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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 10 (DIREITO ADMINISTRATIVO) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 11 (DIREITO PENAL)

Olá meus amigos, bom diaaaaa! 

Eduardo quem escreve, tudo bem com vocês? Dia de SUPERQUARTA né? 

Lembram a questão última (SUPER 10/2019), eis: "Qual a diferença fundamental entre mera infração funcional administrativa prevista na Lei 8.112/90 e ato de improbidade administrativa punido nos termos da Lei 8.429/92". 20 linhas, times 12, com consulta a lei seca, 20 minutos (que devem ser anotados ao final da questão).

Essa foi uma das questões com menor percentual de acerto em Superquartas. Pouquíssima gente acertou e tocou no ponto que eu esperava. 

Aos escolhidos:

De acordo com a Lei 8.429/92, os atos de improbidade administrativa, praticados por qualquer agente público, servidor ou não, se dividem em atos que causam prejuízo ao erário, atos que importam enriquecimento ilícito, atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Quando praticados por servidores públicos, os atos irregulares ou ilegais, podem caracterizar tanto infração funcional, punida pela Lei 8.112/90, segundo a qual o servidor público responde pelos atos omissivos ou comissivos, dolosos ou culposos, praticados no desempenho do cargo ou função, que resultem em prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122), quanto improbidade administrativa, regulada pela já mencionada Lei 8.429/92.
A diferença fundamental existente entre a mera infração funcional administrativa, regulada pela Lei 8.112/90, e o ato de improbidade administrativa está na presença ou não do elemento subjetivo da desonestidade da conduta do agente, caracterizada pela má-fé e pela deslealdade, indispensável para a caracterização da improbidade administrativa. Neste sentido, tem-se que a mera infração funcional não caracteriza, necessariamente, ato de improbidade administrativa.

A diferença substancial entre uma mera infração funcional administrativa, prevista na Lei 8112/90, e um ato de improbidade administrativa, reside justamente na má-fé. Assim, a improbidade administrativa revela um grau de reprovabilidade maior, sendo, portanto, uma sanção político-administrativa, ao passo que a infração funcional é apenas uma sanção administrativa decorrente de um dever funcional.
Em sendo assim, o ato de improbidade administrativa exige a correspondência legal de que o ato importe enriquecimento ilícito (art. 9 da Lei 8429/92), lesão ao erário (art. 10 da Lei 8429/92), concessão indevida de benefício tributário (art. 10-A) ou, por fim, um atentado contra os princípios da administração pública (art. 11).
Ressalto que a má-fé não se confunde com o dolo, uma vez que existem modalidades de improbidade que admitem a culpa no elemento subjetivo da conduta, a exemplo dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.
Além disso, os atos de improbidade administrativa podem ser imputados a quem não é servidor público, ao contrário das infrações funcionais.
Conclui-se, pois, que a má-fé é elemento indispensável à imputação da improbidade administrativa, diversamente da infração funcional, que prescinde daquele elemento.

O grande destaque das respostas foi tratar do elemento má-fé, desonestidade que é necessária para a configuração de um ato como ímprobo. Uma conduta pode até ser infração administrativa, mas não será ato ímprobo se não há má-fé ou elementos de desonestidade (abrangendo inclusive a culpa grave). 

Uma dica: CITEM AS PALAVRAS CHAVES QUE O EXAMINADOR ESPERA. MÁ-FÉ E DESONESTIDADE ERAM FUNDAMENTAIS NESSA RESPOSTA. 

Muita gente entendeu a pergunta de forma inadequada, respondendo basicamente sobre as diferenças entre a punição na lei de improbidade e a punição por infração funcional. A pergunta, contudo, abordava a diferença, em essência, das infrações. O que a improbidade tem de plus em relação a infração funcional. 

Cuidado com isso: identifiquem a essência do que foi perguntado. 

Certo guerreiros? 

Vamos a nova pergunta, SUPER 11/2019: O QUE SE ENTENDE POR TEORIA DIFERENCIADORA DO ESTADO DE NECESSIDADE. 15 linhas, times 12, com consulta a lei seca, 20 minutos (que devem ser anotados ao final da questão).

Semana que vem trago as respostas. 

59 comentários:

  1. O Estado de Necessidade é, no Brasil, via de regra, causa excludente da culpabilidade, nos termos do art. 24 do CP. Adota-se a teoria unitária, segundo a qual a razoabilidade consistente na análise valorativa do bem sacrificado em vista do preservado, enseja o estado de necessidade justificante, afastando o crime.
    Por outro lado, caso o bem jurídico sacrificado tenha valor superior ao preservado não haverá exclusão da ilicitude, podendo haver apenas a redução da pena prevista o §2º daquele mesmo dispositivo.
    Para a teoria diferenciadora, contudo, deve-se reconhecer um estado de necessidade justificante (afasta o crime), mas também um estado de necessidade exculpante (afasta a culpabilidade). Este último se verifica quando ocorre o sacrifício de um bem jurídico mais relevante. Assim, aqui, haverá fato típico e antijurídico, mas não culpável ante a inexigibilidade de conduta diversa.
    Como se disse, em regra, o Brasil não adota a Teoria Diferenciadora, exceto no Código Penal Militar que a acolheu.

    Chandler Galvam Lube (cglube@hotmail.com)

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  2. Dentro da estrutura analítica do crime, segundo a teoria tripartida, encontram-se três elementos: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Entende-se por ilicitude a contrariedade do fato para com o ordenamento jurídico, não bastando que seja típico, mas também não pode existir qualquer norma que determine, incentive ou permita a sua prática.
    Dentre as causas de exclusão da ilicitude, há o estado de necessidade, verificado quando há dois bens jurídicos em perigo atual e um deles precisa ser sacrificado ante a impossibilidade de se proteger ambos. Quanto à natureza jurídica de referido instituto, a doutrina se divide entre teoria unitária e teoria diferenciadora. Para a teoria diferenciadora, se o bem jurídico protegido for de valor igual ou menor que o sacrificado, haverá a exclusão da culpabilidade, afastando-se a ilicitude apenas quando o primeiro for de valor maior que o segundo.
    Essa é a teoria adotada pelo Código Penal Militar em seu artigo 39. Contudo, o Código Penal comum adotou a teoria unitária, segundo a qual o estado de necessidade sempre excluirá a ilicitude e, quando o bem protegido for de menor valor, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 24, parágrafo 2º).

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  3. Conforme art. 23 do Código Penal, o estado de necessidade é uma das causas de exclusão da ilicitude da conduta, e pode ser abarcado por ele “quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” (art. 24).

    Há duas principais teorias que discorrem acerca dessa causa excludente de ilicitude, a Teoria Unitária e a Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade. Para a primeira, adotada pelo Código Penal, o estado de necessidade é “justificante”, ou seja, sendo o bem protegido de maior ou igual valor ao bem sacrificado, será afastada a ilicitude da conduta. Caso o bem protegido seja de menor valor, haverá apenas a diminuição de pena (art. 24, § 2º, CP).

    Já a Teoria Diferenciadora, adotada pelo Código Penal Militar, divide o estado de necessidade em justificante e exculpante. Quando o bem sacrificado for de menor valor, ficará caracterizado o estado de necessidade justificante, que excluirá a ilicitude da conduta. No entanto, se o bem sacrificado for de maior ou igual valor, incidirá o estado de necessidade exculpante, de modo que o agente terá excluída apenas a sua culpabilidade.

