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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 07/2021 (DIREITO CIVIL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 08/2021 (DIREITO ADMINISTRATIVO)

 Olá meus amigos, bom dia a todos e todas. 


Amanhã entro de férias, então aceitei resposta até 20h de terça-feira. Desculpas a quem deixou para o final, mas excepcionalmente a SUPER se encerrou com poucas horas de antecedência por motivos de força maior.

A questão da semana passada foi a seguinte:

SUPER 07/2021 - DIREITO CIVIL: 

AS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS E MOSAICO POSSUEM AMPARO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO? 

Times 12, 18 linhas do computador ou 25 linhas de folha de caderno, resposta até quarta próxima nos comentários.


Lembrem: direito de família é o segundo tema de civil em ordem de prioridade para concursos de MPE/DPE/Magis Estadual, ficando apenas depois da parte geral do CC. 


O que eu esperava na resposta (antes de ler)? R= uma breve introdução falando das novas famílias, especialmente após a CF de 88, seguida da conceituação de família mosaico e família simultânea. Devia o aluno concluir pela aceitação ou não dos institutos. 


Ao escolhido: 

A CF de 1988 adotou um conceito inclusivo de família, dentro do qual estão inseridos variados arranjos familiares. Tal fato decorreu das evoluções sociais experimentadas ao longo do século passado, que conduziram à superação da ideia de que o casamento constituiria a única expressão de família.
Nessa sentido, passou-se a entender que a base sobre a qual se erguem as relações familiares é o afeto entre as pessoas. Por isso, permite-se, inclusive, o reconhecimento do vínculo familiar entre indivíduos não aparentados.
Apesar disso, conforme recente decisão do STF, a existência de famílias simultâneas de um mesmo indivíduo não é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, que abraçou o princípio da monogamia, positivado nos artigos 1521, VI, 1566, I, e 1723, §1º, todos do Código Civil. Ressalva-se, apenas, a possibilidade de uma pessoa casada, mas já separada de fato ou judicialmente, constituir união estável.
Por outro lado, o mesmo não se pode dizer em relação à chamada família mosaico, formada pela união de duas pessoas em que uma ou ambas já possuem filhos de relacionamentos anteriores. Com efeito, tal arranjo familiar é plenamente admitido pelo art. 226, da CF, embora, eventualmente, possa incidir na hipótese a causa suspensiva do casamento prevista no art. 1523, III, do CC.


Aprofundando um pouco mais sobre famílias simultâneas:

"Já as famílias simultâneas são as que, pelo menos, um dos cônjuges ou companheiros possui mais de um núcleo familiar". 


Uma dica: sempre que acharem que o conceito é básico, ainda sim se tiverem linhas, tragam-no. A dica para o José Braga, por exemplo, seria ter incluído o conceito de família simultânea na resposta, pois havia linhas disponíveis. 

De qualquer forma foi a resposta mais bem desenvolvida e escrita. Parabéns! 

Pessoal, vejam como o uso de parágrafos curtos e conectivos faz toda diferença. A resposta está perfeitamente fluída. 

Certo amigos?

Vamos para a SUPER 08/2021

SUPER 08/2021 - DIREITO ADMINISTRATIVO: 

NA ANTIGA ROMA, FOI DESCOBERTO QUE BARBÁRIO FELIPE, PESSOA QUE FORA NOMEADA PRETOR ROMANO E EXERCIA TAIS FUNÇÕES, ERA UM ESCRAVO FUGITIVO, CONDIÇÃO POR TODOS IGNORADA. EMBORA A CONDIÇÃO DE ESCRAVO FUGITIVO IMPEDISSE O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE PRETOR, OS ATOS PRATICADOS POR BARBÁRIO FELIPE FORAM CONSIDERADOS VÁLIDOS, TENDO EM VISTA QUE SE IMAGINAVA ESTAR O AGENTE REGULARMENTE PROVIDO NO CARGO. ODÍLIA FERREIRA DA LUZ OLIVEIRA. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. RIO DE JANEIRO: RENOVAR, 1997, P. 64

TENDO EM VISTA QUE A PASSAGEM ACIMA TEM CARÁTER MERAMENTE INDICATIVO, DISCORRA:

SOBRE O INSTITUTO DO AGENTE DE FATO, SUA BASE PRINCIPIOLÓGICA, VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS E POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO DE TAIS ATOS. EXEMPLIFIQUE.

Times 12, 18 linhas do computador ou 25 linhas de folha de caderno, resposta até quarta próxima nos comentários.


Eduardo, em 24/02/2021

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71 comentários:

  1. Inicialmente cumpre pontuar que a teoria do funcionário de fato decorre da teoria do órgão, que por sua vez está intimamente atrelado aos princípios da impessoalidade e segurança jurídica.

    Nesse sentido, entendem-se validos os atos praticados pelo agente que não possui regular investidura e tal fato é ignorado.

    Assim, quando Barbário Felipe age em nome do Estado, seus atos são válidos, ainda que não possua regular investidora.

    Isso porque não age em seu nome, e sim em nome do Estado(teoria do órgão), e age frente ao Administrado que não pode ser prejudicado sob pena de afronta à segurança jurídica.

    Ademais, os atos praticados pelo funcionário de fato, assim como aqueles praticados por agente regularmente investido estão passiveis de revogação, por conveniência ou anulação por ilegalidade, confirme súmula do Supremo Tribunal.

    Pelo exposto, o ato praticado por Barbário (funcionário de fato) que enseje direitos ao Administrado está sujeito a prazo prescricional e devido processo administrativo, assegurado o contraditório.

    Por fim, verifica-se a aplicação da supracitada teoria quando, por exemplo, o casamento é realizado por juiz de paz não investido confirme ditames legais. Ainda assim o casamento que o mesmo realizou possui validade perante os órgãos públicos quando tais circunstâncias eram ignoradas.

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  2. Considera-se servidor de fato a pessoa que, com aparente legalidade, exerce funções públicas inerentes a cargos ou emprego público sem investidura legalmente válida. De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a mera ocorrência desta situação, por si só, não leva à anulação do ato, se não existirem outros vícios.
    Assim, a validade do ato do agente de fato se ampara na aparência de legalidade que enseja nos particulares a legítima expectativa, bem como nos princípios da boa fé dos administrados, da presunção de legalidade e veracidade das condutas estatais e, principalmente, no princípio da segurança jurídica, cujo teor veda que os cidadãos se vejam surpreendidos por alterações repentinas na ordem jurídica posta.
    Cuida-se, portanto, da aplicação do instituto da estabilização dos efeitos dos atos administrativos. Não há no caso convalidação do ato, seu vício permanecerá, mas em razão dos princípios mencionados anteriormente e dos possíveis prejuízos à ordem jurídica, o ato continuará aplicável no ordenamento jurídico, estabilizando seus efeitos.

    Ass: Peggy Olson

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  3. A Administração é regida por diversos princípios implícitos e explícitos. Dentre estes, importa identificar os da impessoalidade e da legalidade, elencados no art. 37, caput da CRFB/88, e regentes do processo de escolha dos servidores que atuarão pela Administração Pública.
    Todavia, há situações em que agentes atuam pela Administração sem que estejam regularmente empossados ou estando em situações impeditivas do exercício do cargo, mas aparentando exercício regular da função pública. Estes são denominados funcionários de fato.
    Destarte, em uma análise inicial, os atos praticados por estes agentes estariam eivados de nulidade, pois derivados de servidor sem competência para sua prática. Entretanto, a jurisprudência dos tribunais superiores entende possível a manutenção dos atos no mundo jurídico em respeito ao princípio da segurança jurídica e da boa-fé.
    Estes princípios impedem que o particular de boa-fé fique sujeito a anulações de atos administrativos praticados com aparência de regularidade por funcionário da Administração. Assim, mantém-se a confiança jurídica nos atos da Administração e a estabilidade das relações constituídas.

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  4. O agente de fato é aquele que exerce função pública em nome do Estado sem, contudo, estar regularmente investido de poderes para tanto. A doutrina classifica o agente de fato em: necessário, que exerce função pública em situações emergenciais e excepcionais; e putativo, que desempenha uma atividade pública sob presunção de legitimidade ainda que sua investidura não tenha sido regular.
    O reconhecimento desse instituto encontra fundamento na proteção da confiança legítima, vertente subjetiva do princípio da segurança jurídica: protegem-se as legítimas expectativas do administrado, que, ao tratar com agente de fato, acreditou estar este investido de poderes para presentar o Estado.
    Diante da ausência de competência, visto que o agente carece de investidura regular, os atos por ele praticados são nulos; no entanto, como declarar nulos seus atos geraria um ônus desproporcional tanto à Administração quanto ao administrado de boa-fé, em homenagem ao interesse público, a Administração Pública pode convalidar os referidos atos e sustentar seus efeitos jurídicos.
    Um exemplo da situação do agente de fato é a do servidor que ultrapassa a idade de aposentadoria compulsória, mas segue trabalhando na repartição firmando contratos em nome do Estado. Se os contratos por ele firmados fossem declarados nulos, isso geraria um prejuízo à Administração é aos particulares que contrataram de boa-fé.

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  5. O agente público é aquela pessoa que age em nome do Estado, independentemente do vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente. Como regra, pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CRFB/1988; art. 2º da Lei 9784/1999), deve haver a anulação do ato administrativo praticado por tal agente, com a sua retirada do ordenamento jurídico, sempre que presente ilegalidade em virtude de vício insanável.
    Contudo, em determinadas situações, a retirada do ato com efeitos retroativos, em razão da presunção de legitimidade, enseja prejuízo aos particulares. Logo, em alguns casos, a anulação de um ato ilegal pode ser prejudicial ao próprio interesse da coletividade.
    Nesse ínterim, a doutrina e jurisprudência majoritárias aceitam a teoria do funcionário de fato, em que são considerados válidos os efeitos dos atos administrativos praticados por agentes públicos irregularmente investidos, visto que se revestem de aparência de legalidade, o que enseja a legítima expectativa dos particulares beneficiados por tais condutas (princípio da confiança legítima).
    Assim, não há uma convalidação, pois o ato administrativo continua eivado de vício que levaria a sua invalidação, mas, tendo por base o princípio da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, ele permanece aplicável no ordenamento jurídico e seus efeitos são estabilizados. Vale ressaltar que é possível a estabilização de ato nulo pela decadência (art. 54 da Lei 9784/1999).

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  6. O instituto do agente de fato nasceu da necessidade de proteger o administrado de boa-fé que deposita sua confiança em uma pessoa que age na qualidade de um agente público, garantindo segurança jurídica (art. 37, CF e art. Lei 9784/99). O administrado atua em erro justificável pelas circunstâncias, que o levam a crer ser aquela pessoa investida em poderes próprios da Administração, pela teoria da aparência. Exemplo: o servidor pratica ato enquanto está com o exercício do seu cargo suspenso.
    Sendo assim, os atos realizados pelo agente de fato possuem validade, podendo, entretanto, ser anulados pela Administração dentro de 5 anos (art. 54, Lei 9.784/99), salvo em casos de comprovada má-fé. Tal decorre do poder-dever de autotutela da Administração em anular seus próprios atos ilegais e revogar atos cuja existência não se torna mais necessária.

