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ACESSO A CONTEÚDO DE WHATSAPP PELA AUTORIDADE POLICIAL - NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL?

Olá amigos do site, hoje vou comentar um julgado importante do STJ e que possivelmente virá em provas futuras. 

Basicamente a questão posta é a seguinte: durante uma prisão em flagrante é apreendido o celular do preso. Para acessar os dados do telefone, inclusive comunicações de aplicativos de troca de mensagens, é necessário autorização judicial? 

Particularmente entendo que não há necessidade de autorização judicial, posto que estamos falando de dados armazenados em dispositivo apreendido quando da prática de um crime, e não das comunicações em tempo real (interceptação telefônica). Ou seja, o caso não é de interceptação, mas de coleta de dados já constantes do aparelho, o que justifica, a meu ver, o acesso direito do aparelho pelo presidente da investigação (trago outros argumentos abaixo). 

Massssss, a minha opinião é irrelevante. Vamos ver o que diz o STJ: 
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp , obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. 
RECURSO EM HABEAS CORPUS No 51.531 - RO (2014/0232367-7)

Basicamente, o que foi dito é o seguinte: Na conversas mantidas pelo programa whatsapp , que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações. É situação similar às conversas mantidas por e-mail, onde para o acesso tem-se igualmente exigido a prévia ordem judicial. 

Então o STJ exige, ao menos atualmente, ordem judicial para acesso a dados constantes do celular.

Por que discordo do julgado? R= Vejam que a garantia mais forte prevista na Constituição (em termos de proteção a intimidade) é a inviolabilidade domiciliar, e até mesmo esse direito é mitigado, sem ordem judicial, em caso de flagrante. Portanto não faz sentido proteger a comunicação de dados do acesso policial sem ordem judicial, quando não se protege sequer a residência (asilo quase inviolável da pessoa). É o que disse a primeira instância nesse caso julgado pelo STJ: Entendo não ser imprescindível a decisão judicial para realização de perícia em aparelho celular apreendido pois a lei permite até mesmo a violação de domicílio para efetuar prisão em flagrante.

No STJ tivemos um voto vista muito interessante, e que traz solução intermediária, ou seja, a regra é a necessidade de ordem judicial, mas excepcionalmente, em juízo de proporcionalidade, o acesso pode ser imediato: 
No caso concreto, as autoridades policiais acessaram fotos, imagens e conversas existentes em aplicativo de mensagens instantâneas(whatsapp) extraídas do aparelho celular do recorrente. Não se trata, portanto, de verificação de registros das últimas ligações realizadas/recebidas ou de nomes existentes em agenda telefônica, informações tipicamente encontradas nos aparelhos antigos – como nos mencionados casos examinados pelo Supremo Tribunal Federal (HC 91867) e pelo Tribunal Supremo espanhol (Sentencia 115/2013, de 9 de maio de 2013) –, mas de acesso a dados mais profundamente vinculados à intimidade, somente passíveis de armazenamento nos modernos aparelhos multifuncionais.
Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à
investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado.

Ou seja, meus amigos, a questão ainda está em aberto, mas saibam todas as vertentes da controvérsia, pois os senhores poderão vir a ser chamados a dissertar sobre o tema em eventual segunda fase ou prova discursiva. Atenção portanto. 

O que pensam sobre o tema? Concordam com a primeira instância (e comigo rsrsrs), com o STJ (posição vencedora) ou com a corrente intermediária no STJ? 

Abraços. 

Até mais, 

Eduardo, em 10/08/2017
No insta: @eduardorgoncalves


3 comentários:

  1. Se for o caso de aparelho protegido por senha e não houver situação excepcional (como a obtenção de informações para libertação de vítima que se encontra em cativeiro, como citado pela corrente intermediária do STJ, tendo em vista que aí a preservação da integridade física da vítima se sobrepõe à intimidade do investigado), acredito que exista, sim, necessidade de autorização judicial para a devassa das informações constantes de Whatsapp e afins. A flexibilização da inviolabilidade do domicílio se dá em situação excepcional: flagrante delito, por exemplo. O que se busca é fazer cessar a atividade criminosa, proteger um bem jurídico maior, não a mera investigação. Não é razoável aguardar decisão judicial. No entanto, estando a autoridade policial de posse do aparelho celular, dificilmente as informações ali contidas se perderão pela espera por autorização judicial, inexistindo, em regra, razoabilidade em se excepcionar a inviolabilidade e reserva de jurisdição.

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  2. Olhando sob o ponto de vista prático, a posição do STJ é um retrocesso no combate ao crime, principalmente o organizado.
    Já vi inúmeras vezes a polícia prender criminosos de alta periculosidade, envolvidos com tráfico e homicídio, por meio do acesso ao Whatsapp de um indivíduo preso em flagrante.
    Apreender o celular e esperar uma eventual autorização judicial possibilita a fuga do criminoso,que já não será mais pego de surpresa pelos policiais, e ainda é mais um procedimento tramitando junto ao poder judiciário, que já conta com o excessivo número de processos que todos sabemos.

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  3. Muito interessante a postagem Eduardo!

    Conforme fui lendo, fui me convencendo dos argumentos e mudando de opinião!! rsrsrs.. O argumento a respeito da própria inviolabilidade domiciliar ser mitigada no caso de flagrante me balançou para ter uma posição parecida com a sua, mas refletindo sobre o assunto, me parece que essa inviolabilidade seria permitida, de algum modo, nos limites do flagrante, ao passo que o acesso aos dados do celular, por incrível que pareça, soa como algo mais invasivo (conversas antigas, com "n" pessoas, fotos etc).
    Não é uma questão simples e, caso fosse autorizado este acesso independente de ordem judicial poderia ser um precedente muito perigoso (na prática será que apenas nos casos de flagrante este acesso aos dados do celular seria feito?).
    Enfim, fico com a posição intermediária de que "caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à
    investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular", ainda que essas hipóteses (que seriam tratadas caso a caso) também sejam muito vagas e subjetivas.

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