    Tempo: 18min

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  4. A teoria diferenciadora do estado de necessidade estabelece soluções jurídicas diversas para tal excludente, a depender da valoração do bem jurídico atacado em relação ao protegido. Para tal teoria, o estado de necessidade teria o condão de excluir a ilicitude quando o bem protegido fosse de menor valor que o atacado. Caso o bem atacado fosse de igual ou maior valor que o protegido, o estado de necessidade seria exculpante, descaracterizando, com isso, a culpabilidade do agente. Em contraponto, a teoria unitária do estado de necessidade preconiza que referida excludente afasta apenas a ilicitude, não a culpabilidade.
    O Código Penal brasileiro adota a teoria unitária, prevendo em seu art. 23, I, o estado de necessidade como excludente de ilicitude, e esclarecendo, em seu art. 24, que ele se aplica às hipóteses em que não era razoável o sacrifício do direito próprio ou alheio salvo pela ação do agente.
    Por seu turno, a teoria diferenciadora também encontra abrigo na legislação brasileira, no Código Penal Militar. Aludido diploma legal prevê, no art. 39, o estado de necessidade exculpante, quando o direito sacrificado é superior ao protegido. Ainda, o art. 43 do mesmo Código dispõe que o estado de necessidade exclui a ilicitude quando o mal causado é inferior ao evitado.

    13min37seg.

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  5. O estado de necessidade no direito brasileiro representa uma causa excludente de ilicitude, desta forma, é possível analisar tal excludente por meio de quatro teorias distintas, a adotada pelo Código Penal que é a unitária, a diferenciadora vinda do direito alemão, a teoria da equidade e a teoria da escola positiva.
    Como já mencionada, o artigo 24 do CP, adotou a teoria unitária, vez que a ilicitude é excluída quando o bem jurídico sacrificado é de valor igual ou inferior aquele que foi preservado, caso a lesão seja a bem jurídico superior, não será aplicada a excludente de ilicitude, apenas reduz a pena de um a dois terços, conforme art. 24, §2°.
    Já a teoria diferenciadora, subdivide o estado de necessidade em duas vertentes, de um lado o estado de necessidade justificante e de outro o estado de necessidade exculpante, naquele o bem jurídico sacrificado é de valor inferior ao que foi preservado, excluindo a ilicitude propriamente dita, enquanto no estado de necessidade exculpante, o bem jurídico sacrificado é de valor igual ou superior ao preservado, excluindo a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Contudo, tal teoria não se aplica ao direito penal brasileiro, tendo aplicação no direito alemão.

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  6. Na concepção doutrinária o conceito analítico de crime é constituído por três elementos: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, cuja tripartição se baseia na teoria da ratio cognoscendi: a análise de um elemento pressupõe a prévia análise do elemento anterior.
    No segundo elemento verificam-se as causas legais de exclusão da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito), bem como as causas supralegais de exclusão (consentimento do ofendido).
    O código penal adotou a teoria unitária na configuração do estado de necessidade (arts. 23, I e 24). Assim, no CP todo estado de necessidade é justificante afastando a ilicitude se o bem protegido é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo a ofensa.
    Em sentido diverso, o código penal militar (arts. 39 e 43) adotou a teoria diferenciadora na qual o estado de necessidade poderá ser justificante afastando a ilicitude quando o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende, ou o estado de necessidade será exculpante afastando a culpabilidade quando o bem defendido for de igual ou inferior valor que àquele afetado.

    TOTAL: 17 min

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  7. Dentre as hipóteses de exclusão da ilicitude da conduta, o art. 23, I, do Código Penal prevê o estado de necessidade, que consubstancia, nos termos do art. 24 do CP, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento para o sacrifício de um deles, a fim de se preservar o outro.
    Quanto à natureza jurídica do Estado de necessidade, a doutrina elenca duas teorias. Segundo a teoria unitária, para configuração da excludente de ilicitude, o bem jurídico sacrificado deverá ser de valor igual ou inferior àquele preservado, de modo a sobrelevar a razoabilidade da conduta do agente. Esta é a teoria adotada pelo Código Penal, conforme se nota da parte final do art. 24, caput.
    Por outro lado, a teoria diferenciadora se alicerça no princípio da ponderação de bens, diferenciando o estado de necessidade justificante, enquanto excludente de ilicitude, quando o bem jurídico sacrificado tem valor menor ou igual àquele preservado, do estado de necessidade exculpante, como excludente de culpabilidade, quando o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido.

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  8. A teoria diferenciadora (também conhecida como teoria da discriminação ou teoria dualista) tem sua gênese no direito alemão. A teoria diferenciadora é perfilhada pelo Código Penal Militar brasileiro, em seus art. 39 e 43.
    Não obstante, o CP brasileiro adota a teoria unitária, pela qual só há estado de necessidade justificante, id est, há exclusão da ilicitude (antijuridicidade). Pela teoria diferenciadora do estado de necessidade, o Estado de necessidade se divide em justificante (exclui a ilicitude) e exculpante (exclui a culpabilidade).
    Quando ocorre o sacrifício de bem jurídico de valor menor para salvar bem jurídico de valor maior, tem-se estado de necessidade justificante. E.g., Se alguém para proteger uma vida (bem de maior valor), acaba tendo que sacrificar um patrimônio (bem de menor valor).
    De outra senda, quando ocorre o sacrifício de bem jurídico de valor maior ou igual para salvar bem jurídico de valor menor, tem-se estado de necessidade exculpante. V.g., em um naufrágio, “A” para salvar a sua vida, vem a matar “B” (neste caso o bem tem igual valor). Outro exemplo seria Matar alguém para proteger patrimônio.
    Tempo gasto: 19 minutos e 07 segundos

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  9. O estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude prevista expressamente no Código Penal. Várias teorias procuram explicar a sua natureza jurídica.
    A teoria diferenciadora, baseada na ponderação de bens e deveres, diferencia o estado de necessidade entre justificante e exculpante. O primeiro, acarreta exclusão de ilicitude do fato, e se dá quando o bem jurídico sacrificado possui valor igual ou inferior ao que fora preservado. O segundo, é excludente da culpabilidade, e caracteriza-se quando o bem jurídico sacrificado é de valor superior ao preservado.
    O CP acolheu a teoria unitária, que admite tão somente o estado de necessidade justificante. Não obstante, o Código Penal Militar agasalhou a teoria diferenciadora.
    14 minutos e 35 segundos!

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  10. Inicialmente, impende destacar que, dentro do conceito analítico de crime, estado de necessidade é uma das causas de excludente de ilicitude (CP, art. 23, I a III, e art. 24). Presente o estado de necessidade, não há crime, vez que não haverá injusto penal.

    De acordo com o CP, art. 24, age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Em complemento, o §2º determina aplicação de causa de diminuição de pena de um a dois terços para quem age em estado de necessidade sem razoabilidade, subsistindo, portanto, o crime.

    Logo, o Código Penal adotou a teoria unitária do estado de necessidade, pois somente se exclui a ilicitude (estado de necessidade justificante), desde que haja razoabilidade – o bem sacrificado é de menor ou igual valor ao bem defendido. Por fim, em alguns casos o estado de necessidade também pode ensejar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade quando o bem sacrificado for de maior valor (estado de necessidade exculpante). Essa teoria é a teoria diferenciadora, adotada pelo CP Militar, art. 39.

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  11. Inicialmente, impende destacar que, dentro do conceito analítico de crime, estado de necessidade é uma das causas de excludente de ilicitude (CP, art. 23, I a III, e art. 24). Presente o estado de necessidade, não há crime, vez que não haverá injusto penal.

    De acordo com o CP, art. 24, age em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Em complemento, o §2º determina aplicação de causa de diminuição de pena de um a dois terços para quem age em estado de necessidade sem razoabilidade, subsistindo, portanto, o crime.

    Logo, o Código Penal adotou a teoria unitária do estado de necessidade, pois somente se exclui a ilicitude (estado de necessidade justificante), desde que haja razoabilidade – o bem sacrificado é de menor ou igual valor ao bem defendido. Por fim, em alguns casos o estado de necessidade também pode ensejar inexigibilidade de conduta diversa, excluindo a culpabilidade quando o bem sacrificado for de maior valor (estado de necessidade exculpante). Essa teoria é a teoria diferenciadora, adotada pelo CP Militar, art. 39.