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  7. Inicialmente, pode-se conceituar como agente de fato aquele cuja investidura no serviço público é irregular, mas que possui aparente situação de legalidade, na medida em que pratica atos visando atingir o interesse público. Pontua-se que o agente de fato poderá ser necessário, quando contratado irregularmente diante de uma situação excepcional justificadora, ou putativo, quando a investidura ocorrer sem a observância dos preceitos e requisitos legais para tanto.
    Dito isso, observa-se que os atos do agente de fato, em regra, são considerados válidos, diante dos princípios da aparência, boa-fé, segurança jurídica, confiança dos administrados e da presunção de legalidade dos atos administrativos (arts. 37, caput, da CF, arts. 20 e 40 da Lei n. 9784/99 e art. 116 da Lei 8112/90). Em suma, a administração pública não pode eximir-se de sua responsabilidade perante terceiros, quando deu causa ao próprio vício, na medida em que contratou agente sem a observância dos requisitos necessários.
    Como exemplo, cita-se o caso de um agente contratado sem a observância de concurso público que passa a praticar atos em nome da administração pública, como se servidor efetivo o fosse. Nesse caso, apenas na hipótese de haver vício insanável, como ocorre com os vícios de forma, objeto ou finalidade, é que o ato será passível de anulação. Não sendo o caso, tampouco as hipóteses de usurpação de função pública ou de má-fé do agente, os atos devem ser reputados como válidos.

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  8. Alexandre Dias da Cruz24 de fevereiro de 2021 17:10

    Inicialmente, é cediço que a CRFB/88 em seu art. 37 II adota princípio do concurso público, como forma de prestígio dos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência que regem a Administração Direta e Indireta.
    Por sua vez, o agente de fato é aquele que, sem preencher os requisitos necessários para ingresso no cargo ou emprego público, toma para si o exercício de determinada função pública, em razão de situação de urgência/calamidade pública. Não se confunde com o agente putativo, que é aquele que deliberadamente usurpa a função pública.
    Quanto ao agente de fato, seus atos são válidos em razão da boa-fé de sua conduta e da autoexecutoriedade incidente nas situações de premente necessidade.
    Quanto a agente putativo, há que se discernir a faceta extroversa e introversa da Administração, nas lições de Moreira Neto. Os atos administrativos praticados tão somente no plano interno da Administração são nulos, pois a afronta ao art. 37 II da CRFB/88 constitui vício insanável que sequer se submete ao prazo prescricional quinquenal do art. 54 da Lei 9784/99. Já no que tange aos atos administrativos praticados no plano extroverso, cujos efeitos afetam os administrados, tais atos serão convalidados em nome do princípio da segurança jurídica, em sua vertente proteção da confiança legítima, desde que o terceiro beneficiário esteja de boa-fé. Por fim, anota-se que mesmo o agente putativo tem direito a remuneração e saldo do FGTS pelo tempo em que ilegalmente exerceu a função, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

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  9. O agente de fato trata-se de um particular que exerce a função pública na intenção de satisfazer o interesse público sem estar legalmente investido no cargo público; não é agente público de direito.
    Nesse contexto, a doutrina tradicional subdivide os agentes de fato em putativos e necessários. Esses exercem função administrativa em situações excepcionais, como as de calamidade, enquanto aqueles aparentam ser servidores públicos e atuam na situação de normalidade pública.
    Com base nos princípios da proteção da confiança, segurança jurídica e da lealdade, boa-fé, reputa-se válido o ato praticado pelo agente público putativo, como é o caso dos atos praticados por agente de folga, aposentado, de férias ou afastado.
    Por sua vez, os atos de agentes necessários, como os das pessoas que atuam para auxiliar o resgate de desaparecidos em situações catastróficas, serão reputados válidos quando beneficiarem terceiros, mas eventuais danos causados não serão de responsabilização do Poder Público.
    Enfim, há que se falar que o agente ou funcionário de fato não se confunde com o “usurpador de função” (art. 328, CP), que é aquele que atua em nome do Estado sem qualquer forma de investidura prévia, agindo por iniciativa própria e no intuito de se beneficiar.

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  10. O agente de fato é aquele que exerce função pública em razão de uma designação temporária ou por erro. Distingue-se do agente de direito porque não detém, em definitivo ou legitimamente, a prerrogativa do exercício da função pública. O agente de fato não é um usurpador, porquanto sua situação não decorre de fraude ou violência.
    Será o agente de fato denominado necessário, quando investido por certo período para a satisfação de um interesse público. De outra sorte, o agente de fato será putativo se exerce funções presumivelmente legítimas, mas alcançadas com infringência do procedimento legal.
    No que toca os atos praticados pelo agente de fato necessário, cujo exemplo pode ser o emprego de pedagoga para ministrar aulas na ausência da docente, nenhuma dificuldade há em se afirmar que são legítimos e válidos, visto que derivam de delegação legal.
    Por outro lado, os atos praticados pelo agente putativo não gozam de legitimidade no âmbito da administração pública, posto que não detém competência legal, tal qual ocorre com o funcionário empossado sem aprovação em concurso público. Os atos por ele praticados, contudo, devem ser considerados válidos perante terceiros de boa-fé. Protege-se aqui o princípio da confiança daquele que interagindo com a administração acredita estar diante de funcionário público legitimamente investido.


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  11. O instituto do agente de fato denomina aquelas pessoas que exercem função pública, mas a investidura no cargo ou função é realizada de maneira excepcional ou maculada por algum vício, mas que perante a sociedade aparenta legalidade.
    Podem ser separados em duas categorias, os agentes necessários ou os agentes putativos. O primeiro se refere àqueles que, em situações de emergência ou necessidade, atuam como se fossem agentes públicos, com a finalidade de colaborar com o Poder Público, como populares que auxiliam os bombeiros em um soterramento. Já o segundo, aparenta ser um agente público de direito, mas que não foi devidamente investido no cargo, como um servidor que atua sem ter prestado concurso.
    Atos praticados pelos agentes de fato são considerados válidos em razão dos princípios da aparência, da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé. Isso porque a sociedade, diante do exercício das funções administrativas, acredita que os representantes do Poder Público estão atuando de forma correta, cabendo à própria Administração verificar esta condição, não podendo terceiros de boa-fé serem lesados.
    Importante ressaltar que a validade destes atos não é absoluta, devendo ser verificados se os outros elementos concretizadores dos atos administrativos estão presentes, bem como se não foram praticados com má-fé do agente ou do terceiro beneficiado, pois caso contrário, serão passiveis de serem decretados nulos.

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  12. aline de azevedo da silva24 de fevereiro de 2021 20:08

    O agente de fato é o agente público que desempenha uma função na Administração Pública sem que esteja regularmente investido, em virtude de uma situação excepcional ou erro. Não se pode confundir o agente de fato com o usurpador, uma vez que este apodera-se da função pública pela fraude ou violência, visando atingir interesses privados.
    Dentre os agentes de fato, encontram-se os agentes necessários que, em casos de necessidade pública, praticam atos próprios da Administração Pública, embora não regularmente investidos. Os atos praticados por esses agentes são convalidados pela Administração Pública, em razão do interesse público que decorreu da situação excepcional.
    De outro lado, têm-se os agentes de fato putativos, que são aqueles que exercem função pública com a presunção de que possuem legitimidade para desempenhá-la, por exemplo, o servidor que está na função pública em decorrência de decisão judicial precária posteriormente modificada. Esses atos são considerados válidos e produzem efeitos, em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, se por outra razão não forem viciados.
    No entanto, em caso de comprovação da má-fé e conluio do agente de fato e terceiro beneficiário do ato, este pode ser anulado pela Administração Pública, em razão do seu poder-dever de autotutela.

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  13. É considerado “agente de fato” aquele que, mesmo irregularmente investido da função pública, vem a praticar atos inerentes ao cargo que, na prática, ocupa. Com base no princípio da proteção da confiança, entende-se que os atos praticados pelo agente nessa condição, quando beneficiarem terceiros de boa-fé, serão considerados válidos, a despeito da falha no requisito da “competência”.
    Exemplo é a concessão de licença por fiscal municipal nomeado com base em concurso nulo – se preenchidos os demais requisitos de validade do ato, será mantido, a despeito da incompetência do agente emitente. Em outras palavras, o administrado destinatário do ato não pode ser prejudicado pela falha da administração na seleção e/ou admissão de seus agentes.
    De outro lado, quando os atos administrativos praticados pelo agente de fato não afetarem o patrimônio jurídico dos adminstrados, deverão ser anulados pela administração, com base no princípio da autotutela. Isso pois, para que sejam válidos, os atos administrativos devem ser praticados por agentes competentes, assim compreendidos os regularmente investidos dos cargos com atribuição para a prática do ato. Exemplo é o despacho de expediente, informando dotação orçamentária para uma licitação que ainda está na fase interna, quando emitido por contador cuja nomeação seja viciada; o ato será desfeito e isso prejudicará apenas a administração, atrasando o andamento do certame. Nessa situação, somente a administração é quem sofre os efeitos negativos da invalidade, os quais, em última análise, decorrem de sua própria falha na investidura do agente público.

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  14. A Constituição Federal, bem como a legislação infraconstitucional elencam diversos requisitos para investidura em cargo ou emprego público. Assim, sem o devido preenchimento destes não há de se falar em investidura tampouco qualidade de funcionário público.
    Ocorre que em determinados casos, em que pese a investidura irregular, a situação tem aparência de legalidade, gerando nos administrados a confiança de legitimidade dos atos praticados pelo agente, o que ficou conhecido na doutrina e jurisprudência como “Teoria do funcionário de fato”.
    Percebe-se, assim, que na hipótese mencionada os atos praticados pelo agente são eivados de vício de competência, o que, em tese, ocasionaria a sua invalidade. Entretanto, em respeito aos princípios da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica, da confiança e ainda da supremacia do interesse público, as Cortes Superiores têm entendimento pacificado no sentido de reconhecer a validade dos atos praticados pelo agente aparente, desde que por outra razão não esteja viciado.
    Nesse ínterim, o vício na investidura do agente não acarreta, por si só, a anulação dos atos pela Administração, sendo necessária a observância dos princípios supramencionados e ainda a verificação da ocorrência de outro motivo capaz de invalidá-los.
    Sobre o tema é possível, ainda, apontar como exemplo a situação em que um servidor continua atuando mesmo após completar a idade de aposentadoria compulsória ou a prática de atos administrativos por servidor suspenso.

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  15. FELIPE MAGALHAES
    A regular produção dos efeitos dos atos administrativos está condicionada, em regra, à ausência de vícios nos seus elementos, quais sejam, competência, finalidade, motivo e objeto.
    Dentre esses elementos, a competência caracteriza-se pela necessidade de que o agente público tenha sido regularmente investido nessa função e que exista atribuição da Constituição Federal, a lei ou de ato normativo a prática de determinado ato.
    É possível, contudo, que ato feito por particular ostentando a condição de agente público, mesmo sem possuir essa qualidade, produza seus efeitos de forma regular, no que se denomina de agente de fato.
    O instituto do agente de fato é justificado nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, com objetivo de sanar a crise de incerteza pela anulação de atos administrativos e para proteger o administrado de boa-fé.
    A validade dos atos praticados pelo agente de fato, todavia, está condicionada à boa-fé do administrado, consistente dele desconhecer a condição do agente de fato. Caso o administrado esteja de má-fé, ocorrerá anulação do ato administrativo por vício de competência.
    O agente de fato pode ser ilustrado na hipótese em que alguém é investido como servidor público sem ter sido aprovado em concurso nos casos que sua realização é exigida.

