DIREITOS CONQUISTADOS PELA POPULAÇÃO LGBTQIA+ NO STJ E STF

Bom dia!

Neste 17 de maio, Dia Internacional Contra a Homofobia (International Day Against Homophobia), em memória à data em que o termo “homossexualismo” passou a ser desconsiderado, e a homossexualidade foi excluída da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, vamos falar um pouco das decisões do STJ e do STF que garantiram direitos à população LGBTQIA+. É a adaptação de um artigo maior que escrevi anteriormente para a revista da AMPPE (Associação dos Membros do MP de Pernambuco).

Um abraço e bom domingo!

Gus, 17/5/2020 (sou @diaskershaw no Instagram)

 

No Brasil, decisões judiciais têm promovido o reconhecimento de direitos da população LGBTQIA+, enquanto a legislação tem falhado no reconhecimento das demandas por igualdade. Assim, a via judicial tem se fortalecido como um meio de garantir direitos. Muitas dessas dificuldades se relacionam com a questão majoritária. Após a Constituição da República, de 1988, sobretudo nos últimos anos, percebe-se significativo avanço da jurisdição constitucional, assumindo o Poder Judiciário papel político de destaque em defesa das minorias. Nas palavras de Luís Roberto Barroso, “consistente em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais,”.

Hoje vou abordar direitos conquistados pela população LGBTQIA+ a partir de decisões do STJ e do STF.

1. Benefícios previdenciários.

Inicialmente, o primeiro avanço na garantia de direitos LGBTI foi no Direito Previdenciário, reconhecendo-se benefícios previdenciários aos companheiros nas uniões homoafetivas, até então carentes do necessário reconhecimento estatal.

Em meados de 2005, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp – Recurso Especial n. 395.904, decidiu pela possibilidade da concessão do benefício previdenciário de pensão por morte ao companheiro do de cujus.

2. União homoafetiva como entidade familiar.

Uma das mais importantes decisões, senão a mais relevante, do Supremo Tribunal Federal em relação a direitos da população LGBTQIA+ foi o julgamento da ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 (ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, Pub. DJe de 14-10-2011) que reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar.

O extenso acórdão da referida ADPF constitui verdadeira aula de democracia e direitos humanos. Dele, destaco os seguintes excertos:

“Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural.

Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.”

3. Adoção.

Representando outro grande passo contra o preconceito e a discriminação, desta feita realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, foi o julgamento do REsp – Recurso Especial n. 1.281.093 (REsp  1.281.093, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18-12-2012, Pub. DJe de 04-02-2013) assentando a possibilidade de que casais homoafetivos possam adotar.

Pela sua relevância, destaca-se o seguinte excerto do Acórdão:

A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe como corolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo, legalmente viável. Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira, também o é à fração homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados, em igualdade de condições, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, às restrições ou exigências da mesma lei, que deve, em homenagem ao princípio da igualdade, resguardar-se de quaisquer conteúdos discriminatórios.

4. O conteúdo discriminatório e pejorativo do art. 235 do CPM.

A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 291, de relatoria do Min. Roberto Barroso,  em face do art. 235 do Código Penal Militar a tipificar a conduta de nomen iuris  “Pederastia ou outro ato de libidinagem”.

A ADPF foi julgada parcialmente procedente. Destaco do acórdão o seguinte trecho:

“não foram recepcionadas pela Constituição de 1988 as expressões “pederastia ou outro” e “homossexual ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do art. 235 do Código Penal Militar, mantido o restante do dispositivo. Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados.”

5. Direito ao nome e identidade de gênero.

Questões importantes sobre o direito ao nome e a identidade de gênero foram enfrentadas tanto pelo Superior Tribunal de Justiça quanto pelo Supremo Tribunal Federal. Também aqui se pode observar teses ministeriais contrárias à proteção aos transexuais.

No ano de 2009, em decisão ainda tímida, mas progressista, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp – Recurso Especial n. 737.993 (REsp 737.993, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 18-12-2009) decidiu pela possibilidade de que transexual submetido a cirurgia de transgenitalização pudesse alterar seu prenome, substituindo-o por apelido público e notório. O relator da ação, Min. João Otávio de Noronha, assentou que não entender peor esta possibilidade seria “postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física, impedindo, assim, a sua integração na sociedade”.

Importante destacar a aprovação, pelo CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público, da Nota Técnica n. 8 de 15/03/2016, sobre a sobre a atuação do Ministério Público na proteção do direito fundamental à não discriminação e não submissão a tratamentos desumanos e degradantes de pessoas travestis e transexuais, especialmente quanto ao direito ao uso do nome social no âmbito da Administração Direta e Indireta da União, dos Estados e dos Municípios.

Em conclusão, afirma a referida Nota Técnica caber ao Ministério Público atuar para assegurar o direito fundamental de reconhecimento e à adoção de nome social (ou apelido público notório) em benefício da população LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexuais), mediante solicitação do interessado.

Noutro momento, já no ano de 2017, o Tribunal da Cidadania (STJ), volta à apreciação da temática, enfrentando àquela altura a necessidade ou não de cirurgia de transgenitalização para que se processem alterações no registro civil. No julgamento do REsp - Recurso Especial n. 1.626.739, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, decidiu-se que o direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4275, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, assim decidiu:

“ O Tribunal, por maioria, vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio e, em menor extensão, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin.”

6. Criminalização da homofobia, transfobia, etc.

No julgamento da ADO – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26, ajuizada pelo PPS - Partido Popular Socialista para que se declarasse a mora do Congresso Nacional em criminalizar a homofobia e, até que cumprido este dever, fosse utilizada a Lei Federal n. 7.716/1989 para repressão e punição das condutas, o STF acatou a tese da criminalização da homofobia.

Segue a decisão do STF:

O Tribunal, por unanimidade, conheceu parcialmente da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Por maioria e nessa extensão, julgou-a procedente, com eficácia geral e efeito vinculante, para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99; d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento,

7. Doação de sangue por LGBTQIA+

A mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal em proteção aos LGBTQIA+ foi a possibilidade de doação de sangue. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5543, por maioria de votos (7x4) o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucionais dispositivos de normas do Ministério da Saúde e da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) que excluíam do rol de habilitados para doação de sangue os “homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes nos 12 meses antecedentes".

Segue a decisão no julgamento:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 64, IV, da Portaria nº 158/2016 do Ministério da Saúde, e do art. 25, XXX, "d", da Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 34/2014 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e, parcialmente, o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 1.5.2020 a 8.5.2020.