    18'30"

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  12. De acordo com o Código Penal, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24). Nestes casos, praticado o fato, estar-se-á diante de uma hipótese de exclusão de ilicitude.
    A doutrina, porém, através da Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade, faz uma distinção entre o estado de necessidade justificante, que ocorre nas hipóteses em que o bem sacrificado pelo agente possui valor inferior ao bem protegido, e o estado de necessidade exculpante, no qual o bem sacrificado possui maior valor do que aquele que foi protegido. No primeiro caso, estar-se-á diante de uma excludente de ilicitude propriamente dita, enquanto, no segundo, haverá tão somente uma excludente de culpabilidade.

    Tempo: 15:28.

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  13. O estado de necessidade, hipótese de exclusão de ilicitude (antijuridicidade), encontra-se positivado no Código Penal em seu artigo 23, inciso I. O artigo 24 do referido diploma legal traz o conceito de estado de necessidade, bem como elenca requisitos a serem observados, como a existência de perigo atual, que não provocou por sua vontade, a ameaça a direito próprio ou alheio e a inexigibilidade de sacrífico do direito ameaçado. Ademais, depreende-se dos §§ 1º e 2º do art. 24 do CP a opção pela teoria unitária do estado de necessidade, uma vez que somente o sacrifício de bem jurídico de igual ou de inferior valor acarretará a exclusão da ilicitude. Noutro viés, se diante de um bem jurídico de maior valor, o crime subsiste, podendo a pena ser reduzida de um a dois terços. Outrossim, a teoria diferenciadora, encampada pelo Código Penal Militar em seu artigo 39, possibilita o reconhecimento do estado de necessidade exculpante, que é diferenciado pelo valor do bem sacrificado. Nesse sentido, ao sacrificar bem jurídico superior ao direito protegido estar-se-ia diante de uma exclusão de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.

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  14. O estado de necessidade consiste em causa excludente de ilicitude prevista no art. 24 do CP, correspondendo à hipótese em que o agente comete fato típico para salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, não provocado por sua vontade e não podendo de outro modo evitar e cujo sacrifício não era exigível nas circunstâncias do fato.

    Por seu turno, a teoria diferenciadora do estado de necessidade consiste em reconhecer a possibilidade de afastamento da ilicitude do fato típico quando o bem jurídico preservado seja dotado de valor maior ou igual ao sacrificado (estado de necessidade justificante) ou, ainda, quando seja de valor inferior àquele (conhecido como estado de necessidade exculpante).

    Como se extrai da redação do art. 24, não se adota a teoria diferenciadora no Código Penal, mas a teoria unitária, ou seja: a justificante é reconhecida apenas quando o direito sacrificado era dotado de valor menor ou igual ao preservado. Corrobora esse entendimento a redação do at. 24, §2° do CP.

    Por fim, diferentemente do que ocorre com o diploma repressor tradicional, ressalte-se que o Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora do estado de necessidade.
    (20 minutos)

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  15. O estado de necessidade segundo o Código Penal é uma excludente de ilicitude para quem pratica ato com o fim de salvar de perigo atual que não provocou e não tinha o dever legal de enfrentar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício nas circunstâncias do caso não lhe era razoável exigir.
    Para a teoria diferenciadora do estado de necessidade, há que se verificar o valor dos bens envolvidos (salvaguardado e sacrificado) para se verificar no caso concreto a existência de excludente de ilicitude ou excludente de culpabilidade. Se o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao bem salvaguardado haverá excludente de ilicitude. Por outro lado se o bem sacrificado for de valor superior haverá excludente de culpabilidade, por configurar estado de necessidade exculpante.

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  16. O estado de necessidade ocorre quando o fato é praticado pelo agente com a finalidade de salvar, de perigo atual (ou iminente, conforme maioria da doutrina), que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio.
    O Código Penal, ao adotar a Teoria Unitária, admite apenas o estado de necessidade como causa expressa de exclusão da ilicitude (art. 23, I c/c 24, caput, do CP) quando o bem prejudicado é de menor ou igual valor ao bem ameaçado. Ao passo que a lesão a um bem de maior valor pode servir como causa de diminuição de pena, a teor do art. 24, §2º do CP.
    Em detrimento a esta teoria, tem-se a Teoria Diferenciadora, adotada, por exemplo, no Código Penal Militar, e que faz a distinção entre estado de necessidade exculpante (causa excludente de culpabilidade, configurada quando o bem lesado é de maior valor) e estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude que ocorre quando o bem lesado é de menor ou igual valor).
    (19 minutos)

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  17. O estado de necessidade é excludente de ilicitude prevista nos arts. 23, I e 24 do CPB. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
    O CPB adotou expressamente a teoria diferenciadora do estado de necessidade ao prever, no § 2º do art. 24, que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços caso não seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado. Para esta teoria, haverá diferentes consequências, com base na ponderação valorativa entre os bens sacrificado e preservado.
    Assim, caso o bem sacrificado seja de valor menor ao bem preservado, haverá exclusão da ilicitude do ato. Por outro lado, caso o bem sacrificado seja valorativamente maior do que o bem preservado, estar-se-á diante de uma causa de redução de pena, que opera no terreno da culpabilidade.
    Anote-se a existência da teoria unificadora, adotada pelo Código Penal Militar, que considera em qualquer hipótese inexistente o crime, seja o bem sacrificado de valor superior ou inferior ao preservado.
    Tempo: 15 minutos e 12 segundos.

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  18. O Estado de necessidade se configura pela ação adotada para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Não pode ser alegado por quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo e, caso fosse razoável o sacrifício do direito, haverá apenas uma causa de diminuição de pena (art. 24, caput, §1º e 2º, do CP). Duas teorias discutem quanto à natureza do estado de necessidade como excludente de ilicitude ou de possível excludente da culpabilidade.
    A teoria unitária, adotada pelo art. 24, do Código Penal, apenas considera existente o estado de necessidade justificante, ou seja, que exclui a ilicitude. Assim, quando o bem jurídico sacrificado for de valor inferior, haverá justificante, senão inexiste estado de necessidade, mas apenas causa de diminuição de pena (art. 24, §2º, do CP).
    Por sua vez, a teoria diferenciadora, adotada pelo art. 39, do Código Penal Militar, aceita o estado de necessidade justificante para as hipóteses de sacrifício de bem jurídico igual ou inferior, e também considera presente o estado de necessidade quando sacrificado bem de valor maior, caso em que será exculpante, pois excluída a culpabilidade.
    16m12s

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  19. O CP prevê como causa excludente de ilicitude, dentre outras, o estado de necessidade, que se caracteriza pela prática de fato para salvar direito de perigo atual, não provocado pela vontade do agente e que de outro modo não poderia ser evitado, em circunstâncias nas quais não se afigura razoável exigir o sacrifício de referido direito (Art. 23 e 24).
    A doutrina divide o instituto em duas teorias, a diferenciadora e a unitária, sendo esta atualmente adotada pela CP, a qual preconiza que todo estado de necessidade é justificante, ou seja, exclui a ilicitude do fato, devendo o bem jurídico resguardado ser de valor igual ou superior ao sacrificado.
    Por outro lado, a teoria diferenciadora, originária do direito alemão e adotada no Brasil pelo CPM, defende a existência não só do estado de necessidade justificante, como também do exculpante, que enseja a exclusão da culpabilidade quando, a despeito de o bem sacrificado ser de valor superior ao resguardado, as circunstâncias revelarem ser inexigível do agente conduta diversa.