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  16. Entende-se por agente de fato aquele que pratica atos em nome da administração não estando regularmente investido na função ou cargo público que ocupa. Em suma, a investidura do agente está eivada de vício, tornando-o absolutamente incompetente para a prática de atos que constituem atribuição do cargo ou função.
    Esta figura guarda íntima relação com os princípios da impessoalidade, da segurança jurídica e da boa-fé. De acordo com o princípio da impessoalidade, os atos praticados pelo agente público não são atribuídos ao agente em si, mas à pessoa jurídica ou ao órgão público. Pelo princípio da segurança jurídica, a Administração Pública deve agir para zelar pela estabilidade das relações com os administrados, mormente quando estes estão agindo com boa-fé, que é a faceta subjetiva deste princípio.
    Nesse sentido, consideram-se válidos os atos praticados pelo agente de fato uma vez que seus atos são atribuídos à administração pública, sendo dotados de uma aparência de legalidade.
    Ressalva-se, todavia, a possibilidade de a administração pública, exercendo seu poder-dever de autotutela, anular os atos praticados pelo agente de fato quando verificada a ausência de boa-fé por parte dos administrados beneficiados com o ato, ou na hipótese de cristalina falta de competência para a prática dos atos, como se dá com o usurpador de função pública.

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  17. O agente de fato é aquele que ocupa um cargo na administração pública sem ter sido validamente investido para tal. Ocorre, por exemplo, nos casos em que determinada pessoa, sem ter sido aprovada em concurso público exigido para o ingresso na carreira da magistratura, exerce as atribuições do referido cargo, como se seu vínculo jurídico com a administração estivesse pautado na legalidade.

    Em respeito aos princípios da segurança jurídica e da confiança legitima, à presunção de legitimidade dos atos administrativos e ao princípio da impessoalidade, os atos praticados pelo agente de fato são válidos, ainda que este não esteja validamente investido no cargo. Tal orientação decorre da adoção, pelo ordenamento jurídico, da teoria da aparência, que aponta que os atos praticados por quem desempenha determinada função, como se estivesse apto para tal, não podem prejudicar terceiros de boa-fé, que não têm conhecimento deste vício.

    Entretanto, havendo má fé do administrado, a Administração Pública pode anular tais atos. A prova da má-fé fica a cargo do Poder Público, porquanto a boa fé se presume.

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  18. O agente de fato é aquele que, apesar de não estar regularmente investido no cargo, exerce as funções administrativas como se fosse um servidor legalmente investido. Ou seja, se reveste de aparência de um servidor público.
    Em virtude da irregularidade da relação entre o agente de fato e o Estado, surgiu grande controvérsia acerca da validade dos atos por ele praticados, na medida que não dispunha de legitimidade para praticá-los.
    Contudo, com fundamento no princípio da segurança jurídica, em seu aspecto subjetivo (confiança legítima), doutrina e jurisprudência convergem ao entender pela validade dos atos praticados pelo agente de fato. Isso porque o particular não pode ter suas expectativas frustradas se, no momento da prática do ato, aquele indivíduo possuía aparência de servidor regulamente investido da função (teoria da aparência).
    Em que pese a regra seja a validade dos atos praticados pelo agente de fato, será possível a anulação desses atos caso seja comprovada má-fé do particular, apurada em procedimento administrativo no qual seja assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa, dentro do prazo de 05 anos da prática do ato.

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  19. O chamado Agente de Fato (também chamado de Agente Necessário ou Putativo) é o agente público que possui vínculo com a Administração Pública eivado de determinada irregularidade; não se confunde com o Agente Usurpador de Função Pública, que não possui qualquer vínculo com a administração pública, embora se passe com agente público e cujos atos são, portanto, inexistentes.
    Nesse desiderato, tem-se que, os atos administrativos praticados pelo Agente de Fato são válidos e, desde que não prejudiquem o terceiro de boa-fé por eles atingido, não serão anulados. Resguarda-se, desse modo, o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, os quais regem a Administração Pública.
    A título de exemplo, cite-se o caso hipotético de um servidor público investido, após aprovação em concurso público, em cargo privativo de Bacharel em Direito e que, no entanto, não possua a referida graduação, tendo tomado posse mediante a apresentação de diploma falsificado.
    No exemplo dado, os atos administrativos praticados pelo agente de fato, desde que cumpra os requisitos legais exigidos, serão plenamente válidos, não havendo falar, portanto, em nulidade deles

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  20. Inicialmente, destaca-se que o “agente de fato” se configura quando somente no mundo dos fatos determinada pessoa exerce função pública como se agente público fosse. Isso porque, juridicamente falando, não poderia estar exercendo as tais funções, em razão de ilegalidade na investidura. Não obstante, com base na teoria da aparência, bem como no princípio da segurança jurídica e seus corolários – boa-fé e proteção da confiança legítima -, os atos praticados pelo “funcionário de fato” devem ser considerados válidos. Deveras, em que pese ilegais, o administrado não pode ser prejudicado quando, de boa-fé, confiou que os atos praticados pelo agente eram legítimos.
    Fato é que a ilegalidade da investidura não deve perdurar (não há direito adquirido a atos nulos). Com efeito, com arrimo nos princípios basilares da Administração Pública (art. 37, CF) – notadamente o da legalidade e do concurso público -, no poder-dever de autotutela, e na vedação à aplicação da “teoria do fato consumado” às situações jurídicas ilegais, deve a Administração Pública eventualmente anular o ato de investidura ilegal. Todavia, com base na vedação ao enriquecimento ilícito por parte da Administração, eventual remuneração recebida pelo agente de fato por serviços efetivamente prestados não deverá ser ressarcida.
    Por fim, convém salientar que trata-se de entendimento que vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores, mormente em relação àquele que adentra à Administração sem concurso público.
    Fato é que a ilegalidade da investidura não deve perdurar (não há direito adquirido a atos nulos). Com efeito, com arrimo nos princípios basilares da Administração Pública (art. 37, CF) – notadamente o da legalidade e do concurso público -, no poder-dever de autotutela, e na vedação à aplicação da “teoria do fato consumado” às situações jurídicas ilegais, deve a Administração Pública eventualmente anular o ato de investidura ilegal. Todavia, com base na vedação ao enriquecimento ilícito por parte da Administração, eventual remuneração recebida pelo agente de fato por serviços efetivamente prestados não deverá ser ressarcida.
    Por fim, convém salientar que trata-se de entendimento que vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores, mormente em relação àquele que adentra à Administração sem concurso público.

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  21. Agente público pode ser divido em agente de direito, agente político e agente de fato; este último é aquele que, apesar de não ter sido regularmente aprovado em concurso público ou eleito, desempenha funções e atividades públicas dotadas de presunção de legalidade na busca do interesse público. Possui como base principiológica a legalidade, a moralidade, impessoalidade etc., conforme Art. 37 da CF.

    O agente público de fato está calcado na teoria da aparência, a qual determina que os atos praticados por quem é aparentemente competente ou investido em determinadas funções goza de legalidade. Em regra, os atos praticados por tal agente são válidos e eficazes. Ocorre que um dos princípios que norteia a atuação administrativa é o da autotutela, segundo o qual a administração pública deve anular os atos eivados de vício de legalidade.

    Através do princípio supramencionado, é possível concluir que quando o ato praticado pelo agente de fato foi manifestamente ilegal, teratológico ou inconstitucional, este deverá ser anulado; evitando-se o prejuízo aos administrados, bem como a usucapião de inconstitucionalidade.

    Como exemplo o ato praticado por indivíduo empossado por decisão judicial precária, posteriormente modificada, mas que permanece produzindo efeitos.

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  22. Os agentes de fato são aqueles sujeitos que sem investidura válida exercem funções públicas. Podem ser agentes necessários, ocasião em que tais sujeitos, diante de situações de emergência ou calamidade, atuam como agentes públicos, bem como podem ser agentes putativos, que são aqueles que atuam como se agentes públicos fossem, sem terem sido investidos de acordo com procedimento que a lei e a CRFB exigem. Um exemplo é o servidor público que, em que pese aposentado compulsoriamente, continua trabalhando e expede uma certidão.

    Com efeito, em razão da irregularidade da investidura, o poder de autotutela impõe à Administração Pública o dever de anular os atos que sejam ilegais, pois no plano interno o ato padece de vício de competência.

    Todavia, no plano externo, em virtude dos princípios da aparência, da segurança jurídica e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos praticados por tais agentes perante terceiros de boa-fé. Isto porque, em nome do princípio da proteção da confiança, devem ser preservadas as expectativas dos particulares que presumem a licitude dos atos praticados pela Administração.

    É importante ressaltar, por fim, que tal situação não se confunde com a denominada usurpação de função, que ocorre quando o particular, que nunca foi investido na qualidade de autoridade, pratica ato próprio de autoridade, tratando-se, portanto, de ato administrativo inexistente.

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  23. Na seara administrativa o respeito à lei deve ser observado, vez que a administração pública é gestora da res pública e há a prevalência do interesse público primário em detrimento do interesse de particulares.
    Destarte, os atos administrativos devem obedecer suas regras de competência, forma, objeto, motivo e finalidade; para que existam, sejam válidos e possam produzir efeitos jurídicos. O entendimento prevalente na doutrina é de que apenas os vícios de competência e de forma podem ser sanados, desde que a competência não seja exclusiva.
    Neste diapasão, surge a figura do agente de fato que consiste no funcionário público que possui vício em sua investidura como agente público; o que, obviamente, gera reflexos na existência/validade dos atos por ele praticados.
    Em regra, se o agente não possui competência, trata-se de hipótese de anulabilidade. Todavia, seus atos podem permanecer no ordenamento como válidos e eficazes, desde que ocorra a convalidação. Isso se dá com base nos princípios da segurança jurídica, boa fé objetiva e teoria da aparência.

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  24. Os atos administrativos, enquanto manifestação de vontade da Administração Publica para consecução do interesse público, possuem seus elementos definidos no artigo 2º da Lei 4.717/65, que são: competência, forma, objeto, motivo e finalidade.
    Em relação à competência, os atos administrativos devem ser praticados por aqueles agentes, previa e legalmente investidos na função pública, que a lei definir como competentes para a prática de tal ato.
    A passagem destacada diz respeito ao instituto do agente de fato, na espécie agente putativo, que se caracteriza quando os atos administrativos são praticados por alguém que, indo além do desrespeito às normas de competência, sequer é investido na função pública ou o é de forma ilegal, sem atender aos requisitos necessários para seu exercício.
    Ocorrem, nestes casos, uma aparência de legalidade para o terceiro de boa-fé que se vê em contato com os atos proferidos pelo agente de fato e, prestigiando os princípios da segurança jurídica e, como já dito, da boa-fé, aplica-se, conquanto não seja comum no direito administrativo, a teoria da aparência.
    Assim, embora sejam atos originalmente nulos, porquanto haja severos vícios referente ao agente competente, se valoriza as relações jurídicas estabelecidas de boa-fé, sendo, então, possível que a Administração em vez de proceder à anulação e causar possíveis prejuízos práticos, realize a convalidação de tais atos, sanando os defeitos destes atos.

