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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 30 (LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL - DIREITO INTERNACIONAL) E PERGUNTA DA SUPERQUARTA 31 (DIREITO PROCESSUAL PENAL)

Olá meus amigos, boa madrugada (bom dia para a maioria). 

Eduardo quem escreve. 

Amanhã me deslocarei para reunião com uma comunidade indígena, então adiantei a postagem para a noite dessa terça. 

Lembram da questão da SEMANA (SUPER 30): 1- No que tange ao crime de tortura, diga:
a- No Brasil, o delito de tortura é comum, próprio ou de mão própria? 
b- E no âmbito das convenções internacionais subscritas pelo Brasil?
20 linhas no total, times 12, sem consulta. 

Como vocês sabem, podem responder essa questão em texto corrido ou em itens. A critério de vocês, desde que respondam ambas as indagações.  
O importante é colocar o que está no espelho, mormente se sua prova for CESPE. 
Para o CESPE a forma é o de menos. O importante é o conteúdo. 

Para outras bancas, que não trabalham com espelho, a forma conta muito, então sugiro a resposta em forma de texto corrido. Mas também pode ser feito de outro jeito, sem maiores problemas. Mas a aparência do texto corrido chama a atenção de forma positiva. 

Raquel respondeu muito bem: 
No Brasil, o delito de tortura, definido pela Lei 9455/97, na modalidade do art. 1º, inciso I, é um crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Não há exigência no sentido de que a tortura deve ser perpetrada por funcionário público ou outro sujeito ativo com qualidade especial. Na modalidade prevista no inciso II o crime é próprio, só podendo ser praticado por quem detém a guarda, poder ou autoridade sobre a pessoa torturada. Importante mencionar que há uma causa de aumento de um sexto até um terço no caso em que a tortura é cometida por agente público, conforme se depreende do art. 1 º, §4º, inciso I, do diploma legal, o que revela a maior gravidade da conduta nesse contexto.
JÁ (incluído por mim) No âmbito das convenções internacionais subscritas pelo Brasil a tortura é crime próprio, só podendo ser praticada por funcionário público. A Convenção Interamericana para prevenir e punir a Tortura define no seu art. 3º os responsáveis pelo delito de tortura, que são os empregados ou funcionários públicos, que atuando neste caráter, ordenem, induzam ou instiguem a tortura, ou, podendo agir para impedi-la, não o façam; e as pessoas que, por instigação de funcionários ou empregados públicos, ordenem, induzam ou instiguem a tortura, comentam-na diretamente ou sejam cúmplices de sua prática. Destarte, no sistema interamericano a conduta deve ter como sujeito ativo o funcionário público como autor ou partícipe. Não há a possibilidade do cometimento da tortura por pessoa comum que não ocupe cargo, emprego ou função pública. 

Também o Pedro T. foi escolhido:
O crime de tortura, definido no Brasil pela Lei nº 9.455/97, é considerado, em regra, crime comum, ou seja, qualquer pessoa que, mediante violência ou grave ameaça, constranger alguém causando sofrimento físico ou mental, com a finalidade de obter informações/confissão, ou para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou ainda em razão de discriminação racial ou religiosa, comete o crime de tortura.
No entanto, a lei brasileira traz algumas hipóteses em que o crime será próprio: quando a vítima for alguém sob a guarda, poder ou autoridade do agente, como forma de aplicação de castigo pessoal; quando a vítima for pessoa presa ou submetida a medida de segurança; ou ainda no caso de omissão do garante em face de alguma dessas condutas (tortura imprópria).
Já as Convenções internacionais subscritas pelo Brasil sobre o tema são: A Convenção da ONU e a Convenção Interamericana contra a Tortura. Ambas dão tratamento semelhante ao crime em questão e o definem como sendo próprio, pois, para sua configuração, consideram imprescindível que o ato seja praticado por um agente público, ou quem lhe faça às vezes, em decorrência de sua instigação ou consentimento. 
Vê-se, portanto, que a tipificação do crime de Tortura no âmbito Internacional possui manifesta preocupação em evitar a prática de abusos por parte de agentes do Estado, os quais possuem o dever de garantir os direitos fundamentais do indivíduo, ao passo que na lei brasileira, o enfoque transcende a figura do agente público.

Gostei dessa observação do aluno Guilherme: Por fim, é de se ressaltar que a vedação à tortura é tratada pela doutrina internacionalista como o único direito absoluto, que não admite relativização (a informação não tinha nada a ver com a questão, mas achei interessante trazer para compartilhar conhecimento - a informação não seria valorada em prova CESPE, mas poderia contar em provas sem espelho específico). 