    18 minutos

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  20. A teoria diferenciadora do estado de necessidade, com origem na Alemanha, diferencia o estado de necessidade justificante do estado de necessidade exculpante. O estado de necessidade justificante é entendido como causa de exclusão de ilicitude e ocorre quando o bem jurídico sacrificado tem valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Já o estado de necessidade exculpante, para essa teoria, é tido como causa excludente da culpabilidade, na modalidade inexigibilidade de conduta diversa, e ocorre quando o bem jurídico sacrificado tem valor superior ao bem jurídico preservado. No Brasil, contudo, essa teoria não foi adotada pelo Código Penal, que optou pela teoria unitária, que reconhece como excludente de ilicitude apenas o estado necessidade justificante. Desta forma, para que seja reconhecida e excludente de ilicitude, diante de uma situação de perigo atual, que não provocou por sua vontade, o agente poderá sacrificar bem jurídico seu ou de terceiro desde que tenha valor igual ou inferior ao bem jurídico a ser protegido. Contudo, se o bem jurídico a ser sacrificado tiver valor superior, não será reconhecida a excludente de ilicitude, sem prejuízo de incidir hipótese de redução de pena conforme expressamente previsto no art. 24, §2º do Código Penal.

    Tempo: 16 minutos

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  21. A figura do estado de necessidade se insere no rol das chamadas causas de exclusão da ilicitude (descriminantes), e conta com previsão no art. 24, do CP. Nele há um conflito de bens jurídicos, sendo um deles sacrificado no caso concreto. Sobre as teorias que buscam explicar tal instituto, temos precipuamente duas: teoria unitária e teoria diferenciadora. A teoria diferenciadora prevê dois tipos de estado de necessidade: o justificante (que exclui a ilicitude) onde o bem jurídico protegido é de maior valor do que aquele que foi sacrificado e o exculpante (que exclui a culpabilidade) onde o bem jurídico protegido é de valor igual ou até inferior ao bem sacrificado. Tal teoria não fora adotada pelo Código Penal que exige, para excluir a ilicitude, que o bem protegido seja de valor igual ou superior aquele que fora sacrificado, não prevendo o estado de necessidade exculpante (teoria unitária).

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  22. De origem alemã, a teoria diferenciadora possui base na ponderação de valores, distinguindo o estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
    Segundo esta teoria, quando o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao bem protegido, estaremos diante do estado de necessidade justificante, excluindo o segundo substrato do crime (ilicitude). Por outro lado, se o bem sacrificado for maior que o protegido, será hipótese de estado de necessidade exculpante, excluindo o terceiro substrato do crime (culpabilidade).
    O Código Penal Brasileiro não adotou esta teoria, tendo adotado a teoria unitária, de modo que em sendo o bem violado de igual ou menor valor, teremos hipótese de exclundente de ilicitude, e, sendo o bem violado maior que o protegido, haverá fato típico, contudo, o agente fará jus a causa de diminuição da pena. Segundo a doutrina, o Código Penal Militar teria adotado a teoria diferenciadora do estado de necessidade

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  23. Gabriel Feil Zanon – 10 minutos e 03 segundos.

    De origem alemã, a teoria diferenciadora possui base na ponderação de valores, distinguindo o estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade).
    Segundo esta teoria, quando o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao bem protegido, estaremos diante do estado de necessidade justificante, excluindo o segundo substrato do crime (ilicitude). Por outro lado, se o bem sacrificado for maior que o protegido, será hipótese de estado de necessidade exculpante, excluindo o terceiro substrato do crime (culpabilidade).
    O Código Penal Brasileiro não adotou esta teoria, tendo adotado a teoria unitária, de modo que em sendo o bem violado de igual ou menor valor, teremos hipótese de excludente de ilicitude, e, sendo o bem violado maior que o protegido, haverá fato típico, contudo, o agente fará jus a causa de diminuição da pena. Segundo a doutrina, o Código Penal Militar teria adotado a teoria diferenciadora do estado de necessidade

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  24. CAROL A.R

    A depender da teoria adotada, o estado de necessidade poderá excluir a ilicitude ou a culpabilidade. De acordo com a Teoria Unitária, o estado de necessidade, denominado de justificante, sempre afastará a ilicitude da conduta quando o bem jurídico protegido for de valor igual ou maior que o sacrificado.
    A Teoria Diferenciadora, por sua vez, determina que o estado de necessidade pode ser justificante, quando o bem jurídico tutelado for de valor maior que o sacrificado, o que afasta a ilicitude da conduta, mas também pode ser exculpante, quando o bem jurídico protegido for de valor igual ou inferior ao sacrificado, o que excluiria a culpabilidade. O Código Penal Militar adotou a Teoria Diferenciadora, conforme disposto no seu artigo 39.
    Em contrapartida, o Código Penal adotou a Teoria Unitária no seu art.24 ao admitir a exclusão da ilicitude quando no caso concreto não for exigível o sacrifício do bem jurídico. No entanto, apesar de não admitir o estado de necessidade exculpante, ele admite a redução da culpabilidade quando for exigível o sacrifício do direito ameaçado (art. 24, §2º).


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  25. O Estado de Necessidade é um dos institutos pelos quais afasta-se a ilicitude da conduta. Está em estado de necessidade aquele que pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, em tese, em razão das circunstâncias, não seria razoável exigir-se.
    A Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade surge como resposta à regra geral, estabelecendo que não pode alegar estado de necessidade aquele que possui dever legal de enfrentar o perigo. Denota-se aqui que o dever contratual de proteção de bens jurídicos não foi abarcado pela vedação, sendo possível a alegação de estado de necessidade.
    Ademais, a doutrina aponta que não se exige atos de heroísmo daqueles que tem o dever de enfrentar o perigo.
    (15 min)

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  26. Dentre as causas excludentes da ilicitude penal, temos o “Estado de Necessidade”, definido no art. 24 do Código Penal, que protege aquele que, em situação que não provocou e não podendo de outro modo evitar, pratica fato que enseja na proteção de um bem jurídico em detrimento de outro.
    Analisando os bens que foram, com o fato praticado, protegido e sacrificado, temos duas teorias: a Teoria unitária, que somente reconhece o estado de necessidade como excludente de ilicitude se o bem sacriifcado for de valor menor ou igual ao bem protegido, e a Teoria diferenciadora, segundo a qual, se bem sacrificado é de valor menor ou igual ao bem protegido, teríamos excludente de ilicitude e, tendo o bem sacrificado valor superior ao bem protegido, não teríamos excludente de ilicitude, mas sim excludente de cupabilidade.
    Da leitura do §2º, do art. 24 do Código Penal, observa-se que a legislação brasileira adotou a Teoria Unitária, pois, sendo o bem sacrificado de valor superior ao bem protegido, mesmo sendo razoável exigir o sacrifício do bem ameaçado, incidirá, apenas, causa de diminuição da pena.

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  27. O sacrifício do interesse ameaçado no estado de necessidade, deve ser inexigível, residindo aqui a discussão acerca do valor do bem sacrificado, apto a justificar essa excludente.
    Para a teoria diferenciadora, existe o estado de necessidade justificante que ocorre na hipótese em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende, situação em que exclui a ilicitude. Para essa teoria tem-se o estado de necessidade exculpante que é caracterizado quando o bem afetado for de valor igual ou superior àquele que se defende, situação em que exclui a culpabilidade.
    Todavia, o CP adotou a teoria unitária, a qual reconhece apenas o estado de necessidade justificante. Caso sacrificado seja de maior valor, ocorrerá a redução da pena, nos termos do art. 24, §2º do CP.
    Vale ressaltar que o CPM adotou a teoria diferenciadora. (15 minutos)

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  28. JOÃO PURETACHI
    Inicialmente, o estado de necessidade (art. 23, I, CP) é um causa de exclusão da ilicitude, em que há um confronto entre bens jurídicos tutelados pela Direito Penal pertencentes a distintas pessoas, e o ordenamento jurídico chancela o sacrifício de um deles em detrimento do outro.
    No que tange a natureza jurídica do estado de necessidade, a teoria diferenciadora distingue-o em justificante (excludente de ilicitude) e exculpante (excludente de culpabilidade).
    Em primeiro plano, o estado de necessidade justificante apenas desenrola-se quando há sacrífico do bem jurídico menos pertinente a fim de escudar o bem jurídico mais relevante à tutela penal (art. 24, “caput”, CP e art. 43, do CPM).
    Por derradeiro, em segundo plano, o estado de necessidade exculpante constitui o sacrifício de bem jurídico de importância igual ou superior ao bem jurídico zelado, devido a inexigibilidade de conduta adversa (art. 39, CPM).