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  25. Segundo a doutrina administrativista, considera-se agente de fato aquele que exerce função pública com aparência de legalidade, mas investido irregularmente, a exemplo da ausência do requisito de escolaridade para a nomeação ou idade inferior à prevista legalmente.
    Em tese, o ato praticado por tal agente seria ilegal, uma vez que não haveria a presença do elemento “competência”, requisito dos atos administrativos.
    Contudo, em virtude da teoria do órgão, segundo a qual a atuação do Estado é imputável ao órgão, reputam-se válidos os atos praticados perante os administrados.
    Tal conclusão tem ainda base na chamada teoria da aparência e nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, com vista à proteção da confiança daqueles que se relacionam com a Administração Pública.
    Assim, por exemplo, a certidão emitida ao particular, de boa-fé, por servidor que não tenha a escolaridade exigida para o cargo ocupado será considerada válida, ainda que sua nomeação seja posteriormente anulada.

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  26. Agentes públicos de fato são, em resumo, particulares que, sem vínculos formais e legítimos com o Poder Público, exercem, de boa-fé, a função pública com o intuito de atender o interesse público.
    A base principiológica do agente de fato está pautada na teoria da aparência, na boa-fé dos administrados, na segurança jurídica e na presunção de legalidade e/ou veracidade dos atos administrativos.
    Em regra, os atos praticados por agentes de fato são válidos quando beneficiarem terceiros de boa-fé, devendo ser, portando, convalidados. No caso, eventual remuneração recebida pelo agente não deve ser devolvida para o Estado, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público. É o caso do agente que, durante uma situação de emergência, emite ordens que são obedecidas por aqueles que imaginavam ser emanadas por alguém regularmente provido no cargo público.
    Por outro lado, os atos praticados por agentes de fato que atuam de má-fé, para se beneficiar por meio do exercício irregular da função pública, são nulos, podendo, inclusive, incorrer em crime de usurpação da função pública (art. 328, CP). É o caso do agente que se faz investir, irregularmente, em determinada função para se conceder determinado benefício.

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  27. O instituto do agente de fato presente no Direito Administrativo diz respeito aquela pessoa que foi irregularmente investida em determinado cargo/função. Dentro desse contexto, há uma espécie de vício na competência exercida pelo agente de fato, uma vez que ele não possui competência para a prática de determinados atos.

    Assim, pode-se dar como exemplo a prática de ato pessoa que ainda não tomou posse em determinado concurso público ou que estava de férias/licença quando exerceu o ato.

    Diante da prática de tais atos, há que se levar em consideração princípios estruturantes do sistema constitucional brasileiro. Por tal razão, os atos praticados são considerados válidos em virtude de princípios como: boa-fé dos interessados, uma vez que o terceiro que procura o Poder público não há como saber que o ato estava maculado por algum vício. No mais, deve ser levado em consideração o princípio da segurança jurídica já que o ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, até prova em contrário.

    Em tema correlato, há que se fazer a distinção entre o agente de fato e o usurpador de função, uma vez que este não é agente público e o ato praticado por este é tido como inexistente dentro do ordenamento jurídico. Por exemplo, pessoa que celebra o casamento na investido na função de juiz de paz. Esse casamento é tido como inexistente, ainda que os nubentes possuíssem boa-fé.

    Para que ocorra a anulação dos atos praticados pelo agente de fato é necessário a demonstração da má-fé entre o particular e por tal agente público.

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  28. Agente de fato é aquele que, no exercício de função pública, ostenta ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento para a prática do ato. Tal instituto não se confunde com o usurpador de função pública, uma vez que este último não possui qualquer relação jurídica com a Administração e atua com má-fé para se beneficiar do exercício irregular da função pública (crime do art. 328 do CP).
    Apesar de num primeiro momento poder ser visualizado um vício de competência nos atos praticados pelo agente de fato, a doutrina e a jurisprudência entendem que se aplica ao caso a teoria da aparência, de forma que, para terceiros de boa-fé, há uma fundada suposição de que o agente é de direito, pelo que os seus atos deverão ser convalidados e não anulados. A base principiológica de tal teoria está nos postulados da impessoalidade administrativa, da segurança jurídica e da boa-fé.
    Por fim, como exemplo de situações que caracterizam agentes de fato, pode-se citar: servidor para cuja regular investidura falta algum requisito (formação universitária, idade mínima, certidão negativa etc.); ou aquele que exerce funções depois de vencido o prazo de sua contratação, ou quando está suspenso; ou aquele que continua no cargo após a idade para a aposentadoria compulsória.

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  29. O agente de fato, necessário ou putativo, possui vínculo com o Estado, muito embora irregular, a exemplo de servidor que, tendo ultrapassado a idade de aposentadoria compulsória, continua exercendo a função pública.

    Os atos por ele praticados são considerados válidos e eficazes perante terceiros de boa-fé, em razão da teoria da aparência, tendo por base os postulados da segurança jurídica, da boa-fé, bem como da legítima confiança do administrado, conectados à moralidade administrativa inscrita no art. 37, caput, da Constituição.

    O poder-dever de anulação do ato pela Administração continua sendo cabível em caso de ilegalidade, apesar do ato exercido por agente putativo, por si só, não configurar ilegalidade.

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  30. Conceitua-se agente ou servidor de fato aquele que exerce função pública sem investidura legalmente validade, mas com aparência de legalidade.
    A doutrina aponta como legalidade dos atos praticados por tal agente em base na segurança jurídica e na presunção de legalidade dos atos administrativos, mesmo diante do poder-dever de autotutela da administração pública, qual tem o dever de anular atos ilegais e a possibilidade de revogar de atos inconvenientes e inoportunos (Lei nº 9.784/99, art. 53).
    Nesse sentido, à luz dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, reputam-se válidos os atos praticados pelo agente público de fato, não podendo serem anulados por este único motivo; contudo, caso o agente atue por razão escusa, abra-se a possibilidade anular e revogar atos públicos, assim como os atos de qualquer servidor público.
    Cita-se o exemplo da pessoa investida em cargo público sem concurso público, qual atua como se servidor o fosse. Todos os atos administrativos, por aparentarem legalidade, serão considerados válidos, não podendo serem anulados pelo fato de vício de investidura, já que existiu a atuação pública com aparência de legalidade.

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  31. Por força do art. 37, II, da CF, como regra, a investidura em cargo ou emprego público é privativa daquele aprovado em prévio concurso público, norma a consagrar o aspecto formal do vínculo que se estabelece entre a Administração Pública e o agente investido.
    Sucede que em determinadas ocasiões há vulneração dos aspectos formais do ingresso, situação que implica a declaração de nulidade do vínculo e enseja o instituto do agente de fato, ou seja, aquele que exerce a função pública, em que pese o vício do vínculo estabelecido com o Poder Público.
    Em razão do princípio da segurança jurídica (art. 5º, caput, da CF), fundamento do instituto, os atos praticados pelo agente de fato reputam-se válidos em relação à Administração Pública e aos particulares que com ela se relacionem, entendimento que ressoa da jurisprudência tanto do STF, quanto STJ.
    Assim, como regra geral, não é dada à Administração Pública a faculdade de anular os atos praticados pelo agente de fato, de modo a prevalecer a segurança jurídica em face do princípio do concurso público na ponderação de interesses, ressalvada a possibilidade de retirada nos casos de má-fé do beneficiário.
    Exemplifique-se a concessão de benefício previdenciário por parte do INSS por servidor público investido no cargo após o prazo de validade do concurso, maculada a nomeação, mas não o ato praticado.

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  32. O instituto do agente de fato se refere a situações nas quais o agente público esteja no exercício da função pública de forma ilegal. Exemplo dessa situação seria o caso de um agente investido em função burlando a regra constitucional do concurso público. por isso fala-se em agente de fato, uma vez que exerce a atividade sem que haja fundamento jurídico para tanto.
    Em razão da falta de atribuição ou competência para desempenhar a função exercida pelo agente de fato, a questão que exsurge é sobre a validade ou não dos atos por ele praticados. Nesse contexto, sustenta-se que, em razão do princípio constitucional da impessoalidade, expresso no art. 37 da Constituição Federal (CF), tais atos são, a priori, válidos. Isso porque, a impessoalidade da Administração Pública se soma à Teoria do Órgão para explicar que os atos praticados pelos agentes públicos não são expressões pessoais, mas da própria administração (imputação), o que ocasiona na sua presunção de legitimidade quando tal agente aparenta exercer adequadamente a função (teoria da aparência).
    No entanto, é certo que a própria administração pública, fundada do seu poder de autotutela pode rever tais atos e anulá-los caso eivados de nulidade/ilegalidade insanáveis, considerando não ter havido atuação estatal. Dessa forma, não é o instituto do agente de fato que, por si só, acarreta a nulidade dos atos praticados.

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  33. Considera-se agente de fato o indivíduo em exercício num cargo cuja investidura esteja maculada por um vício, ante a ausência de preenchimento de algum requisito legal para tanto, como, por exemplo, a aprovação em concurso público.
    O instituto em questão fere o princípio administrativo da moralidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, já que a Administração Pública deve ter o seu quadro composto apenas por aqueles que tenham preenchidos os requisitos legais, já conhecidos da população, que, assim, poderá fiscalizá-los, além do princípio da segurança jurídica, uma vez que os atos praticados, maculados pelo vício da incompetência, via de regra, serão nulos.
    Isso porque, devido ao poder-dever de autotutela da Administração Pública, os atos praticados por seus agentes, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, como ocorre no caso de vício no elemento competência, devem ser anulados, porque deles não se originam direitos.
    Não obstante, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé do administrado, além da presunção de veracidade dos atos administrativos e, em especial, diante da aparência de legalidade dos atos praticados por um agente de fato, estes serão reputados válidos, se por outra razão não estiverem viciados.

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  34. Agente ou funcionário de fato é o particular que, não investido em cargo público, age como se servidor público fosse, desempenhando função pública com o intuito de atender ao interesse público. Se subdividem em agentes putativos e agentes necessários. Este é o particular que age por conta própria, sem nenhum vínculo com a Administração Pública, em tempos de calamidade pública e emergência, como no caso de resgates durante enchentes. Aquele é o agente que foi investido em cargo público, porém a sua investidura contém algum vício. É o particular investido em cargo público, por decisão liminar da justiça durante concurso público, porém, quando da decisão, após já ter atuado em nome da Administração, resolve-se que de fato não foi aprovado no certame.
    No que se refere aos atos praticados por agentes necessários, são considerados válidos, não devendo ser anulados, tendo em vista que atendem ao interesse público e suprem ou complementam a falta da atuação estatal, de forma excepcional, com base no princípio eficiência. Esse agente só responde pelos danos causados caso a sua atuação busque benefício próprio, e não o interesse público, ante a indisponibilidade do interesse público.
    Com base na teoria da aparência, os atos do agente putativo também são considerados válidos, não devendo ser anulados, tendo em vista a investidura, ainda que eivada de vício, em cargo público, com aparência de legalidade. Isso ocorre em razão da segurança jurídica. O Estado se responsabiliza pelos danos causados por atos do agente putativo.

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  35. Os agentes públicos de fato são particulares que, malgrado não possuírem vínculo jurídico válido com o Poder Público, desempenham funções públicas a fim de satisfazer o interesse público.

    Nesse esteio, esses agentes podem ser classificados em (i) agentes de fato putativos e (ii) agentes de fato necessário. Com efeito, os primeiros exercem a função pública em situação de normalidade e aparentam gozar de vínculo com o Estado. Exemplifica-se um agente que cumpriu os requisitos da aposentadoria compulsória e continuou em exercício funcional.

