serviço público prestado por particulares. Desse modo, as agências reguladoras objetivam assegurar uma eficiente prestação do serviço público e ainda evitar a busca desenfreada por lucros no bojo da execução de tais serviços.
    Além disso, comumente as agências reguladoras estão encarregadas em fiscalizar setores dominados por grandes grupos econômicos, os quais, por vezes, passam a interferir nas decisões das agências regulamentadoras para que seus próprios interesses prevaleçam sobre o interesse público. Assim, surge o fenômeno da captura o qual é definido como a desvirtuação do interesse coletivo na atuação das agências reguladoras, com a submissão aos interesses privados do setor regulado, de modo que a agência reguladora, por interferência dos grandes grupos econômicos, passe a atuar de forma parcial e irregular priorizando os interesses do setor regulado.
    Importante destacar que o ordenamento pátrio prevê algumas medidas a fim de se evitar o fenômeno da captura no âmbito das agências reguladoras, como por exemplo, a concessão de autonomia financeira e orçamentária para elas e a necessidade de cumprimento de período de quarentena para os dirigentes que deixarem o cargo.
    Contudo, ainda assim, é possível verificar corriqueiramente a ocorrência do fenômeno da captura no âmbitos das agências reguladoras, a título de exemplo pode-se citar a possibilidade de as companhias aéreas cobrarem pela marcação do assento e ainda pelas bagagens despachadas, o que, claramente, vai de encontro com o interesse coletivo e prioriza o interesse privado das companhias aéreas.

    Marília L. S.

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  61. No Brasil, o surgimento das agências reguladoras remonta ao Plano Nacional de Desestatização, período marcado pelas diversas “privatizações” promovidas pelo Estado. Visando promover a eficiência e reduzir os gastos públicos, o Estado optou por delegar à inciativa privada a prestação de determinados serviços públicos e atividades econômicas de interesse social, antes explorados de forma exclusiva pelo setor público.
    Nesse contexto, surge a necessidade de criação das agências reguladoras, autarquias sob regime especial, as quais possuem como objetivo fiscalizar, supervisionar e normatizar a prestação das atividades delegadas. Nesse sentido, inclusive, é o art. 21, XI, da CF.
    As agências, portanto, possuem como escopo a proteção do interesse público, impossibilitando que a busca por interesses estritamente privados (Ex.: lucro desenfreado) se sobreponha aos da coletividade. Para tanto, foram criados mecanismos que visam permitir uma atuação independente e imparcial, tais como: autonomia financeira, processo especial de escolha dos dirigentes e mandato fixo desses dirigentes.
    Nesse cenário se apresenta a teoria da captura. A “captura”, de acordo com a doutrina pátria, resta configurada quando as agências reguladoras passam a operar em prol do interesse do setor regulado, em detrimento do interesse coletivo. Cita-se, hipoteticamente, a atuação da ANATEL (Agências Nacional de Telecomunicações) no sentido de legitimar a cobrança de tarifas abusivas dos usuários por parte das empresas de telefonia.
    Certo é que esse fenômeno, decorrente principalmente da pressão econômica e política dos atores dos segmentos regulados, quebra a imparcialidade e subverte a própria essência do órgão regulador, que passa a atuar como instrumento para legitimação dos interesses privados dos setores regulados.
    Destarte, partindo da premissa de que uma fiscalização eficiente e regular pressupõe um órgão independente e avesso a influências do próprio setor fiscalizado, revela-se possível o controle judicial dos atos que caracterizem a captura, ante a sua inequívoca ilegalidade.

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  62. As agências reguladoras, entidades autárquicas de regime especial, possuem autonomia administrativa e financeira e não estão subordinadas hierarquicamente ao Ministério ao qual estão vinculadas. Tais características, somadas à investidura a termo de seus dirigentes em períodos não coincidentes, são justificadas pelo elevado grau de importância dos setores econômicos por ela regulados, consoante art. 3º da Lei 13.848/2019.

    Instituídas para supervisionar e fiscalizar serviços públicos concedidos à iniciativa privada (energia elétrica, telecomunicações, etc.) e nichos econômicos específicos (medicamentos, cinema, etc.), as agências reguladoras estão submetidas a pressões políticas capazes de conduzir a benefícios financeiros de poucos, acarretando a precarização dos serviços regulados, por isso a importância das ferramentas apresentadas acima.

    Para obter tais interesses escusos, empresas particulares tentam angariar para o seu lado diretores públicos que advoguem em seu favor, conduta conhecida como captura. Nesse sentido, a teoria da captura afigura-se como atitude proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro que macula princípios das agências de regulação.