    17 minutos

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  29. JOÃO PURETACHI

    Oi Eduardo, em relação as questões a serem respondidas com fundamento na lei seca, as respostas devem ser grafadas estritamente conforme a letra da lei ou deve-se fazer uma paráfrase e mencionar o respectivo do dispositivo?

    Desde já agradeço. As SQ estão bem legais!

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  30. A questão do estado de necessidade estava no MPBA segunda fase hoje. Parabéns.

    Chandler
    cglube@hotmail.com

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  31. Conforme a doutrina majoritária, tendo por base o seu conceito analítico, crime é todo fato típico, ilícito e culpável, sendo que pela teoria da indiciariedade, praticado o fato típico presume-se a sua ilicitude, que pode ser eliminada caso verificada alguma das hipóteses descritas no artigo 23 do CP, dentre elas o estado de necessidade.
    Referida excludente, disciplinada no artigo 24 do CP, prevê, em suma, que não comete crime o agente que pratica fato típico para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoável exigir-se. Tendo por base o conceito legal, trabalha-se na doutrina a teoria diferenciadora do estado de necessidade, focada na análise da razoabilidade exigida pela norma, sob o enfoque comparativo entre o direito salvo e o sacrificado.
    Assim, pela referida teoria, a excludente de ilicitude somente estará presente caso o direito salvo seja juridicamente mais relevante que o bem sacrificado, como na hipótese de destruição de patrimônio visando resguardar uma vida. Em sentido contrário, ausente a razoabilidade do sacrifício, o fato praticado será ilícito, podendo eventualmente não ser culpável, pela inexigibilidade de conduta diversa.
    00:13:28

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  32. Em âmbito penal, duas são as teorias que buscam analisar as consequências jurídicas da prática de um fato típico sob o manto do estado de necessidade, ambas voltadas à análise da proporção entre bem salvaguardado e sacrificado.
    A primeira, teoria unitária, sustenta que somente estará configurada o estado de necessidade caso o bem salvo pelo ofensor seja de valor igual ou superior ao sacrificado. Do contrário, estará ausente a razoabilidade e o fato não excluirá o crime, podendo, no entanto, atenuar a pena. Trata-se da teoria adotada expressamente pelo CP, conforme art. 24, caput e §2º, de modo que o estado de necessidade sempre será justificante.
    A segunda, teoria diferenciadora, também sustenta que na hipótese de o bem salvo ser de valor superior ou igual ao sacrificado, estará presente o estado de necessidade justificante, excluindo a ilicitude da conduta. Por outro lado, diverge da teoria unitária ao afirmar que caso o bem sacrificado seja superior ao salvo, estará configurada o estado de necessidade exculpante, que muito embora não exclua a ilicitude, exclui a culpa pela inexigibilidade de conduta diversa.
    00:15:12

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  33. caiu essa questão na 2ª fase do MPBA este final de semana, no dia 23/03/19. Muito obrigado Eduardo Gonçalves

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  34. O estado de necessidade é uma excludente de ilicitude, prevista no art. 23, I do Código Penal, e consiste na prática de fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24 do Código Penal). Assim, o CP adotou a teoria unitária, somente havendo causa de exclusão de ilicitude se o bem jurídico sacrificado for de igual ou menor valor em relação ao bem jurídico salvaguardado. Caso o bem sacrificado seja de maior valor, subsistirá o crime, com redução da pena de 1/3 a 2/3 (§3º do art. 24 do CP).
    Já na teoria diferenciadora, adotada pelo Código Penal Militar, se o bem jurídico sacrificado for de igual ou menor valor, haverá estado de necessidade justificante, eximente, da mesma forma que na teoria unitária. Entretanto, se o bem jurídico sacrificado for de maior valor em relação ao bem jurídico preservado, haverá estado de necessidade exculpante, dirimente, ou seja, causa de excludente de culpabilidade, em face da inexigibilidade da conduta diversa.

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  35. O estado de necessidade consiste em uma excludente de ilicitude, caracterizado pela pratica de um fato para salvar de perigo atual, que não provocou e não poderia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias não era razoável exigir, vide art. 24 do CP.
    Destarte, surgiram duas teorias sobre a matéria, a saber: a teoria diferenciadora e a unitária. De acordo com a teoria diferenciadora se o bem sacrificado possuir valor menor ou igual ao bem salvo, considera-se que há causa de exclusão da ilicitude. Todavia, se o bem sacrificado for de maior valor que o protegido, considera-se que age em excludente de culpabilidade.
    A teoria unitária, por sua vez, considera que se o bem sacrificado for de valor igual ou menor há a exclusão da ilicitude. Mas, se o bem sacrificado possuía valor superior ao protegido, será hipótese de redução de pena.
    Conforme a doutrina majoritária, o nosso CP adotou a teoria unitária, porém o C.P. Militar adotou a teoria diferenciadora no tocante ao estado de necessidade.

    TEMPO: 12m.

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  36. O estado de necessidade é uma excludente de ilicitude responsável por afastar a configuração da infração penal. Previsto no artigo 24 do CP, se vislumbra diante a prática de ato que apesar de se amoldar ao tipo penal, se dá com o intuito salvar a si ou outrem de perigo atual, que não fora provocado por sua vontade, cujo sacrifício era razoável exigir.
    Pois bem, nesse cenário existem 4 teorias que definem o estado de necessidade: a unitária, a diferenciadora, a teoria da equidade e a teoria da escola positiva.
    A teoria diferenciadora, originária do direito Alemão, foi utilizada pelo Código Penal Brasileiro, e subdivide o estado de necessidade em dois tipos: o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.
    Posto isso, no estado de necessidade justificante, há sacrifício de bem jurídico de valor inferior em detrimento de outro de maior relevância – previsto no §2 do artigo 24 do CP -, não funcionando como excludente de ilicitude, mas reduzindo a penas de 1 a 2/3. Enquanto no estado de necessidade exculpante, o bem sacrificado possui valor igual ou superior ao resguardado, e por isso mesmo há excludente de ilicitude.

    (17 minutos)

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  37. Nos termos do que dispõe o caput do art. 24 do Estatuto Repressivo, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”. Trata-se instituto que exclui a ilicitude, mas que pode implicar em punição por excesso doloso ou culposo (parágrafo único do art. 23) ou ainda ensejar apenas redução de pena de um a dois terços nas hipóteses em que razoável o sacrifício do direito ameaçado (§2 do art. 24).
    A teoria diferenciadora trata da razoabilidade do sacrifício do direito ameaçado. Tratando-se de direito igual ou de ordem superior, o sacrifício não se mostra razoável e haverá exclusão de ilicitude. No caso do direito ser inferior ao sacrificado, haverá redução de pena, posto que não se apresenta razoável sacrificar um direito superior ao que se evita o perecimento. Divide-se o estado de necessidade, em conformidade com as lições da teoria diferenciadora, em justificante e exculpante, tendo a primeira reflexos no campo da licitude e a segunda na esfera da culpabilidade.
    14min.