    Já os agentes de fato necessários são aqueles que exercem determinada função pública em um contexto de fatos extraordinários. Um exemplo é um particular que voluntariamente auxilia vítimas de catástrofes naturais ou em uma hipótese de calamidade pública.

    Observa-se que essa distinção ganha relevo no que concerne à imputação de responsabilidade civil do Estado, uma vez que, com fulcro na teoria da aparência e na boa-fé do administrado, eventuais danos perpetrados por agentes putativos ensejam o dever de reparação pelo Poder Público. Quanto aos necessários, não há responsabilidade estatal, pois não se aplica a teoria da aparência.

    Salienta-se que não há que se confundir com o crime de usurpação de função pública (art. 328 do CP), porquanto esse tipo penal se lastreia na má-fé do usurpador, sendo considerado como ato administrativo inexistente. De outro lado, o agente público de fato está de boa-fé, o que denota presunção relativa de validade do ato administrativo, em que exsurge a possibilidade, no exercício da autotutela, de anulação pela Administração Pública ante eventual ilegalidade do ato.

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  36. Inicialmente cumpre informar que os agentes públicos são todos aqueles que exercem uma função pública, ainda que de forma transitória e sem remuneração.
    Pois bem, no que tange aos agentes de fato, são assim consideradas por terem sido investidos na função pública em desacordo com o ordenamento jurídico.
    Por exemplo, cônjuge do prefeito investido em cargo público com violação da sumula vinculante 13, do nepotismo.
    No entanto, mesmo sendo uma investidura contraria ao ordenamento jurídico, essa pessoa será considerada um agente de fato. Logo, em razão do principio da segurança jurídica, seus atos serão considerados válidos, desde que obedeça aos requisitos e atributos do ato administrativo.

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  37. O instituto do agente de fato se constitui em uma situação em que determinado agente desempenha uma função pública como representante do Estado de forma típica. Contudo, tal agente, apesar de exercer tais funções, não preencheu, necessariamente, os requisitos basilares para constituição deste direito.
    Essa conduta perpetrada pelo agente público, apesar de gerar grandes controversas, é amparada com base nos princípios da supremacia do interesse público e na validade e conveniência dos atos processuais praticados pelo Estado na pessoa do agente público que está no exercício da função.
    Nesse passo, consoante disposto na Súmula 473 do STF, os atos praticados pelo agente em tal posição poderão ser considerados válidos, produzindo-se todos os efeitos necessários e decorrentes da conduta, tendo em vista a conveniência, a oportunidade, a continuidade e o interesse do serviço público. Todavia, a Administração Pública poderá anular os referidos atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais.
    Por fim, exemplificando-se, imaginemos que determinado agente impetra Mandado de Segurança visando assegurar um direito e com base na decisão liminar proferida passa a exercer as funções típicas da segurança pública, como Policial, praticando vários atos no exercício da função, mas, posteriormente, vem a ser exonerado, visto que a demanda veio a ser julgada improcedente.

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  38. Agente de fato trata-se de expressão comumente utilizada para caracterizar a pessoa cuja investidura em cargo ou função pública ocorreu de maneira irregular, isto é, maculada por algum vício, contudo esse ato mantém aparência de legalidade, ou seja, demonstra ser legítimo.
    A doutrina classifica tais agentes em duas categorias, quais sejam, agentes necessários e agentes putativos. Necessários são aqueles cujas funções são provenientes de situações excepcionais, como nas emergenciais. Já os putativos são os agentes que desempenham a função com a aparência de legítima, conquanto sua forma de investidura seja irregular. Ocorre no caso de pessoa empossada sem prévia aprovação em concurso público.
    Destaca-se que em virtude dos princípios da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legalidade dos atos administrativos, via de regra, esses atos são considerados válidos. Trata-se de uma decorrência da teoria do órgão, pois considera que o agente atua em nome deste. Importante esclarecer que essa validade não será aplicada para todo e qualquer ato, mas apenas para aqueles que tenham pelo menos aparência de legítimo, bem como seja editado por pessoa que se deva presumir ser agente público. Assim, fora desses casos não há que se falar em atuação da Administração.
    Por fim, salienta que não se deve confundir o agente de fato com o usurpador de função pública que é aquele que exerce a atividade por sua própria conta, tratando-se de ato inexistente e até mesmo passível de infração penal.

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  39. Os agentes públicos de fato são particulares que não possuem vínculo jurídico-administrativo válido com o Estado, embora atuem para a satisfação do interesse público. Não se confundem com o usurpador de função pública, pois este atua dolosamente para realizar um crime contra a administração pública. Os agentes de fato podem ser putativos, quando atuam com a aparência de servidor público, ausente situações calamitosas, como uma pessoa que não foi aprovada em concurso público, ou podem ser necessários, caso ajam face à emergências. Por exemplo, os particulares que socorrem pessoas soterradas. Quanto à validade de seus atos, os dos agentes putativos devem ser convalidados, podendo o Estado responder pelos danos causados, sob os auspícios da boa-fé dos administrados e fundado na teoria da aparência. Já os atos dos agentes necessário devem ser convalidados quando beneficiam terceiros de boa-fé. Cabe, entretanto, uma distinção, pois o Estado não poderá ser responsabilizado pelos atos dos agentes necessários, já que não caberá se falar em teoria da aparência. Apenas será possível a responsabilidade civil do Estado face à situação que demandou a atuação do agente necessário. Ilustra-se com a hipótese de agente necessário que, face à falta de energia, passa a organizar o tráfego de veículos em certa esquina.

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  40. Os agentes públicos de fato são particulares que não possuem vínculo jurídico-administrativo válido com o Estado, embora atuem para a satisfação do interesse público. Não se confundem com o usurpador de função pública, pois este atua dolosamente para realizar um crime contra a administração pública. Os agentes de fato podem ser putativos, quando atuam com a aparência de servidor público, ausente situações calamitosas, como uma pessoa que não foi aprovada em concurso público, ou podem ser necessários, caso ajam face à emergências. Por exemplo, os particulares que socorrem pessoas soterradas. Quanto à validade de seus atos, os dos agentes putativos devem ser convalidados, podendo o Estado responder pelos danos causados, sob os auspícios da boa-fé dos administrados e fundado na teoria da aparência. Já os atos dos agentes necessário devem ser convalidados quando beneficiam terceiros de boa-fé. Cabe, entretanto, uma distinção, pois o Estado não poderá ser responsabilizado pelos atos dos agentes necessários, já que não caberá se falar em teoria da aparência. Apenas será possível a responsabilidade civil do Estado face à situação que demandou a atuação do agente necessário. Ilustra-se com a hipótese de agente necessário que, face à falta de energia, passa a organizar o tráfego de veículos em certa esquina.

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  41. A investidura em cargo, emprego ou função pública demanda o preenchimento de certos requisitos legais, sendo que a Carta Política brasileira expressamente previu, como regra, a necessidade de prévia aprovação em concurso público, consoante disposto no artigo 37, incisos I e II da CF/88.
    Dessa forma, caso o agente exerça função pública sem que haja regular investidura, ou com a existência de algum impedimento legal, tem-se a figura do agente de fato ou agente putativo. É o caso, por exemplo, de servidor de determinado município que seja investido em cargo efetivo sem que tenha sido submetido à exigência do concurso público.
    Em que pese a irregularidade na investidura, será devido o pagamento dos salários durante o período em que o agente putativo laborou, pois entender de forma diversa seria admitir o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
    Os atos praticados internamente, ou seja, dentro da Administração Pública, podem ser objeto de anulação, em face da irregularidade na investidura.
    Contudo, os atos administrativos praticados perante terceiros devem ser convalidados, em razão da legítima confiança que geram nos administrados, tendo em vista a presunção de legitimidade dos atos praticados. Trata-se da aplicação da teoria da aparência, uma vez que a situação possui aparência de legalidade, de forma que a aplicação de tal teoria visa evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados pela falta de investidura legítima.

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  42. O instituto do agente de fato tem como fundamento o princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança legítima, bem como, a teoria da aparência.
    Neste sentido, ao particular, que é prestado o serviço público pelo agente de fato, a situação aparenta ter bases sólidas e confiáveis, de modo que confia que os atos praticados pelo agente são válidos e eficazes.
    Deste modo, tem-se entendido que, desde que não haja vícios a justificar e nem seja oportuno ou conveniente, os atos praticados pelo agente em comento devem permanecer no ordenamento jurídico, ainda que, posteriormente, o agente seja destituído do cargo. Essa situação se verifica na hipótese que é realizado a posse em cargo público em virtude de concessão de decisão judicial precária, a qual pode, posteriormente, ser alterado por decisão ulterior.
    Ainda que a situação do agente tenha se consolidado e tenha passado vários anos, a jurisprudência nacional tem se orientado pela não aplicação da teoria do fato consumado. Outrossim, o Poder Público não pode pleitear o ressarcimento dos vencimentos percebidos pelo agente, pois o provimento deste pleito importaria em enriquecimento ilícito do Estado.
    Destarte, ainda que durante o tempo de eficácia da decisão, o agente estava no exercício das funções públicas e seus atos vinculam a administração pública em decorrência da aplicação da teoria do órgão, pois entende-se que a vontade externada pelo agente é imputada ao órgão.

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  43. Considera-se agente do fato a pessoa cuja investidura ou exercício de cargo ocorreu com inobservância dos requisitos legais, como, por exemplo, a falta de titulação mínima para ingresso na carreira de professor universitário.
    Com efeito, o ingresso nos quadros da Administração Pública por quem não reúne as condições necessárias para tanto é ato ilegal. Por isso, deve ser invalidado com a maior brevidade possível, evitando-se que o agente do fato pratique atos administrativos viciados.
    Nessa ordem de ideias, vale lembrar que a Administração Pública possui o poder-dever de anular os atos que possuam vício de legalidade, por força do princípio da autotutela.
    No entanto, caso a investidura ou exercício ilegais perdurem por um longo período, a invalidação do ato restará inviável. Nesse caso, o princípio da legalidade cede passo aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica.
    Sem dúvida, como consequência destes dois princípios constitucionais, a Administração Pública deve atuar de modo coerente, sem frustrar as legítimas expectativas dos administrados.
    Assim, ao se omitir por muito tempo no dever de anular os atos ilegais, perde-se a possibilidade de fazê-lo, a fim de se preservar a higidez das relações jurídicas decorrentes do vício originário, que restou consolidado ante a inércia administrativa.

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  44. O instituto do agente de fato consiste na conservação dos atos praticados por quem atuou na condição de agente público quando, posteriormente, sua investidura seja invalidada. Exemplo disso é a nomeação de servidor público posteriormente declarada nula pelo Poder Judiciário, caso em que os atos administrativos praticados pelo servidor – como a emissão de uma certidão – manter-se-ão íntegros mesmo após a nulidade do ato.
    Nesse sentido, pontua-se que o instituto do agente de fato protege o princípio da segurança jurídica (artigo 5º, XXXVI, da CF), da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da proteção da confiança legítima, corolário da boa-fé objetiva. Nessa linha, não é razoável exigir do administrado que perquira a real legitimidade do agente público quando necessitar da tutela da Administração Pública. Outrossim, a invalidação do ato certamente geraria mais danos sociais do que sua manutenção, de sorte que a conservação do ato resguarda o interesse público primário.
    Na sequência, observa-se que os atos praticados pelo funcionário de fato são considerados existentes, válidos e eficazes, sendo aptos a produzir todos os efeitos que seriam produzidos se o agente fosse legítimo. Não obstante, tais atos podem ser anulados nas mesmas hipóteses que o seriam se fossem praticados por agente estatal, isto é, caso ocorram vícios nos elemesntos finalidade, forma, motivação ou objeto, nos termos do artigo 2º da Lei n. 4.717/65.