Ambos preferiram resposta em texto corrido. E vejam como ficou separado cada um dos itens. Usar expressões como: Já no que tange, No que se refere, Por sua vez  é uma boa forma de separar os itens na hora de responder em texto corrido. Eu usei essa técnica e sempre deu certo! 

Feitas as observações, vamos a nossa SUPER31 DE 2017: Trate dos requisitos necessários a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, especialmente dizendo se é possível impor essas medidas em não estando presente o periculum libertatis. 
O aluno tem 15 linhas, permitida a consulta ao CPP. Times 12 na resposta. 

Quarta que vem a resposta. 

Eduardo, em 8/8/17
No insta: @eduardorgoncalves

19 comentários:

  1. As medidas cautelares diversas da prisão submetem-se aos seguintes requisitos, consoante preleciona o art. 282, do Código de Processo Penal: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais; adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Ainda, as medidas cautelares somente podem ser aplicadas no caso de cometimento de delitos em que seja cominada, isolada, cumulativa ou alternativamente, pena privativa de liberdade, como dispõe o art. 283, §1º, do CPP. Devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na imposição de medidas cautelares, com ênfase na necessidade e na adequação das medidas aplicadas para inibir o cometimento de outros delitos pelo investigado. As medidas cautelares podem ser aplicadas no curso da investigação criminal ou durante a ação penal. Vale ressaltar que para a aplicação de medidas cautelares deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Nada obstante a ausência do periculum libertatis, é possível a imposição de medidas cautelares, caso revelem-se necessárias e adequadas para evitar a prática de infrações penais, conforme depreende-se do art. 321, do CPP.

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  2. A Lei nº 12.403/2011 alterou o Código de Processo Penal, prevendo expressamente a possibilidade de imposição medidas cautelares diversas da prisão (arts. 282 e 319 do CPP).
    Tais medidas constituem em avanço significativo no que tange ao instituto da prisão, mormente porque visam, além de minimizar a incidência de pessoas reclusas nos presídios brasileiros, a aplicação da medida mais eficaz para o caso concreto posto à análise do magistrado.
    Há dois principais requisitos previstos nos incisos do art. 282 do CPP para fins de aplicação das medidas cautelares, quais sejam, a efetiva necessidade para a aplicação da lei penal, bem como a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
    Frise-se que a regra no ordenamento jurídico brasileiro e interamericano é a liberdade (art. 5º, LXI da CF, art. 283 do CPP e art. 7.2, do Pacto de São José da Costa Rica), devendo a prisão ser aplicada ao indiciado/acusado apenas em último caso. Não obstante, é possível que as medidas cautelares sejam impostas mesmo não havendo o “periculum libertatis”, como é o exemplo da medida que apenas impõe o pagamento de fiança, ou a proibição de frequentar determinados lugares (art. 319, incisos II e VIII, do CPP).

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  3. Amado professor Eduardo, amei sua quarta de nº 30, pois tenho uma dúvida sobre ela. Será que você poderia me responder? A tortura pelos tratados é crime próprio. Mas no Brasil, a lei infralegal prevê como crime próprio e comum. A convenção que trata de tortura está inserida no ordenamento jurídico como norma supralegal. Seria possível entender que houve revogação parcial na lei de tortura ao prever crime comum, pois atualmente a norma precisa ter dupla validade: constitucionalidade e convencionalidade? Grata desde já. Andrea

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  4. Conforme o artigo 282 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares, incluindo aquelas diversas da prisão, devem ser aplicadas observando-se os requisitos da necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais (inciso I) e da adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II).
    O requisito da necessidade também se encontra presente no artigo 312 do Código de Processo Penal, como um dos requisitos específicos da prisão preventiva, representando o que se denomina de “periculum libertatis”, ou seja, o perigo da liberdade do acusado.
    Importante ressaltar que a medida cautelar diversa da prisão só é cabível quando estiver presente o requisito da necessidade (periculum libertatis), mas que, pela gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, não se mostre adequada a aplicação da medida mais gravosa consistente na prisão preventiva, em observância ao princípio da proporcionalidade.
    Por essa razão é que não se pode impor medida cautelar diversa da prisão quando não estiver presente o requisito da necessidade (periculum libertatis).