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  63. Inicialmente, as agências reguladoras são autarquias instituídas pelo poder público, através de um regime jurídico público especial, com maior autonomia administrativa, financeira e técnica, como destaca o art.3º da lei 13.848/19 ao exemplificar as prerrogativas do ente e positivar a ausência de subordinação hierárquica e a investidura dos dirigentes através de mandado certo. Suas atividades se qualificam diante da presença do poder normativo-técnico e o exercício do poder de polícia através da fiscalização, regulamentação e aplicação de sanções a determinados setores privados que realizam a prestação de serviço público, através de permissão, concessão ou delegação. Nesse sentido, as agências reguladoras exercem papel primordial na regulamentação do mercado como explicita o art.6º da lei 13.848/19, evitando-se que o setor privado na prestação do serviço adote práticas fora dos parâmetros legais, bem como na contramão do interesse público.
    Nessa ótica, o fenômeno da captura surge a partir do momento em que as agências reguladoras não mais se prestam a desenvolver suas funções institucionais, mas sim em prol do interesse privado e de grupos econômicos em claro detrimento dos cidadãos e do interesse público, transformando-se em agências de proteção e benefícios para os setores empresariais regulados.

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  64. O advento das agências reguladoras no Brasil deu-se no contexto de reformas legislativas que visaram a possibilitar à iniciativa privada a exploração de forma mais ampla de serviços públicos antes apenas explorados pelo Poder Público, fenômeno conhecido como desestatização. No entanto, a exploração das referidas atividades não poderia dar-se de forma livre pelos particulares concessionários, mas deveria ser regulada e fiscalizada pelo Poder Público, atendendo ao comando constitucional do artigo 174, que estabelece o papel normativo e regulador do Estado nas atividades econômicas.
    Nesse contexto, foram editadas leis que, além de estabelecer diretrizes gerais relacionadas à prestação de tais serviços, criaram as agências reguladoras, em geral sob a forma de autarquias federais, com competência normativa setorial, tendo em vista o alto grau de especificidade de cada setor regulado, o que demanda conhecimentos técnicos.
    Assim, considerado o elevado poder de ingerência das agências reguladoras em setores decisivos da atividade econômica, vislumbrou-se que referidas entidades poderiam tornar-se susceptíveis de influências indevidas por parte de agentes que buscariam a maximização dos lucros de suas atividades, em detrimento dos interesses da coletividade. Trata-se da denominada teoria da captura, segundo a qual referidas entidades poderiam vir a ser dirigidas por agentes com interesses escusos, em prejuízo da coletividade dos usuários e beneficiados pelos serviços públicos regulados.
    Logo, visando a evitar a ocorrência do indevido fenômeno da captura, as leis instituidoras das agências reguladoras previram diversos mecanismos para possibilitar uma governança transparente e idônea. Como exemplos, cite-se a existência de mandatos fixos para os dirigentes, evitando sua dispensa imotivada movida por intenções políticas, bem como a necessidade de prestações de contas e elaboração de relatórios de gestão, submetidos os administradores a sanções por eventuais ilícitos praticados.

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  65. As agências reguladoras são entidades dotadas de capacidade de gestão e normatização, a rigor, mais ampla do que a normalmente conferida às demais entidades da administração indireta.
    Tais agências surgem a partir da ideia de administração gerencial, e possuem natureza jurídica de autarquias em regime especial, de forma que em diversos aspectos, tanto de sua organização como de funcionamento, são regidas por regras específicas, sendo uma delas a escolha de seus dirigentes, que se dará por nomeação do Chefe do Executivo e com período de mandato pré-determinado.
    E, é justamente neste ponto que se desborda a teoria da captura, notadamente quando se observa que a escolha do gestor da entidade deve ser criteriosa, observando sua qualificação técnica e conferido-lhe certa margem de autonomia no exercício do múnus que irá exercer, visto que a ingerência de terceiros na formação das suas decisões poderia comprometer interesses caros à regulamentação de setores produtivos da sociedade.
    Nessa toada, a teoria da captura se sobressai ao impedir que os gestores de agências reguladoras, ao deixarem o cargo que ocupam, possam, de forma imediata, exercer cargo em empresas do setor privados que explorem a atividade regulada pela agência que o ex-dirigente comandava.
    O fim visado é evitar que informações, conhecimentos, expertise, dados técnicos e outros, sejam usados em favor de pessoas estranhas à administração pública e acabem por beneficiar particulares específicos em detrimentos de dos interesses da sociedade e das demais empresas que não gozem de tais conhecimentos.
    Dessa forma, em conclusão, tem-se que a teoria da captura veda a contratação imediata do ex-dirigente de agência reguladora por empresas privada do setor em que atuava antes de decorrido o prazo estatuído em lei, geralmente estipulado em meses, a fim de resguardar os princípios da moralidade, boa-fé, igualdade, dentre outros preceitos caros à realização da melhor atividade administrativa.

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