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  45. A prática de atos pelo agente de fato - não investido na função, ou investido de forma irregular - é válida no casos em que se aplica a teoria da aparência.
    Isto é, não se declara a nulidade do ato se o agente que o praticou aparentava regular exercício da função, bem como se o ato é válido nos demais aspectos e inexiste fraude ou má-fé dos interessados.
    Embora não uniforme ou sistematizada a disciplina legal do regime jurídico dos atos administrativos, tal teoria pode ser facilmente extraída dos principais diplomas normativos. Por exemplo, a Lei da Ação Popular estabelece que o vício de competência é causa de nulidade, art. 2º, alínea a. Porém, uma leitura atenta do caput do mesmo artigo permite concluir que, além de falta de atribuição do agente para prática do ato, é necessário que o ato seja lesivo – “são nulos os atos lesivos...”.
    Tal interpretação mostra-se consentânea, também, com o princípio da eficiência, art. 37 caput da CRFB. No mesmo sentido é o art. 55 da Lei 9.784/99, que permite a convalidação dos atos quando o vício é sanável, ou seja, quando inexiste prejuízo para terceiro ou para Administração.

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  46. Em direito administrativo, o agente ou funcionário de fato é aquele que exerce as funções e as atribuições alusivas a determinado cargo da Administração Pública, porém sua investidura se encontra irregular, seja porque nunca preencheu todos os requisitos exigidos para aquele cargo, como por exemplo quando não se tem o nível de escolaridade ou a idade exigida, seja porque deixou de preenche-los, como por exemplo quando se continua em exercício, mesmo atingida a idade da aposentadoria compulsória.
    Importante ressaltar que a supramencionada situação não se confunde, em absoluto, com o usurpador de função, que é aquele que se faz passar por funcionário público, não tendo havido qualquer espécie prévia de investidura. Neste caso, a pessoa comete o delito previsto no artigo 328 do Código Penal, sendo todos os atos por si praticados considerados inexistentes.
    Na primeira hipótese, por outro lado, e segundo a teoria da aparência, os atos praticados pelo funcionário de fato serão, em regra, considerados válidos, tendo em vista os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, sendo certo que o referido funcionário irá, inclusive, ser remunerado, objetivando-se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública.
    Cumpre salientar, por fim, que caso o ato praticado pelo funcionário de fato contenha outro vício que não a sua incompetência ou não seja conveniente ou oportuno para a administração é evidente que deve/pode ele ser anulado ou revogado respectivamente por motivo diverso, respeitados os direitos adquiridos.

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  47. A necessidade de execução de funções públicas faz com que o Estado invista determinadas pessoas na condição de agente público, que, regularmente investido, são denominados de agentes de direito. Todavia, existem agentes que, em caráter temporário ou permanente, desempenham tais funções sem que, para tanto, estejam regularmente investidos, sendo, nesse caso, intitulados de agentes de fato.
    A Administração Pública possui o poder-dever de autotutela, podendo, com isso, anular os atos ilegais, inclusive aqueles praticados por agente incompetente. Entretanto, em virtude da aparência de legalidade que o ato gera aos administrados e diante dos princípios da boa-fé e segurança jurídica, que encontram supedâneo no próprio princípio da moralidade administrativa (artigo 37 da CF, 2º e 40 Lei 9784 /99 e 116 da Lei nº 8.112 /90), os atos praticados por agente de fato poderão ser considerados válidos.
    Dito isso, tem-se, como exemplo, que a concessão de uma licença para realização de uma obra efetuada por um agente público irregularmente investido na função, em virtude da não apresentação do diploma de formação universitária exigido para o cargo, poderá não ser anulada já que poderá o estado apenas convalidar o ato administrativo anteriormente realizado.

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  48. Agente público de fato é o particular desprovido de vínculo jurídico válido com a Administração Pública e que, em nome desta, pratica atos para satisfação de interesses públicos. Em tal categoria se inserem os agentes putativos, que exercem a atividade pública com a aparência de normalidade, como se investidos fossem e os agentes de fato, que exercem funções públicas em situações emergenciais. Não se confundem com o usurpador de função pública, que mediante má-fé e maneira fraudulenta, passa a ocupar cargo público, sendo tal conduta rechaçada juridicamente, inclusive na esfera penal.
    A atuação do agente putativo tem como fundamento principiológico a boa-fé dos administrados. Via de consequência, aplica-se ao caso a teoria da aparência, em que se busca convalidar os atos praticados em situações de aparente normalidade e regularidade, podendo o efetivo agente público ou seu superior encampar o ato praticado pelo agente de fato, convalidando-o. Por outro lado, há a possibilidade de anulação dos atos praticados de pronto, vez que cabe a administração anular os atos eivados de legalidade, observado eventual prazo decadencial para sua anulação, que na Lei 9.784/99 é de 05 anos, salvo comprovada má-fé do terceiro beneficiado pelo ato.

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  49. Agentes públicos de fato são definidos como particulares que, sem que haja um vínculo válido com o Poder Público, praticam atos em nome do Estado e visando ao interesse público. São classificados em agentes de fato putativos e agentes de fato necessários.
    Nesse sentido, os agentes de fato putativos são aqueles que desempenham função pública com ares de legalidade, em circunstâncias normais e com aparência de servidores públicos. Há, contudo, algum vício no seu processo de admissão, como, por exemplo, na hipótese de anulação posterior de concurso público por ilegalidade.
    Em tais casos, os atos praticados são considerados válidos, em observância ao princípio da segurança jurídica, da boa-fé e da teoria da aparência. Ademais, a doutrina e a jurisprudência entendem que sua atuação atrai a responsabilidade objetiva do Estado.
    Lado outro, o agente público necessário é o particular que voluntariamente assume uma atuação em prol do interesse público, em caso de calamidade ou emergência. Cita-se, por exemplo, aquele que socorre vítimas de um desabamento, auxiliando o Corpo de Bombeiros. Apesar de também serem considerados válidos os atos por eles praticados, não se tem admitido a responsabilização do Estado, porquanto não se pode invocar a teoria da aparência.
    Destaca-se, por fim, que a Administração pode anular os atos ilegais por eles praticados, contanto que respeite o prazo decadencial de 5 anos para aqueles que decorram efeitos favoráveis para os administrados e que oportunize o contraditório e a ampla defesa do beneficiário.

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  50. O Agente de Fato é gênero do qual são espécies, o agente necessário e agente putativo, e tem suas bases fincadas no princípio da presunção de legitimidade dos atos Estatais.
    No que concerne ao agente necessário, vislumbrar-se sua ocorrência nas hipóteses de premente necessidade social, em que o indivíduo atua como verdadeiro agente público de direito, razão pela qual em face da excepcionalidade da situação, tem seus atos convalidados pelo Poder Público.
    Noutra vertente, o agente putativo é aquele que na crença de que se encontra devidamente investido em uma função pública, exerce naturalmente suas atribuições, fazendo exteriorizar, com base na Teoria da Aparência, a ideia de que é legítimo agente público em atuação.
    Com relação aos atos por ele praticados, na esfera interna da Administração, devem ser objeto de análise no que concerne aos elementos do ato administrativo, aferindo a viabilidade de mantê-los em estado de higidez.
    Quanto ao viés externo destes atos, tendem a ser ratificados pela Administração, notadamente quando os destinatários das manifestações são particulares de boa fé, a exemplo do que ocorre quando uma quitação tributária é fornecida por agente putativo dentro da repartição pública responsável pelo recolhimento da exação.


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  51. O agente de fato consiste em funcionário que, não obstante aparente situação de legalidade, foi investido no cargo, emprego ou função pública de forma irregular. É diferente, pois, do usurpador de função, quem não é, de qualquer maneira, investido, mas se apossa do exercício de atribuições próprias de um agente público (essa ação é crime; art. 328, CP).
    Nesses casos, os atos praticados pelo servidor público são considerados válidos, levando em conta que, quando o agente público atua, não é a pessoa do agente público quem pratica o ato, mas o próprio Estado. Esse é o fundamento da teoria do órgão, uma das decorrências do princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CF).
    Ademais disso, a partir da aplicação da teoria da aparência, tem-se segurança jurídica nas relações do Poder Público com os administrados, especialmente na parte subjetiva (princípio da proteção à confiança). Isso porque o cidadão espera e acredita que os atos emanados pela Administração Pública são válidos e serão mantidos e respeitados pelo próprio ente público e por terceiros. Com isso, tutela-se a boa-fé dos administrados e protege-se a moralidade na atuação administrativa.
    Como exemplo, cite-se o caso do servidor que é nomeado no cargo de analista judiciário, no qual é exigido o diploma de curso superior em Direito, sem possuir, contudo, tal requisito. Os atos administrativos eventualmente praticados pelo agente público não devem ser anulados, subsistindo seus efeitos perante os terceiros.

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  52. Agente de fato é aquele que, muito embora não seja agente público com investidura prévia e válida, exerce função pública de boa-fé, no intuito de atender ao interesse público. A doutrina o divide em duas categorias: agente de fato putativo e agente de fato necessário.

    Agente de fato putativo é aquele que exerce a função pública num contexto de normalidade, possuindo, portanto, a aparência de servidor público. Pode-se citar, como exemplo, um agente que trabalhe numa repartição pública sem ter sido previamente e validamente nomeado ou contratado pela Administração Pública. No caso do agente de fato, entende-se que, em razão da teoria da aparência e do princípio da boa-fé, os atos por ele praticados são válidos e devem ser, em regra, convalidados pela Administração, não podendo o particular ser prejudicado com a invalidação do ato. Além disso, o Estado pode ser responsabilizado pelos atos praticados por esses agentes.

    Agente de fato necessário, por sua vez, é aquele que atua em situações de urgência ou calamidade. Imagine-se, por exemplo, alguém que, diante de uma forte enchente, aparece como voluntário para auxiliar o poder público a prestar socorro às vítimas. Também nesse caso, em homenagem à boa-fé dos cidadãos beneficiados pelos atos praticados, tais atos são válidos e devem ser, em regra, convalidados, e não anulados. Todavia, ressalva-se que não é cabível a aplicação da teoria da aparência neste caso, de forma que não cabe responsabilizar o Estado por eventuais danos praticados por esses agentes.

    Por fim, não se pode confundir o agente de fato, que, como visto, pratica atos que, em regra, são válidos, com a usurpação de função, na qual o agente, de má-fé, simula atuar na condição de agente público, com o intuito de extrair vantagem ilícita daquela situação. Os atos praticados, nesse caso, são inválidos, podendo, inclusive, se configurar como crimes.

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  53. O agente público “de fato” ou “agente putativo” é aquele que pratica atos administrativos válidos a despeito de ser nula ou inexistente sua investidura no cargo ou função.

    A tese em comento possui amparo na teoria do órgão ou da imputação volitiva, segundo a qual a vontade manifestada pelo agente público no exercício de suas funções pertence à própria Administração a que se vincula, e não ao servidor irregularmente investido, à luz do princípio da impessoalidade. O entendimento prestigia ainda o princípio da proteção à confiança legítima, derivado da segurança jurídica, preservando as expectativas criadas nos administrados a partir de atos editados com a total aparência de legalidade, estabilizando as relações sociais.

