Questão 01 - DPE/PR - PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS E DIREITO POSITIVO

Caros leitores do Site do Edu, bom dia e um feriado de muito estudo para todos!

Aqui é Rafael Bravo, editor do site e professor do Curso Clique Juris – CCJ.

Hoje, gostaria de trazer a seguinte dúvida:

Princípios Implícitos fazem parte do direito positivo? Mas eles não são implícitos? 

Essa indagação me foi feita por alguns alunos que fizeram a prova da DPE-PR, que foi aplicada no dia 09/04. A primeira questão, cujo gabarito era a letra “c”, traz o seguinte:

"                                     Direito Constitucional

1. Quanto às classificações das constituições, é correto afirmar que

(A) a Constituição Brasileira de 1988 é democrática, rígida (ou super rígida), prolixa e ortodoxa.

(B) as constituições cesaristas, normalmente autoritárias, partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios e de ideologias bem declaradas.

(C) as constituições escritas são caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.

(D) as constituições históricas são concebidas a partir de evento determinado no tempo, esvaziando a influência dos demais períodos e costumes de determinado povo.

(E) as constituições-garantia se caracterizam por conterem em seu corpo um conjunto de normas que visam garantir aos cidadãos direitos econômicos, sociais e culturais, estabelecendo metas de ações para o Estado."

A dúvida surgiu pois segundo a doutrina, haveriam princípios implícitos na Constituição Brasileira e que por tal motivo não gera estranheza entender esses princípios como fazendo parte do direito positivo.

A indagação é muito boa, pertinente e tempestiva!

Primeiro, vamos às demais opções da questão:

A) (A) a Constituição Brasileira de 1988 é democrática, rígida (ou super rígida), prolixa e ortodoxa.

A letra “A” se encontra equivocada devido a parte que se refere a CRFB/88 como ortodoxa. A Doutrina classifica a Constituição Brasileira como sendo Eclética, pois formada por ideologias conciliatórias (Exemplo: A constituição reconhece o direito de propriedade, mas ao mesmo tempo destaca a função social da propriedade). A nossa constituição seria mais plural.

A constituição Ortodoxa é formada apenas por uma só ideologia, como a Soviética de 1977 e as Constituições Chinesas de ideologia marxista.

(B) as constituições cesaristas, normalmente autoritárias, partem de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios e de ideologias bem declaradas.

A letra “B” na verdade confunde duas classificações distintas da Constituição.

As constituições cesaristas são sim concebidas, muitas vezes, em regimes autoritários (Pinochet, por exemplo). Ainda que criada por participação popular, através de referendo ou plebiscito, na verdade a participação popular busca apenas ratificar a vontade do detentor do poder, não sendo outorgada e nem democrática.

A participação popular aqui busca apenas conferir um ar de legitimidade as decisões políticas tomadas pelo detentor do poder, não sendo o referendo um instrumento de democracia, mas de autocracia, não havendo liberdade para um amplo debate e nem eventual rejeição de propostas do texto constitucional.

A parte final da questão, entretanto, traz a classificação de Constituição dogmática, que segundo Pedro Lenza, ao citar Meirelles Teixeira, parte de teorias preconcebidas, de planos e sistemas prévios, de ideologias bem declaradas, de dogmas políticos. São elaboradas reflexivamente e racionalmente em um Assembleia Constituinte. A CRFB/88 é um exemplo de Constituição dogmática.

Portanto, totalmente distintas as classificações que torna equivocada a letra “B”, que faz confusão entre Constituição Cesarista (quanto a origem) e Constituição Dogmática (modo de elaboração).

(D) as constituições históricas são concebidas a partir de evento determinado no tempo, esvaziando a influência dos demais períodos e costumes de determinado povo.

As constituições históricas (classificação quanto à elaboração) se constituem através de um lento e contínuo processo de formação ao longo do tempo, reunindo a história e as tradições de um povo e se aproxima muito das constituições costumeiras, como a Inglesa.

Portanto, a assertiva “D” esta completamente errada pois a constituição histórica não esvazia a influência de demais períodos e costumes, mas sim considera vários períodos históricos daquele povo, os costumes construídos ao longo do tempo, etc.

(E) as constituições-garantia se caracterizam por conterem em seu corpo um conjunto de normas que visam garantir aos cidadãos direitos econômicos, sociais e culturais, estabelecendo metas de ações para o Estado.

As constituições-garantia, na verdade, busca proteger e garantir direitos e liberdades individuais, impondo ao Estado obrigações negativas, ou seja, de não fazer. Assim, são pautadas por direitos fundamentais de 1ª dimensão. É o tipo clássico de constituição, que busca garantir liberdades e direitos individuais através da limitação do Estado.

Normas programáticas e diretrizes para o Estado (metas de ação para o Estado, conforme a assertiva da questão) se encontram presentes na constituição-dirigente.

(C) as constituições escritas são caracterizadas por um conjunto de normas de direito positivo.

Enfim chegamos a letra “C”, considerada pela banca como correta! E é correta mesmo!

A assertiva traz a classificação exata das constituições escritas (quanto à forma), sendo a Brasileira um exemplo.

Mesmo assim, a doutrina destaca princípios como Razoabilidade, Proporcionalidade, como sendo implícitos no nosso texto constitucional. Esses princípios podem ser considerados como de direito positivo?

Sim! Os princípios implícitos são aqueles que não estão explicitamente formulados em nenhuma disposição, mas que são elaborados ou “construídos” pelos intérpretes. Os princípios implícitos não são fruto da interpretação, mas da integração do direito pelos intérpretes. Esses princípios derivam de uma norma concreta ou até mesmo de um conjunto de normas ou de todo o ordenamento.

Os princípios implícitos tem sua fonte no texto constitucional, mas aqui a fonte seria indireta, diferentemente dos princípios expressos, que possuem fonte direta no texto normativo.

Eros Grau (in: A Ordem Econômica na Constituição de 1988) destaca que os princípios implícitos – embora não expressamente enunciados – estão no seio do ordenamento, em estado de latência, e integram, ao lado dos princípios jurídicos “positivados”, o direito positivo.

Carlos Ari Sundfeld, por sua vez, considera os princópios implícitos tão importantes quanto os explícitos e constituem verdadeiras normas jurídicas, pois desobedece-los é tão grave quando desconsiderar qualquer outro princípio.

Para Sundfeld, os princípios implícitos têm sede direta no ordenamento jurídico, pois não cabe ao jurista “inventar seus princípios”, isto é, aqueles que gostaria de ter consagrado. O que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos é sacá-los do ordenamento e não inseri-los nele.

 Portanto, o fato de reconhecermos princípios constitucionais como implícitos não os distancia do direito positivo, mas pelo contrário, a fonte desses princípios é o direito positivo e eles decorrem da integração do direito, sendo portante parte do direito positivo, tão importante quanto os princípios explícitos ou expressos.

A questão nº 01 da prova da DPE-PR não abordava esse tema, mas achei a dúvida dos alunos interessante e foi uma oportunidade para destacarmos esse debate.

Para aqueles que fizeram a prova e rumam para a 2ª fase, parabéns e boa prova! Continuem firmes estudando! Para quem não foi tão bem, fiquem tranquilos pois outras provas da Defensoria surgirão (DPEs e DPU)! Continuem estudando e focados que o tempo de vocês chegará!

Abraço a todos e bom estudo!

Rafael Bravo                                                                                         Em 01/05/2017

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