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  38. O estado de necessidade trata-se de uma das causas que exclui a antijuridicidade do ato praticado pelo agente, preceituado pelos artigos 23, I e 24 do Código Penal. Para que se possa invocar o estado de necessidade, diante de uma situação real de perigo para salvar direito próprio e alheio, é preciso que o agente esteja em perigo atual ou iminente, desde que inevitável o fato necessitado para que o agente faça uso do estado de necessidade e que a situação de perigo não tenha sido voluntariamente causada pelo agente, não podendo fazer uso dessas prerrogativas aquele que tinha o dever de enfrentar o perigo.
    Quanto ao fato necessitado, existirá a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado. Desta feita, a Teoria Diferenciadora subdivide o estado de necessidade em dois tipos: no estado de necessidade justificante, em que há o sacrifício de bem jurídico de valor inferior em detrimento de outro de maior relevância, bem como no estado de necessidade exculpante, no qual o bem sacrificado possui valor igual ou superior ao resguardado.
    Contudo, extrai-se da redação do §2, do artigo 24, do CP, que a teoria adotada pelo ordenamento jurídico não foi a Diferenciadora, valendo-se o diploma legal da Teoria Unitária, na qual não reconhece o estado de necessidade exculpante, prevendo apenas uma redução na pena. Concluindo-se que no julgamento do grau de importância do bem jurídico protegido em contraposição com o bem jurídico sacrificado ambos deverão estar de acordo com princípios, regras e valores constitucionais.

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  39. O estado de necessidade configura-se pela prática de um fato para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio, não provocado por sua vontade, que de outro modo não poderia evitar, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, conforme dispõe o art. 24 do Código Penal. Apresenta-se no Código Penal como uma excludente de ilicitude, pela qual não haverá crime quando a prática do fato for baseada em determinadas circunstâncias.
    A teoria diferenciadora, por sua, vez exclui da configuração do estado de necessidade determinadas situações, nas quais o fato praticado não é considerado uma excludente de ilicitude.
    É o caso, por exemplo, do fato praticado por quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Nesse caso, não há que se fala em incidência da excludente de ilicitude, que não pode ser alegada, conforme art. 24, parágrafo primeiro do Código Penal.
    Além disso, a teoria incide no caso em que era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado que deu origem à prática do fato para salvá-lo. Igualmente, nesse caso não haverá a incidência da exclusão de ilicitude, com a inexistência de crime, mas tão somente uma redução de um a dois terços da pena. É o que estabelece o artigo 24, parágrafo segundo.

    TEMPO: 12:26

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  40. Muito embora, o CPB tenha adotado a teoria unitária, na qual exclui-se a ilicitude da conduta típica quando o agente, diante de perigo atual, sacrifica um bem jurídico de igual ou menor valor normativo, para salvar outro bem jurídico, que não era razoável sacrificar, existe a dogmática penal acerca do sacrifício de bem jurídico de valor superior, denominada teoria diferenciadora.
    Desse modo, a escolha do agente em sacrificar um bem jurídico superior - vida em perigo, p.ex. - para salvar um bem móvel, no exemplo, um carro, não prospera a defesa por inexigibilidade de conduta diversa, afastando sua culpabilidade - a denominada justificante exculpante. E sim, o agente responderá pelo crime, podendo reverberar na aplicação da pena, não em seus elementos.
    Por fim, ambas as teorias apenas foram acolhidas no CPMilitar, especialmente aplicáveis nas hipóteses legais de crime militar.

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  41. O estado de necessidade é uma espécie de excludente da ilicitude (art. 23 do CP), cujos requisitos legais estão presentes no art. 24 do Código Penal. Há casos em que o bem jurídico salvo é de importância maior ou igual ao bem sacrificado, azo em que o estado de necessidade é chamado de justificante. Em sentido diverso, existem situações em que o bem jurídico salvo tem valia inferior ao sacrificado, nome que se dá ao estado de necessidade exculpante.
    A depender da importância do bem salvo e do bem sacrificado, haverá distinção da natureza jurídica do tema: assim, para a teoria diferenciadora, se o estado de necessidade for justificante, é caso de excludente de ilicitude; se exculpante, de excludente da culpabilidade. Como se vê, essa teoria diferencia a consequência jurídica a depender da espécie do estado de necessidade. É adotada pelo Código Penal Militar.
    Por seu turno, em contraposição à teoria diferenciadora é a teoria unitária. Para ela, não há diferenciação da natureza jurídica, podendo o estado de necessidade, se exculpante, valer no máximo como causa de diminuição de pena. É a adotada pelo Código Penal, como é possível verificar pelo art. 24, § 2º.
    19 minutos.

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  42. (Renata Souza)

    Entre as diversas teorias que explicam a natureza jurídica do estado de necessidade, cabe fazer menção à teoria diferenciadora, que admite o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.

    À luz da teoria diferenciadora, se o bem jurídico sacrificado for de valor inferior ou igual ao bem jurídico protegido, trata-se de estado de necessidade justificante, inexistindo crime, pela exclusão da ilicitude. De outro lado, se o bem jurídico sacrificado for de valor superior ao bem jurídico protegido, a hipótese é de estado de necessidade exculpante, restando afastada a culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa. No direito brasileiro, o Código Penal Militar adotou tal teoria, admitindo, em seu arts. 39 e 43, as duas formas de estado de necessidade.

    O Código Penal, por sua vez, adotou a teoria unitária do estado de necessidade (art. 24), que reconhece, apenas, o estado de necessidade justificante. Consequentemente, sendo o bem jurídico sacrificado de valor superior ao bem jurídico protegido, existe crime, havendo a possibilidade, contudo, de redução da pena do agente, nos termos do art. 24, § 2º, do CP.

    (15 min)

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  43. A antijuridicidade, segundo substrato do conceito analítico de crime, será afastada pela presença de causas que excluam a ilicitude da conduta, de acordo com o art. 23 do Código Penal (CP). Nesse cenário, o CP afirma que aturará em estado de necessidade o sujeito que buscar proteger bem jurídico de valor igual ou superior ao valor do bem sacrificado (art. 24). Adotando essa previsão, o CP filiou-se a teoria unitária, que atribui ao estado de necessidade a condição exclusiva de circunstância excludente da ilicitude.

    Dessa forma, aquele que salvar bem jurídico de valor inferior ao bem jurídico sacrificado responderá pela conduta praticada, tendo a sua pena reduzida de um a dois terços, pois o sacrifício do direito ameaçado era exigível na hipótese (art. 24, §2º). Diversamente, a teoria diferenciadora, adotada pelo Código Penal Militar, defende que o sujeito que salvar bem jurídico de valor inferior ao bem sacrificado não praticará crime, por atuar com inexigibilidade de conduta diversa.