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  5. A Lei nº 12.403/2011 introduziu as medidas cautelares diversas da prisão em nosso ordenamento jurídico, incluindo os artigos 282 e seguintes no CPP e acabando com o anterior sistema dúplice a que estava submetido o agente durante a investigação criminal, pois somente poderia ser preso provisoriamente ou permanecer em liberdade. Ademais, a inclusão das nove medidas cautelares alternativas no Capítulo V, juntamente com a prisão preventiva disposta no Capítulo III do mesmo Título IX do CPP, indica que todos os institutos ali previstos compartilhar da mesma natureza cautelar.
    Assim, tanto para a imposição da prisão preventiva como de quaisquer das medidas cautelares diversas, será necessária a observância dos requisitos elencados no art. 282, o que mostra a indispensabilidade do periculum in libertatis (inciso I) para seu deferimento. Desta forma, conforme disposto no inciso I do art. 282, do CPP, para decretação da prisão ou medida diversa, deve haver sua necessidade para a aplicação da lei penal (como evitar risco de fuga), para a investigação ou instrução criminal (como garantir a produção da prova) e, para evitar a prática de infrações penais (garantia da ordem pública). Ainda, é preciso observar a adequação, necessidade e proporcionalidade da medida (inciso II).

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  6. As medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e s. CPP), tal qual a prisão preventiva, são espécie de medida cautelar processual (quase todas de natureza pessoal), de modo que a sua concessão reclama a presença dos pressupostos genéricos de cautelaridade, os quais, no processo penal, dizem com o “fumus comissi delicti” (prova da existência de um crime e de indícios de sua autoria) e o “periculum libertatis” (probabilidade de o investigado/acusado, em liberdade, por em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal) - art. 312 CPP. No entanto, para as MCDP este último pressuposto, em que pese indispensável, é mitigado, pois há uma restrição na liberdade do sujeito, e não uma privação, como ocorre com a prisão preventiva. Os requisitos legais necessários à imposição de medidas cautelares diversas da prisão, ao contrário do que uma leitura apressada pode dar a entender, são exatamente os mesmos da prisão preventiva, elencados no rol do art. 313, I, II e III, do CPP. A diferença é que apenas caberá prisão preventiva se as MCDP forem insuficientes para acautelar os bens jurídicos supra descritos, em face da gravidade da conduta ou das circunstâncias pessoais do investigado/acusado.

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  7. As medidas cautelares diversas da prisão poderão ser impostas ao investigado ou acusado pela prática de infração penal em hipóteses nas quais não estejam presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, e desde que presentes os requisitos necessários para a imposição de tais medidas (Art. 321 do CPP).
    São requisitos indispensáveis à imposição de medidas cautelares diversas da prisão a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, devendo, ainda, a medida ser adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (Art. 282, I e II do CPP).
    Nesse contexto, verifica-se a necessidade da presença do periculum libertatis para a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, conclusão esta que também se extrai da leitura do artigo 319 do CPP, o qual elenca o rol de tais medidas, todas relacionadas aos requisitos acima mencionados, os quais estão direta ou indiretamente vinculados ao periculum libertatis.

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  8. Por medidas cautelares diversas da prisão entende-se aquelas que substituem a própria medida prisional, a qual, é considerada a "última ratio”.
    Previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, basicamente, as medidas diversas da prisão são aplicáveis quando não se preenche os requisitos para aplicação da prisão preventiva/temporária, no entanto, faz-se necessária outra medida menos invasiva a fim de garantir o regular andamento da investigação criminal.
    É possível a imposição de medidas cautelares diversas da prisão mesmo não estando presente o periculum libertatis, pois estas não levam em conta esse requisito para serem impostas, visto que não tiram a liberdade do indivíduo, mas apenas a restringe. Tais medidas foram criadas pelo legislador com o intuito de ponderar o direito de liberdade com a necessidade de aplicação da lei penal, ou seja, não preenchidos os requisitos que ensejam a decretação da prisão preventiva ou temporária, mas sendo necessária medida diversa para que o juiz possa aplicar de maneira regular a lei penal deve este impor a medida cautelar diversa da prisão.