    Justamente porque os atos praticados pelo agente de fato são presumidos válidos, não há que se falar em anulação dos atos de que decorreram efeitos favoráveis a administrados, ainda que dentro do prazo decadencial de cinco anos do art. 54 da Lei nº 9.784/99, salvo comprovada má-fé. Imagine-se um conciliador judicial investido em cargo efetivo sem a prévia aprovação em concurso público: em que pese sua condição de agente público padecer de nulidade absoluta, não devem ser anuladas as autocomposições extrajudiciais firmadas, salvo comprovada má-fé dos beneficiados.

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  54. No Direito Administrativo brasileiro, a teoria do agente público de fato é aquela em que, embora eivada de vícios na investidura, a situação guarda aparência de legalidade, existindo, portanto, um vínculo legítimo entre o Estado e o agente público na referida modalidade, diferentemente da usurpação de função pública, em que não há investidura ou qualquer vínculo com o poder público, sendo os atos praticados considerados inexistentes, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.

    O agente público de fato pode se caracterizar como "necessário" ou "putativo", sendo o primeiro aquele que executa atividades excepcionais em colaboração com o Poder Público, como se fossem agentes de direito, enquanto que o segundo desempenha atividade pública sustentado na presunção de legitimidade, embora sua investidura não tenha observado o procedimento legalmente exigido. Em ambas as hipóteses, ressalvada a má-fé, o agente de fato perceberá remuneração, pois prestou, efetivamente, o serviço.

    A teoria do agente de fato é lastreada pelos princípios da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica, da presunção de legalidade dos atos administrativos e, ainda, pelo superior interesse público, de modo que, embora os atos administrativos praticados pelo agente de fato possam ser questionados no âmbito interno da Administração Pública, externamente devem ser convalidados, visando a evitar que terceiros de boa-fé sejam prejudicados com a frustração de suas expectativas legítimas. De toda sorte, caso o agente de fato tenha causado danos a terceiros de boa-fé, a responsabilidade civil de indenizar recairá sobre o Estado.

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  55. A Constituição Federal a partir do Art. 37 regula a Administração Pública com seus princípios e mandamentos basilares para a produção da atividade administrativa. Um deles é a investidura em cargo ou emprego público decorrente de concurso público, ou mesmos aqueles nomeados e exonerados sob o primado ad nutum, ou seja, que preencham cargos de confiança ou função de confiança. O conceito de agente público pode ser verificado em diversos diplomas a exemplo no Código Penal Art. 327, Lei 8.112, Lei 8429/92, Lei 9784/99 entre outros
    Ocorre que em muitos casos não se segue o procedimento regular de investidura, e há algum tipo de vício ou mesmo qualquer desconstituição da investidura seja de ordem administrativa ou judicial. A atuação do agente de fato perante terceiros aplica-se o princípio da boa-fé, da segurança jurídica. Pode-se também elencar a teoria da aparência na qual o terceiro de boa-fé não pode ser prejudicado por conta de um defeito ignorado. A exemplo agente não investido formalmente na função, prestadores de serviço contratados pela Administração que realizam atos administrativos em nome da Administração.
    A respeito de anulação dos atos administrativos, temos que ter em mente o entendimento das Súmulas do Supremo Tribunal Eleitoral 346 e 473 que dispões sobre a revogabilidade do ato administrativo por conveniência e oportunidade e anulação do ato administrativo por ilegalidade. Diante disso, os atos praticados pelo agente de fato somente serão anulados se forem ilegais.

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  56. Entende-se por agente de fato a pessoa irregularmente investida em cargo público e que pratica atos administrativos em nome da administração, sem deixar rastro para os administrados duvidar de sua regularidade formal.
    Devido os atos praticados pela administração estarem respaldados no princípio da impessoalidade, estampado no artigo 37 da Constituição Federal, na presunção de legitimidade e veracidade, que é um dos atribuídos que reveste os atos administrativos, bem como na teoria da aparência do agente público, tem prevalecido na doutrina e jurisprudência pátrias que os atos praticados pelos agentes de fato produzem todos os efeitos jurídicos daqueles praticados pelos agentes regularmente investidos em cargo público.
    Adotar como regra a concepção de que os atos administrativos praticados pelos agentes de fatos são invalidados seria um contraste com os princípios da segurança jurídica, razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, estabelecidos expressamente no artigo 2º da Lei 9.784/1999.
    Contudo, o princípio da autotutela proporciona que a administração realize o controle dos próprios atos administrativos, podendo anulá-los, quando eivados de vícios de ilegalidade ou revoga-los, por conveniência e oportunidade, sendo este, inclusive, o entendimento estampado na súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.
    Por Daniel Santana

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  57. José Edson de Santana Júnior2 de março de 2021 09:48

    O artigo 2º da Lei 8.429/92 conceitua agente público como sendo todo aquele que exerce, mesmo que de forma transitória ou sem remuneração, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Por sua vez, reputa-se agente de fato aquele que não dispõe de correta investidura, mas, mesmo assim, exerce função pública e faz as vezes do estado.
    O agente de fato não se confunde com o usurpador de função. Este último está tutelado pelo artigo 328 do Código Penal e seus atos são tidos como inexistentes. O funcionário de fato, por seu turno, pode ser putativo ou necessário. No primeiro caso, existe algum vício no provimento do servidor que o impede de exercer o cargo, emprego ou função pública. É a situação da pessoa aprovada em concurso para um cargo de nível superior, mas que não dispõe dos requisitos para tanto. A segunda hipótese é o particular sem investidura que auxilia o Poder Público em determinadas situações. Como exemplo, cita-se o cidadão que ajuda o corpo de bombeiros numa questão emergencial.
    Neste contexto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm admitido a validade dos atos praticados pelo agente de fato. Como fundamentos estão a teoria da imputação, segundo a qual tais atos devem ser imputados à pessoa jurídica a qual representam, bem como a teoria da aparência, pois não seria razoável exigir do particular conhecimentos prévios acerca da investidura do agente. Esta última, inclusive, encontra respaldo no princípio da segurança jurídica, especialmente no que se refere à proteção da confiança do indivíduo.
    Por fim, é de se lembrar que a manutenção dos atos praticados pelo agente de fato tem como objetivo, dentre outros, proteger todos aqueles que estejam de boa-fé. Logo, é possível que a Administração Pública anule atos que beneficiem terceiros de má-fé, não tendo que se falar, aqui, em violação à segurança jurídica justamente por inexistir expectativa legítima de direito.

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  58. O agente de fato é um instituto jurídico reconhecido pela doutrina administrativista, o qual é definido como um particular que atua no exercício de uma função pública desprovido de investidura nos moldes da lei.
    Em regra, a incompetência do agente público gera nulidade do ato administrativo por ele praticado, devendo ser exercido o poder-dever de autotutela da Administração Pública, anulando o ato, sem prejuízo da sindicância jurisdicional quanto ao Princípio da legalidade.
    Ocorre que há necessidade de se observar certos postulados basilares do Estado de Direito como a Segurança Jurídica, a Boa-Fé e Confiança, que são corolários da moralidade administrativa, princípio expresso no art. 37 da CF.
    Nesse diapasão, deve-se fazer uma ponderação entre normas principiológicas, sendo forçoso concluir que os atos praticados por agente de fato, em decorrência de sua aparência de legalidade, não são nulos, não podendo frustrar a legítima expectativa do particular ou ofender um direito adquirido.
    Portanto, é entendido como válido o ato praticado por agente de fato, com a ressalva daqueles eventualmente praticados com má-fé decorrente de conluio, fraude ou simulação, em homenagem aos preceitos normativos da Boa-fé e Segurança Jurídica.

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  59. É chamado de agente de fato a pessoa física que pratica atos típicos de agente público, prestando serviço público como se assim o fosse, mas em verdade não é validamente constituído como tal. É o caso de servidor público não aprovado em concurso.
    A teoria do agente público de fato trata dessa situação, de forma que apesar de o agente não estar validamente investido em cargo público, existe a aparência de legalidade da situação.
    De acordo com o nosso ordenamento jurídico vigente, os atos praticados por agente de fato que não estejam em desconformidade com a lei e não prejudiquem terceiros serão considerados válidos. Isso ocorre por conta do princípio da impessoalidade, que prevê que os atos praticados por agentes são oriundos da Administração Pública e não do agente pessoalmente. Ademais, o princípio da legalidade dos atos administrativos pressupõe que o ato praticado pela Administração é válido até que seja provado o contrário, sendo essa uma presunção “juris tantum”. E, ainda, o princípio da boa-fé tem um grande papel nesse caso, pois a Administração deve honrar a boa-fé de seus administrados, que acreditaram estar perante um agente público regular, protegendo a segurança jurídica.
    No entanto, caso seja constatada a ilegalidade do ato, desde que essa não esteja unicamente ligada à competência e não puder ser justificada sua validade, a Administração tem o poder-dever de anular o ato.

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  60. O funcionário de fato consiste na investidura do agente de maneira irregular, mas que aparenta legalidade. Trata-se das hipóteses de inobservância do art. 37, I da CF/88 que determina que os cargos, empregos e funções serão acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e do inciso II do mesmo dispositivo que exige prévia aprovação em concurso público para acesso aos cargos, funções ou empregos públicos.
    Nesse sentido, pode-se exemplificar o agente que realiza concurso e é investido no cargo sem possuir diploma superior exigido em lei ou o agente que é investido sem realizar o prévio concurso para acesso ao cargo.
    Segundo doutrina majoritária, com respaldo jurisprudencial, os atos praticados por funcionário de fato são válidos, tutelando-se, assim, o princípio da aparência, da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança dos administrados, além da existência do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos que vigora em nosso ordenamento jurídico. Destaca-se que os atos administrativos praticados por funcionário de fato são atos com vício de competência, logo, sanáveis segundo a maioria da doutrina.
    Entretanto, embora a validade de tais atos seja a regra, a Administração Pública, lastreada no seu poder de autotutela (art. 53, Lei 9784/99), poderá anular os atos praticados por funcionário de fato se essa solução for necessária para proteger o interesse público, devendo, em tais casos, observar o prazo decadencial de 5 anos caso do ato decorra efeitos favoráveis para seus destinatários, a exemplo de uma licença para construir concedida por funcionário irregularmente investido.

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  61. Agente de fato é a pessoa que exerce cargo ou função pública, mas não foi regularmente investida.
    Segundo a teoria do órgão, os atos praticados pelos agentes públicos são considerados praticados pelos órgãos estatais, logo imputados ao Estado por uma imputação volitiva. Assim, com base na teoria da aparência, na boa-fé do destinatário do ato, na presunção de legalidade atos administrativos e na segurança jurídica consideram-se válidos os atos praticados pelo agente de fato.
    Para a teoria da aparência, o ato somente será considerado válido se houver aparente legitimidade do agente. Nesse sentido, a pessoa que por sua conta decide exercer função pública, quer dolosamente (usurpador de função), quer em situação de emergência, não é considerada agente de fato, porque é evidente que tal pessoa não age em nome do Estado.
    Um exemplo de agente de fato seria o servidor que fora empossado e posteriormente houve a declaração de nulidade do concurso público.