    Assim, conclui-se que a diferença entre as teorias reside no valor do bem jurídico sacrificado. Isso porque, para a teoria diferenciadora, o estado de necessidade pode ser classificado como circunstância excludente de ilicitude ou da culpabilidade.
    TEMPO: 18:36

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  44. Trata-se de teoria que, a depender do requisito da proporcionalidade dos bens jurídicos em análise, divide o estado de necessidade em justificante e exculpante. Com efeito, considera-se justificante, ou seja, excluirá a ilicitude, o fato praticado em estado de necessidade quando o bem jurídico protegido seja mais relevante que o sacrificado, como por exemplo, o sacrifício de patrimônio para salvar uma vida.
    Por outro lado, será exculpante o estado de necessidade em que não haja uma proporcionalidade ou razoabilidade na conduta do agente, leia-se, quando o bem jurídico sacrificado tiver a mesma ou maior importância do que foi protegido. Nessa hipótese, entende-se que o agente seria isento de pena, por inexibilidade de conduta diversa – um dos elementos da culpabilidade.
    Entretanto, ressalta-se que referida teoria não foi adotada pelo Código Penal, eis que se percebe no §2° do artigo 24ª adoção da teoria unitária do estado de necessidade, a qual dispõe que quando não houver razoabilidade no sacrifício do bem, o agente será considerado culpável, podendo, porém, ter a pena reduzida de um a dois terços.
    Micael Granja – tempo 18’14’’

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  45. Paula A.
    O estado de necessidade é caracterizado pela situação de perigo em que há o conflito entre dois interesses lícitos, contudo, diante do caso concreto, o ordenamento autoriza o sacrifício de um dos bens jurídicos envolvidos para possibilitar a preservação do outro.
    Em relação à natureza jurídica do instituto, o CPB, no artigo 24, adotou a teoria unitária do estado de necessidade. De acordo com tal teoria, o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, exigindo que o bem jurídico protegido seja de valor igual ou superior ao que foi sacrificado.
    Por outro lado, a teoria diferenciadora do estado de necessidade, embora não seja acolhida pelo código penal brasileiro, estabelece uma distinção em relação à natureza jurídica do instituto de acordo com a ponderação dos bens em conflito. deste modo, o estado de necessidade será justificante, causa de exclusão da ilicitude, sempre que o bem jurídico protegido tenha valor superior aquele que foi sacrificado. Por outro lado, o estado de necessidade será exculpante quando o bem jurídico protegido tenha valor igual ou inferior ao que foi sacrificado, uma vez que se estaria diante de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
    16 minutos

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  46. Segundo a teoria diferenciadora, o estado de necessidade poderá ser justificante – excluindo a ilicitude do crime – ou exculpante – caso em que excluirá a culpabilidade do agente, por inexigibilidade de conduta diversa.
    A primeira hipótese, de exclusão da ilicitude, ocorreria quando o agente sacrificasse um bem de menor valor ao bem salvaguardado. Já o estado de necessidade exculpante resultaria da conduta em que o agente, visando a salvaguardar direito próprio ou alheio, sacrificasse um bem de igual ou maior valor àquele.
    Ademais, vale ressaltar que o Código Penal brasileiro não adotou a teoria diferenciadora, e sim a teoria unitária do estado de necessidade, o que pode ser constatado a partir do art. 23, I – apresentado sob a nomenclatura de “exclusão da ilicitude”.
    Portanto, não há, no sistema atual, possibilidade de o agente, sob a alegação de ter agido sob estado de necessidade, deixar de responder pelo crime por ausência de culpabilidade – ainda que o bem sacrificado seja de valor maior em relação ao bem resguardado.

    Tempo: 15:46.

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  47. O estado de necessidade encontra-se entre uma das causas de exclusão da ilicitude abarcadas pelo ordenamento jurídico. Logo, presentes os requisitos da norma contida no art. 24 do Código Penal, quais sejam, prática de fato para salvar de perigo atual, que não deu causa ou poderia de outro modo evitar, a direito seu ou de terceiro, cujo sacrifício nas circunstâncias não era necessário exigir-se, configura o estado de necessidade. Nota-se portanto que o Código Penal não estabelece valoração entre o bem protegido e o sacrificado, adotando a teoria unitária do estado de necessidade e possuindo limitação de aplicabilidade pelo princípio da razoabilidade. Contrapondo essa teoria encontra-se a diferenciadora, adotada no Brasil pelo Código Penal Militar, que distingui o estado de necessidade entre justificante e exculpante. Na aplicação de tal teoria caso o bem protegido pelo agente possua valor superior ao sacrificado haverá a exclusão da ilicitude (justificante), entretanto possuindo o bem protegido valor igual ou inferior ao sacrificado haverá exclusão da culpabilidade (exculpante). Diogo Justiniano

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  48. O Estado de necessidade é uma excludente de ilicitude, prevista do código Penal, também chamado de eximente. Ocorre quando um fato é praticado para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, direito próprio ou alheio, cujo sacríficio não era razoável exigir-se.
    Em razão do valor do bem sacrificado, frente ao preservado, a Teoria Diferenciadora identifica o Estado de Necessidade Justificante, quando os bens são de valor igual ou o sacrificado é de menor valor, sendo excludente de ilicitude.
    Por sua vez, no Estado de Necessidade Exculpante, o bem sacrificado é de valor maior, e, portanto, não exclui o crime. Porém, é considerado excludente de culpabilidade, em virtude da inexigibilidade de conduta diversa.
    A teoria Diferenciadora é prevista no Codigo Penal Militar. Enquanto o Código Penal adota a teoria unitária.
    (16 minutos)

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  49. O CP, em seu art. 24 caput, adotou a Teoria Unitária do Estado de Necessidade, que admite apenas o estado de necessidade justificante como excludente da ilicitude. Para essa teoria, exclui-se a ilicitude quando o bem sacrificado possui valor igual ou inferior ao bem jurídico preservado. Não há, pois, que se falar em estado de necessidade, mas sim em crime, quando o bem sacrificado reveste-se de valor superior ao bem preservado, admitindo apenas a redução da pena de um a dois terços.
    Por outro lado, a Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade, de origem alemã, alicerçada no princípio da ponderação de bens e deveres, admite o estado de necessidade justificante e o exculpante. Para essa teoria há o estado de necessidade justificante, excludente de ilicitude, quando se sacrifica um bem de valor igual ou inferior ao bem preservado. Por sua vez, há o do estado de necessidade exculpante nas hipóteses em que o bem jurídico sacrificado é de valor superior ao bem jurídico protegido. Caracterizando-se, assim, uma causa de exclusão da culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
    Vale ressaltar que essa teoria não foi adotada pelo CP, encontrando amparo apenas no Código Penal Militar (art. 39, Decreto-lei 1.001/69), que admite tanto o estado de necessidade justificante como o exculpante.
    Deriene G. Dias

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  50. O Estado de Necessidade trata-se de uma das causas que exclui a ilicitude (antijuridicidade) do ato praticado pelo agente e está previsto no artigo 24, do CPB. Quatro são as teorias que definem o estado de necessidade: a unitária (adotada pelo CP), a diferenciadora, a teoria da equidade e a teoria da escola positiva.
    Segundo a Teoria Diferenciadora (derivada do Direito Penal Alemão), na qual subdivide o estado de necessidade em dois tipos: estado de necessidade justificante (excludente de ilicitude) ocorre o estado de necessidade quando o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado; e o estado de necessidade exculpante (excludente de culpabilidade) ocorre quando o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, por isso excluir a culpabilidade e não a ilicitude. Um exemplo de Estado de Necessidade Exculpante encontra-se no artigo 39 do CPM.

    Tempo para resposta: 10min.

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  51. Rafael Machado de Souza26 de março de 2019 15:13

    O estado de necessidade, descrito no artigo 24 do Código Penal, trata de causa excludente da ilicitude que exclui o crime daquele que atua para salvar direito próprio ou alheio.
    Dentre as teorias que trata da natureza da excludente ressalta-se a chamada diferenciadora, que trabalha a exclusão do crime sob duas diferentes formas a depender do valor do bem jurídico tutelado e aquele sacrificado.
    Assim, indica a referida teoria que o estado de necessidade seria excludente da ilicitude quando o bem jurídico tutelado fosse de maior valor que o sacrificado; já, se o bem sacrificado fosse de maior valor, haveria no caso uma exculpante, excluindo a culpabilidade e não a juridicidade.
    Saliente-se que, da leitura do código vê-se a adoção pela chamada teoria unificadora ou unitária, que indica ser o estado de necessidade uma justificante, caso o bem jurídico sacrificado for de valor igual ou inferior ao tutelado; em contrário, se o bem tutelado for de valor inferior ao sacrificado, ter-se-á uma redução na pena, conforme art. 24, §2º do CP.

