PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE, SABEM O QUE É?

Olá meus queridos,

Muitos de vocês conhecem o aspecto negativo do princípio da proporcionalidade, ou seja, de que as restrições a direitos fundamentais devem ser necessárias, adequadas e proporcionais. Mas e o aspecto positivo de tal princípio, ou seja, aquele que demanda do Estado medidas proporcionais positivas em favor a comunidade protegendo os direitos fundamentais de forma adequada, conhecem?

Vamos falar dele, princípio da proibição de proteção deficiente, a vertente positiva do princípio da proporcionalidade.

Vejamos o que disse o Ministro Gilmar em um de seus votos:

"Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental.

Ingo Sarlet complementa:

"A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.)

"A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo)."(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 132.).

A doutrina cita, como exemplo clássico: punir um crime hediondo com pena branda (01 ano de detenção, por exemplo). Isso levaria a violação do princípio da proporcionalidade, pois traria ao bem jurídico uma proteção deficiente para menos do que o constituinte desejou.

Fica a dica de hoje. Tema recorrente em provas de MPEs e MPF.

Bons estudos a todos.

Eduardo