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  62. Considera-se agente de fato, aquele que em que a investidura no cargo, ou no seu exercício possui algum vício. Como por exemplo a falta de idade para o exercício do cargo, ou a falta da formação universitária exigida para o cargo entre outras hipóteses. Possuindo sua base principiológica nos postulados da segurança jurídica e da boa-fé.
    Entretanto como regra o poder-dever de autotutela da administração impõe o dever de anulação dos atos ilegais e a possibilidade de revogação de atos inconvenientes e inoportunos.
    Cabe esclarecer que a competência é um elemento vinculado de todo ato administrativo, logo como regra se praticado por agente incompetente, o ato deverá ser anulado.
    Contudo no caso do agente de fato, em razão da aparência de legalidade, e visando a proteção da segurança jurídica e da boa-fé do administrado, os atos praticados pelo agente de fato serão considerados válidos.

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  63. O Estado para se fazer se faz presente no mundo jurídico por meio dos agentes públicos, que atuam em nome da Administração Pública, manifestando sua vontade, como verdadeiros prepostos estatal. Caso uma pessoa exerça uma função pública investido de forma irregular, mas com aparência de legalidade teremos o que a doutrina denominou de agente de fato.
    Apesar do agente de fato não ter um vínculo jurídico válido com a Administração Pública, em razão do princípio da aparência de legalidade do ato administrativo, somando com os princípios da boa-fé dos administrados e da segurança jurídica, os atos por ele praticados são considerados válidos pela doutrina e jurisprudência, se não houver outra circunstância que o invalide.
    Assim, tendo em vista a aparência de legalidade, o eventual reconhecimento de irregularidade na investidura não tem o condão de imputar qualquer vício aos atos praticados no exercício da função de fato. Em regra, a Administração Pública tem o dever de anular os atos eivados de vícios, porém essa invalidação deve ser relativizada em prol de se evitar prejuízos a terceiros de boa-fé, conforme já entendeu o STF. Um exemplo seria o caso de uma Carteira de Habilitação Nacional expedida por um funcionário que para assumir o cargo público no órgão de trânsito entregou diploma de curso superior falso. Não seria justo com o administrado ter sua CNH anulada quando o ato aparentava ser legal.
    Porém, apesar dos atos praticados pelo agente de fato ser considerado válido, a sua investidura no cargo deve ser invalidade. Mas os valores auferidos a título de remuneração pela pessoa não precisam ser restituídos aos cofres públicos, uma vez que houve prestação de serviço, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

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  64. O funcionário de fato é o agente que ingressou no serviço público por meio de uma investidura irregular. Se decorreu da boa-fé (quando o agente ignorava o vício), não precisará restituir ao erário o que houver percebido a título de remuneração. Os atos praticados por tal agente são tidos como válidos, pois, em atenção à teoria do órgão (por meio da qual há imputação da vontade manifestada pelo agente ao órgão) e aos princípios da aparência, da proteção da confiança, da segurança jurídica e da presunção de legalidade, resguardam-se os direitos dos administrados eventualmente atingidos pela atuação funcional do agente de fato. Na colisão entre legalidade e segurança jurídica, optou-se pela segunda. Vale dizer, contudo, que, havendo algum vício insanável, tais atos podem ser anulados, como ocorreria com qualquer outro.

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  65. Ana Paula Sá Motta2 de março de 2021 18:17

    O agente de fato é o agente público cuja investidura no cargo, emprego, ou função contém vício que macula a sua legalidade. Importante destacar que a caracterização do agente de fato não ocorre nas hipóteses em que há má-fé do agente, uma vez que esta é incompatível com os princípios da confiança e da boa-fé, que norteiam o instituto.
    Além disso, o agente de fato se baseia no princípio da aparência, sendo certo que os atos praticados pelo agente de fato aparentam ser desprovidos de vícios e plenamente eficazes, de forma que terceiros não têm condições de perceber se tratar de um agente de fato cuja investidura contém vício.
    Nesse contexto, pode-se afirmar que os atos praticados pelo agente de fato são válidos perante terceiros de boa-fé, justamente em razão dos citados princípios da aparência, da confiança, da boa-fé, além do princípio da segurança jurídica. Ademais, tais atos não são passíveis de anulação pela Administração Pública por esse motivo, podendo ser convalidados, tendo em vista que o vício recai sobre o elemento “agente competente”.
    Cita-se, como exemplo, um sujeito aprovado em concurso público que tenha sido nomeado, apresentado os documentos necessários, tomado posse e entrado em exercício e que, algum tempo depois, constata-se que ele não comprovara devidamente um dos requisitos para sua investidura que ele acreditava preencher corretamente ou o caso do servidor que, mesmo suspenso de suas funções, continua a exercê-las.

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  66. Um dos requisitos para a validade do ato administrativo consiste na competência do agente que pratica o ato. A competência, nesse sentido, diz respeito ao plexo de prerrogativas e atribuições legalmente conferidas a um determinado agente público, que age em nome da Administração Pública perante terceiros. Faltando, ao agente, competência para a prática do ato administrativo, ele será, via de regra, nulo (art. 2º, “a”, Lei 4.717/65).
    É nesse contexto em que se insere a ideia de agente de fato, expressão esta que designa o sujeito que, embora não esteja regularmente investido no exercício da função pública e, portanto, não detenha efetiva competência para tanto, pratica determinado ato administrativo, apresentando-se perante terceiros de boa-fé, administrados, como se detivesse tal condição (de agente público).
    Embora o ato administrativo praticado pelo agente de fato seja, em princípio, nulo, por faltar-lhe o requisito de validade consistente na competência do sujeito, a doutrina e a jurisprudência ressalvam a possibilidade de que o ato em questão, não obstante seu vício, seja mantido em favor de terceiros de boa-fé que usufruíram dos efeitos decorrentes do ato.
    Essa solução decorre da aplicação da teoria da aparência e do princípio da confiança, haja vista a aparência de regularidade da atuação do agente de fato perante o administrado de boa-fé, bem como a confiança por este depositada na Administração Pública ao aceitar como válido o ato administrativo exarado.

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  67. A disciplina dos atos administrativos traz como um dos elementos ou requisitos a competência, que se traduz, em síntese, na investidura legal do agente para a prática de atos administrativos, em não se encontrando nesta posição, ou seja, ilegalmente investido do poder público teremos a figura jurídica do agente de fato.
    Diante do atributo da presunção de legitimidade, in casu, mesmo em conflito com o princípio da legalidade os atos praticados por este agente estarão aptos a surtir efeitos ocorre, portanto, a estabilização dos efeitos dos atos privilegiando-se os princípios da segurança jurídica, da confiança e proteção da boa-fé, havendo em certo grau mitigação da legalidade diante do caso concreto, preservadas as expectativas legítimas dos administrados quanto à investidura.
    Desta feita permanecem válidos os atos, não pela aplicação do instituto da convalidação, visto que seguem em sua constituição em desacordo com o ordenamento, mas pela estabilização de seus efeitos diante do imperativo presente na proteção da legítima confiança.
    Destarte, em face da ponderação dos princípios mencionados no caso concreto não será declarada a anulação, exceto se o interesse público melhor for atendido com sua decretação.

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  68. O instituto do agente de fato consiste na situação em que há um ocupante de cargo ou emprego público em exercício sem que tenha havido o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais necessários para a investidura. Isso pode ocorrer, por exemplo, nos casos de candidato aprovado sub judice em concurso público, em que ocorre nomeação a título precário e há superveniente decisão que a declara inválida.
    Nessa hipótese, tal como nas demais em que configurado o instituto, os atos praticados pelo agente de fato serão considerados válidos quando praticados de boa-fé, em atenção aos princípios da eficiência administrativa e da segurança jurídica. Aproveita-se, portanto, os atos administrativos do agente de fato como se tivessem sido praticados por agente público regularmente investido no cargo ou emprego.
    É possível, todavia, haver a anulação de atos praticados por agente de fato se comprovada a má-fé do ocupante irregular do serviço público, se houver prejuízo à Administração ou ao administrado ou ainda se forem atos de competência exclusiva de órgão ou autoridade.

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  69. A teoria do agente público de fato prevê os casos em que particulares irregularmente exercem funções públicas em uma situação de aparente legalidade, podendo se investir de forma emergencial ou irregular.
    Neste contexto, a doutrina costuma distingui-los em voluntários (ou necessários) e putativos.
    Os agentes de fato voluntários são aqueles que exercem a função pública em situações normalmente emergenciais, auxiliando o poder público na contenção dos danos. A excepcionalidade da situação torna os atos lícitos.
    Por outro lado, os agentes de fato putativos possuem apenas a aparência de servidor público, sem o ser de direito, cuja investidura no cargo ou seu exercício esteja maculada por algum vício. É caso, por exemplo, do servidor que já atingiu a idade para aposentadoria compulsória, mas ainda atua.
    Desta forma, apesar de ser possível suscitar a nulidade de das ações praticadas pelo agente de fato putativo, a doutrina considera que os atos são válidos, não havendo sua anulação por vício de incompetência. Isto se dá, pois, dada a peculiar situação, verifica-se a necessidade de proteção do administrado de boa-fé e, assim, com base nos princípios da própria boa-fé, da segurança jurídica, da tutela da confiança legítima do administrado e da teoria da aparência, haverá a manutenção dos atos praticados pelo agente de fato.

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  70. O agente de fato é aquele que, apesar de não investigo regularmente na função pública, emite um ato administrativo tecnicamente inválido, em razão da ausência do elemento competência. Esse ato, entretanto, é considerado válido para fins de preservação de seus efeitos no mundo jurídico.
    Tal instituto, vale dizer, fundamenta-se no princípio da impessoalidade, pois o agente de fato era, ao tempo da prática dos atos, o agente investido regularmente na função e competente para tanto, aos olhos dos administrados e da própria administração.
    Ademais, ressalta-se que para que seja considerado válido pela administração o ato emanado do agente de fato deve ter obedecido aos demais elementos do ato administrativo (finalidade, forma, motivo e objeto), além de obedecer à proporcionalidade e à razoabilidade. Do contrário, o ato administrativo poderá ser anulado em razão de se tido como ilegal.

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  71. Pode-se afirmar que o instituto do agente de fato é um desdobramento dos princípios da boa-fé e da segurança jurídica. Assim, sendo o Estado garantidor de direitos, não pode admitir que as condutas perpetradas por agentes de fato possam implicar, por si mesmas, na nulidade dos atos administrativos. Atingido o propósito da norma, a Administração não poderia simplesmente reputar o ato ilícito, muito embora seja inexistente, inválido ou ineficaz, ainda mais quando voltado a assegurar direitos ao administrado de boa-fé.

    O argumento é reforçado pelos ditames da Teoria do Órgão que presume que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos/agentes que a compõe. De igual forma a Teoria da Aparência que reconhece eficácia a situações meramente aparentes, uma vez que, dada sua relevância, não podem ser ignoradas. Evidentemente, não será a qualquer ato aparente, desprovido de existência validade ou eficácia que se conferirão efeitos jurídicos. É preciso a verificação de um ato baseado em um erro gerado em virtude de confiança legítima. Este erro deve, portanto, ser justificável, invencível, uma vez que sustentado por suporte fático.

    Exemplificando, é o caso da pessoa que necessitando de uma certidão do Registro de Imóveis de sua cidade, toma posterior reconhecimento de que o titular do referido órgão o assumiu ilegalmente por herança e não através de concurso público. Ao documento por ele emitido, deverá ser reconhecida sua existência, validade e eficácia.

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