    Tempo: 18 minutos

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  52. Cecilia Gualberto

    De acordo com o art. 24 do Código Penal, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”
    Para a teoria unitária do estado de necessidade, adotada pelo CP, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente.
    A teoria diferenciadora, por sua vez, distingue o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) do estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito.
    Assim, haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende. Se de valor igual ou superior, estar-se-ia diante de estado de necessidade exculpante.
    O Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora.
    (15 min.)

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  53. A teoria diferenciadora identifica o estado de necessidade como justificante, quando haverá exclusão da ilicitude da conduta, ou exculpante, quando ficará afastada a culpabilidade do agente.
    Para ser considerado justificante, exige-se que o bem jurídico sacrificado pelo agente seja de valor inferior ao salvaguardado. Por sua vez, será exculpante o estado de necessidade quando o bem jurídico resguardado for de valor igual ou superior àquele sacrificado.
    A doutrina aponta que a teoria diferenciadora do estado de necessidade foi adotada excepcionalmente pelo art. 43 do CPM.
    Por sua vez, o art. 24 do CP define que o estado de necessidade constitui unicamente hipótese de exclusão da ilicitude da conduta, razão pela qual a doutrina entende que o Código Penal adotou a teoria unitária do Estado de necessidade.

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  54. A teoria diferenciadora identifica o estado de necessidade como justificante, quando haverá exclusão da ilicitude da conduta, ou exculpante, quando ficará afastada a culpabilidade do agente.
    Para ser considerado justificante, exige-se que o bem jurídico sacrificado pelo agente seja de valor inferior ao salvaguardado. Por sua vez, será exculpante o estado de necessidade quando o bem jurídico resguardado for de valor igual ou superior àquele sacrificado.
    A doutrina aponta que a teoria diferenciadora do estado de necessidade foi adotada excepcionalmente pelo art. 43 do CPM.
    Por sua vez, o art. 24 do CP define que o estado de necessidade constitui unicamente hipótese de exclusão da ilicitude da conduta, razão pela qual a doutrina entende que o Código Penal adotou a teoria unitária do Estado de necessidade. Tempo: 18:43

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  55. Wilson Filho

    Conforme o conceito legal de estado de necessidade previsto no Código Penal em seu art. 24, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
    O referido diploma legal adota a teoria unitária, a qual não faz distinção entre o estado de necessidade justificante e o exculpante.
    Contudo, ao tratamos da teoria diferenciadora do estado de necessidade, adotada pelo Código Penal Militar, em seus arts. 39 e 43, há uma significativa diferença, pois quando o bem protegido é de valor menor que o bem sacrificado estamos diante de um estado de necessidade justificante, sendo este uma causa de exclusão de ilicitude, porém, quando o bem protegido é igual ou superior ao bem sacrificado, tem-se o de estado de necessidade exculpante o qual consiste em causa supra legal de exclusão da culpabilidade.
    (14 minutos)

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  56. Estado de necessidade consiste na hipótese em que o agente pratica fato típico, mas, por força da colisão de dois ou mais interesse juridicamente protegidos, o sacrífico de um estará respaldado, diante da impossibilidade de salvamento de todos os bens postos em perigo. Nesse sentido, a discussão cinge-se se o respaldo é sempre por justificação (teoria unitária) ou se também pode ser por exculpação (teoria diferenciadora).
    Sobre o tema, a teoria diferenciadora escala os bens jurídicos em diferentes valores, de modo que se ocorrer o sacrifício de um bem de menor valor, haverá exclusão da ilicitude e estado de necessidade justificante. Contudo, ocorrendo o sacrifício de bem de valor igual ou superior, existirá causa excludente da culpabilidade e estado de necessidade exculpante. A teoria diferenciadora é a adotada pelo Código Penal Militar, o qual diferencia expressamente estado de necessidade com exclusão da culpabilidade do estado de necessidade como excludente do crime.
    Em outra vertente, a teoria unitária exige apenas a razoabilidade na conduta do agente, entendendo que o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico seja de valor igual ou inferior. Assim, se o direito sacrificado for superior ao preservado, sendo razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, há crime, autorizando-se apenas a diminuição da pena, de um a dois terços (art. 24, §2º, CP). É a teoria adotada pelo Código Penal.
    (Camus Soares Pinheiro, 19 minutos)

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  57. Fernanda Paiva (17 minutos e 35 segundos):
    O Estado de Necessidade é uma das excludentes de ilicitude do crime (art. 24, CP). Para sua configuração se fazem necessários um requisito subjetivo, qual seja, o agente deve conhecer a situação de fato justificante e, seis requisitos objetivos. São esses: perigo deve ser atual; defesa de direito próprio ou alheio; situação não causada pelo agente; inexistência de dever legal de agir; comportamento perpetrado deve ser inevitável e deve haver proporcionalidade entre os direitos protegido e o sacrificado. Duas são as teorias que abordam esse último elemento: teoria diferenciadora e teoria unitária.
    A Teoria Diferenciadora, adotada pelo Código Militar Penal (art. 39, CPM), entende que o estado de necessidade excluirá a ilicitude somente se o valor do direito protegido for igual ou superior ao do direito sacrificado. Caso o valor do primeiro for inferior ao do segundo, tal conduta excluiria a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Já a Teoria Unitária, adotada pelo Código Penal (art. 24, §2º, CP), se distingue apenas quando se trata de valor do direito protegido inferior ao sacrificado; nesse caso, não haveria exclusão da culpabilidade, mas apenas diminuição da pena.

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  58. Conforme entendimento majoritário da doutrina nacional, a Teoria Diferenciadora do Estado de Necessidade distingue tal excludente de ilicitude em dois tipos: o justificante e o exculpante.
    Desse modo, de acordo com a referida teoria, em uma situação de Estado de Necessidade, caso o bem jurídico sacrificado seja de igual ou menor importância que o bem jurídico preservado, estará presente uma situação justificante, excluindo-se a ilicitude da conduta. Lado outro, se o sacrifício for de bem jurídico de maior relevância que àquele preservado, será o caso de estado de necessidade exculpante, de modo que incidirá uma causa dirimente.
    Destaca-se que, conforme art. 24, caput, do Código Penal, regra geral, tal teoria não foi adotado no Brasil, tendo este diploma legal adotado a teoria unitária. Nesse contexto, caso o bem jurídico sacrificado seja de maior importância, incidirá a causa de diminuição de pena do art. 24, § 2º, do CP.

    11:53

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  59. O estado de necessidade é causa de justificação legal prevista no art. 23, inciso II, do Código Penal, cuja configuração, nos termos do art. 24, do Código Penal, depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) existência de perigo atual; b) que o perigo não seja provocado pelo agente; c) razoabilidade no sacrífico,
    Cumpre observar a controvérsia sobre um quarto requisito, no caso a proporcionalidade entre o bem jurídico protegido e aquele sacrificado. Nesse contexto, despontam duas teorias doutrinárias sobre o assunto. A primeira delas é a diferenciadora, que apregoa que o bem jurídico sacrificado seja de igual ou menor valor do que o protegido. Por seu turno, a teoria unitária restringe à incidência do estado de necessidade para aquelas hipóteses em que o bem jurídico preterido tenha um valor inferior do que o resguardado.
    Embora o tema seja polêmico, é possível dizer que o direito brasileiro adotou a teoria unitária, o que pode ser extraído pela redação do art. 24, § 2, do Código Penal, especificamente pelo legislador ter se utilizado da expressão “embora seja razoável exigir-se o sacrífico”, donde se denota que somente o sacrífico de bem jurídico com valor superior autoriza a configuração do estado de necessidade.

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