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Controle de Convencionalidade. Você sabe o que é?

Olá queridos, 
Hoje novo texto excelente do João Pedro. Controle de convencionalidade. Temão para segunda fase. Em breve farei uma postagem sobre lei da anistia e controle de convencionalidade (visão do STF E CIDH). 
Vamos ao excelente texto do João (o Rei das Proxiradorias 2016 rsrs)! Abraço a todos e bom final de semana. O texto: 

Pessoal, com certeza, todos vocês dominam o controle de constitucionalidade (matéria sempre presente em concursos), mas e se a banca perguntar o que é controle de convencionalidade? Vejamos em que consiste.
Dentro da ideia de prevalência dos direitos humanos e da possibilidade de equivalerem a emendas constitucionais (§ 3º do art. 5º, introduzido pela EC 45/04), o STF desenvolveu a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos que não tenham sido aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF. Ou seja, para o STF, os tratados de direitos humanos têm posição hierárquica superior ao da lei ordinária, mas abaixo da CF/88.

É em razão dessa hierarquia superior dos tratados de direitos humanos frente à legislação ordinária que surge o controle de convencionalidade consistente na possibilidade de avaliar a compatibilidade vertical da legislação ordinária com os tratados de direitos humanos. 
Pense da seguinte maneira: enquanto no controle de constitucionalidade há um exame de compatibilidade vertical com a CF/88, no controle de convencionalidade o exame de compatibilidade vertical é com os tratados de direitos humanos aprovados antes da EC/45 ou fora dos seus requisitos (se fosse aprovada nos seus requisitos seria equivalente à norma constitucional, certo?!).
Além disso, os tratados de DH aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF, por serem equivalentes às emendas constitucionais, servem como parâmetro tanto para o controle de constitucionalidade quanto para o controle de convencionalidade.
Por fim, a ideia de controle de convencionalidade tem sido muito aplicada pelo TST que reconheceu a incompatibilidade material do art. 193 da CLT com as Convenções 148 e 155 da OIT (verifique aqui http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&highlight=true&numeroFormatado=RR%20-%20443-80.2013.5.04.0026&base=acordao&rowid=AAANGhAAFAAAOdgAAC&dataPublicacao=12/02/2016&localPublicacao=DEJT&query=controle%20and%20convencionalidade).
Atenção a este conceito, portanto!
Bons estudos!
João Pedro, 20 de fevereiro de 2016.

2 comentários:

  1. Uma dúvida: João Pedro diz "Além disso, os tratados de DH aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF, por serem equivalentes às emendas constitucionais, servem como parâmetro tanto para o controle de constitucionalidade quanto para o controle de convencionalidade.". Mas um controle não sobrepõe o outro? Se for equiparado a EC não seria apenas controle de constitucionalidade e não controle de convencionalidade? O controle de convencionalidade não estaria estritamente ligado ao fato de ter o TDH o status supralegal? E no caso tenha status constitucional não seria apenas controle de constitucionalidade?

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  2. Fabriciozp,

    vou tomar a liberdade de falar o que penso sobre a temática, já que foi sobre o que escrevi na minha dissertação. Não acredito que um controle sobrepõe outro, são complementares, já que tomam por base parâmetros de controle diferentes (Constituição e tratados de direitos humanos). Dizer que os tratados de DH aprovados pelo § 3º do art. 5º da CF equivalem a EC não significa dizer que são iguais, apenas que tem a mesma força normativa. O controle de convencionalidade não está ligado apenas aos tratados de direitos humanos de status supralegal, pois a aprovação desses tratados pelo § 3º do art. 5º da CF permite, por exemplo, o controle concentrado, segundo a doutrina pioneira no tema (Mazzuoli). Quanto à última questão sobre ser apenas controle de constitucionalidade, entendo que deve ser considerado um controle de convencionalidade (tanto pelo parâmetro diferente, quanto por outros fatores que não tenho como esmiuçar aqui). Essa diferenciação é muito importante, eu analisei todos os julgados no Brasil que tratavam do tema (em todos os tribunais) e existe uma grande confusão dos julgadores, por não compreenderem muito bem o controle de convencionalidade. Veja que o próprio controle de constitucionalidade sofreu críticas por uma suposta falta de fundamento no ordenamento jurídico, veja um trecho da dissertação:
    "Importante notar que o próprio controle de constitucionalidade sofreu críticas dessa natureza quando foi primeiro introduzido no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos, conforme a lição de Lucio Bittencourt, vejamos:
    'A maior crítica feita, costumeiramente, à decisão de Marshal consiste em considerá-la uma "usurpação de poder" pela Côrte Suprema, uma vez que em nenhuma cláusula da Constituição se encontra expressamente outorgada ao Poder Judiciário a faculdade de declarar a insubsistência dos atos do Congresso.'"
    Espero ter ajudado,

    Abraços

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