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  9. Recentemente, a Lei 12.403/2011 alterou significativamente o Código de Processo Penal (CPP) na sua parte que trata das prisões e das medidas cautelares alternativas. Assim, a lei nova priorizou a adoção de várias outras medidas em relação à decretação da prisão, deixando esta como última alternativa, conforme art. 282, §6º.
    Em relação aos requisitos para decretação das medidas cautelares, eles estão presentes no art. 282, incisos I e II, sendo: a) a necessidade de sua decretação para a garantir a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal (ou também para evitar a infração penal); e b) que a medida seja adequada à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado/acusado. Já o rol destas medidas, de forma exemplificativa, encontram-se no art. 319 do CPP.
    Por fim, no que tange à possibilidade de decretação das medidas caso não haja periculum libertatis (pressuposto típico das prisões preventivas), prevalece que, em regra, ele é exigido, mas pode não o ser no caso de algumas medidas, uma vez que nem todas elas se coadunam com a ideia do periculum, mas sim podem buscar proteger direitos, como os da vítima, a exemplo da proibição de frequentar certos lugares ou de manter contato com certas pessoas.

    Fernanda M.

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  10. As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319 do CPP e consistem em medidas alternativas à decretação da prisão preventiva. Podem ser concedidas isoladamente ou de forma cumulativa, ou ainda, juntamente com a liberdade provisória, mediante requerimento das partes ou do Ministério Público, por meio de representação da autoridade policial ou de ofício pelo juiz. Quando aplicadas, deverão ser observadas a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Por fim, o periculum libertatis deve estar presente, nos termos do art. 283, §1º, do CPP, visto que as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

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  11. A alteração trazida pela Lei 12.403/11 reforçou que a prisão no ordenamento jurídico brasileiro deve ser a ultima ratio, devendo ser priorizada a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Nesse sentido, são requisitos para aplicação das medidas cautelares, previsto no Código de Processo Penal no artigo 282, o binômio necessidade e adequação, ou seja, ser imprescindível para aplicação da lei penal, para investigação ou a instrução, e a conformação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Por sua vez, em sua natureza de procedimento cautelar podemos verificar a necessidade de atender a outros dois requisitos imprescindíveis: o fumus comissi delicti, onde será verificada se há materialidade e indícios suficientes de autoria no fato criminoso imputado, e o periculum libertatis, que deve objetivamente demonstrar se há urgência em sua imposição e risco grave de gerar dano de difícil reparação. Dessa forma, não há possibilidade de imposição de medida cautelar sem apontar objetivamente o periculum libertatis, pois a sua ausência demostra que a medida excepcional não necessita ser tomada restringindo o direito de liberdade do individuo sem fundadas razões para tanto.

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  12. O artigo 319 do CPP trouxe um rol de medidas cautelares que devem ser aplicadas preferencialmente à prisão. As cautelares diversas da prisãopodem ser aplicadas tanto na persecução penal quanto durante o processo e não possuem prazo determinado, dependendo, portanto, da necessidade da medida (cláusula rebus sic stantibus).
    Por se tratarem de medidas cautelares, em regra, são necessários o fumus comissi delicti (indícios de autoria e materialidade) e o periculum libertatis (perigo da liberdade do agente).
    No entanto, as cautelares diversas da prisão podem ser impostas ainda que ausente o periculum libertatis, já que são aplicadas nos casos em que não há necessidade de o agente se submeter à prisão. Pela leitura do art. 319, CPP, percebe-se que as cautelares diversas da prisão mantém o status libertatis do acusado mas com mitigações, por configurarem restrições à direitos. Presente o periculum libertatis, deve-se manter o réu encarcerado. As cautelares diversas da prisão configuram medidas intermediárias, localizadas entre os dois extremos (a prisão e a liberdade).
    Juliana Gama

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  13. As medidas cautelares diversas da prisão estão previstas no art. 319 do CPP e serão aplicadas, isolada ou cumulativamente, observando os requisitos do art. 282 do mesmo diploma legal, que consagra o princípio da proporcionalidade.
    De acordo com este dispositivo, as medidas cautelares observarão a NECESSIDADE da mesma para: a) aplicação da lei penal; b) investigação/instrução criminal e c) evitar a prática de novas infrações penais, além da ADEQUAÇÃO da medida à: a) GRAVIDADE do crime; b) circunstâncias do fato e c) condições pessoais do acusado. As medidas cautelares podem ser decretadas pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes (desde que na fase processual), ou ainda mediante representação da autoridade policial ou requerimento do MP (mesmo que na fase investigatória).
    Ausente o periculum libertatis, é plenamente possível a aplicação de alguma(s) das medidas do art. 319, sempre observando a proporcionalidade da medida (art. 292), pois, caso contrário, e, presente o fumus comissi delicti, seria caso de imposição de Prisão Preventiva ou Temporária.
    Por fim, é de se ressaltar que, nos termos do art. 283,§2º, não será imposta nenhuma medida cautelar se à infração cometida não for cominada pena privativa de liberdade, ainda que alternativamente.

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  14. As medidas cautelares gozam de quatro principais características, quais sejam: provisoriedade, revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade. As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. No caso de descumprimento de qualquer das condições impostas o juiz poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva.
    Ademais, a nova redação do artigo 282 do Código de Processo Penal estabelece que as medidas cautelares deverão ser aplicadas em conformidade com a necessidade de aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como com a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
    No caso de imposição das medidas cautelares diversas da prisão, caracterizada pela cautelaridade, é imprescindível a presença do periculum libertatis, que consiste no perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo. Haverá de ter lugar desde que a prisão cautelar esteja assentada em uma necessidade que, evidentemente, deverá estar em conexão íntima, no caso concreto, com a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

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  15. As medidas cautelares alternativas à prisão têm o escopo de afastar a restrição da liberdade quando, por outros meios igualmente eficazes, seja possível resguardar o jus puniendi estatal, ou evitar a reiteração criminosa. Tais medidas revelam inovação legislativa (artigo 319, CPP) cujo escopo é restringir a privação de liberdade para casos excepcionais e imprescindíveis.
    Para a imposição das medidas cautelares devem estar presentes os requisitos da necessidade e adequação da medida, para resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal, bem como para evitar reiteração criminosa (artigo 282, incisos I e II, CPP). O periculum libertatis é condição da ação penal e se revela condicionante também da imposição de quaisquer restrições da liberdade, seja na aplicação de pena privativa de liberdade ou de medidas cautelares alternativas à prisão.
    Vale dizer, não se admite a imposição de medidas cautelares sem que esteja presente o periculum libertatis, pois ausente este requisito, desde logo carece a medida de adequação e necessidade, imprescindíveis a sua imposição.
    Anne

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  16. Necessidade e adequação são os requisitos a serem observados na aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 282 do Código de Processo Penal. Não é possível impor tais medidas se ausente o periculum libertatis que é tradução do requisito necessidade previsto no inc. I do dispositivo em questão, conclusão reforçada pela possibilidade de sua revogação com a cessação dos seus motivos (§5º).

    Por um lado, em razão do primeiro requisito, a medida cautelar deve ser necessária para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais nos casos expressamente previstos (CPP, art. 282, I), ou seja, periculum libertatis. Por outro lado, em razão do segundo requisito, deve ser adequada à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (CPP, art. 282, II).

    Tais requisitos também devem ser observados para decretação da prisão. Contudo, basicamente o que diferencia a aplicação entre a prisão e as diversas desta é a gravidade do periculum libertatis ou descumprimento destas que implica na aplicação daquela, o que se extrai do CPP, art. 283, §1º c.c. 312, parágrafo único.

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  17. As medidas cautelares diversas da prisão foram inseridas em nosso ordenamento jurídico em 2011 como forma de evitar as prisões deliberadamente impostas como única sanção, preventiva ou sancionatória, aos praticantes de atos delituosos bem como em decorrência de Tratado Internacional assinado pelo Brasil à época, cujo compromisso de criar medidas diversas da prisão foi deliberado.
    Os requisitos a imposição das medidas cautelares diversas da prisão estão previstos no CPP e traduzem-se no binômio necessidade - adequação. Necessidade para poder fazer cumprir a lei penal, a investigação ou instrução criminal e, nos casos da lei, evitar a prática de infrações penais e; adequação conforme a gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do acusado. Elas também podem ser decretadas como substitutivas à prisão preventiva, conforme art. 282, § 6, CPP.
    Principalmente, quando não estiver presente o periculum libertais, é que tais medidas serão aplicadas isoladas ou cumulativamente umas com as outras, medidas estas que estão elencadas em rol não taxativo no art. 319, CPP, como por exemplo, comparecimento periódico em juízo e a monitoração eletrônica. Isso porque a intenção do legislador ao criar tais medidas era deixar a prisão para quando não houvesse outra opção ao acusado, tentando preservar ao máximo o direito fundamental constitucionalmente previsto de liberdade de locomoção. Ou seja, a prisão é a ultima ratio dentro das possibilidades do Juiz de medidas a se impor ao acusado.
    FLAVIA GA DELIAS

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  18. Para quem havia estudado o assunto pela SuperQuarta 18 é bom corrigir as anotações, pois lá está como correta a afirmação de que a Convenção Interamericana sobre a Tortura não exige a condição de funcionário público.

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