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SUPERQUARTA 40 – Resposta.
Agências Reguladoras. Poder Normativo. Autonomia Administrativa. Recurso
Hierárquico Impróprio
Primeiro de maio em plena sexta-feira...ótimo para emendar
com o fim de semana e estudar muuuuiiiitoooo!!!! A hora é agora, gente! Vamos
aproveitar.
Bom, a questão do Super 40 versava sobre o grande tema
Agências Reguladoras. Gente, esse tema é forte em qualquer concurso, seja
Federal, seja Estadual ou Municipal. Caiu na minha prova oral de Procurador
Federal de 2010 e cai em todas as fases de concurso, vejam algumas assertivas em
provas objetivas de concursos dos cargos da AGU:
(Advogado da União – CESPE – 2009) Relativamente à
administração indireta, julgue o item seguinte.
As agências reguladoras são autarquias sob regime especial,
as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos
relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos
de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última
como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da
administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria
da eficiência e redução de custos.
(Procurador Federal – CESPE – 2006) Há uma certa
uniformidade nos padrões de criação das agências reguladoras no Brasil. Acerca
dessas agências, julgue os itens subsequentes.
As agências reguladoras foram criadas com personalidade
jurídica de direito privado, com base em um regime especial.
As agências reguladoras vêm assumindo, no país, funções e
poderes tradicionalmente exercidos pela administração indireta.
(Procurador Federal – CESPE – 2004 – adaptada) Em razão de
multa imposta pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ante o
descumprimento por particular de normas aprovadas em tratado internacional
firmado pelo Brasil, moveu ele ação contra a entidade que o autuara e contra
seu diretor-presidente, pedindo que, além da declaração de nulidade da
autuação, fosse ressarcido em perdas e danos. Sustentou que a autuação era
indevida, porque o ato era composto e dependia, para sua validade, de visto de
autoridade superior. Procedente a ação, pediu a penhora de bens da ANVISA. Em
face dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem
A ANVISA é uma autarquia sob regime especial, agência
reguladora, que exerce poder de polícia.
Os bens da ANVISA não estão sujeitos a penhora.
É autorizado à Advocacia-Geral da União (AGU) defender o
diretor-presidente da ANVISA.
(Procurador da Fazenda Nacional – ESAF – 2007 – adaptada)
Quanto aos entes que compõem a Administração, analise o item a seguir:
A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos
e entidades da administração direta e indireta não pode ser ampliada mediante
contrato.
(Advogado da União – CESPE – 2012 – adaptada) Julgue os
itens que se seguem, a respeito da administração indireta e do terceiro setor.
As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas
pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.
Caiu num concurso da PGM de Nova Iguaçu, região
metropolitana do Rio de Janeiro, uma questão que envolvia o tema responsabilidade
civil por atos omissivos de uma agência reguladora de transportes daquele município.
O tema também foi objeto de indagação nos concursos da
Magistratura Federal da 5ª região/2011, Magistratura do Trabalho da 3ª região/2013,
AGU/2012, Delegado de Polícia Civil/RJ/2013, MP/RR/2011, MP/TC/DF CESPE/2013,
TRF da 1ª região/2013 e PGM/SP/2014, dentre tantos outros.
E olha a questão que caiu na PGE de São Paulo em 2005, banca
VUNESP:
Bem evidenciada a importância do tema, vamos à melhor
resposta à indagação feita na semana passada: “Considerando-se que as Agências Reguladoras são autarquias submetidas a
um regime jurídico especial, que compreende a forte autonomia normativa,
administrativa e financeira, produza um texto dissertativo abordando o Poder Normativo de tais agências, bem como a
possibilidade, ou não, de Recurso Hierárquico
Impróprio.
A sempre presente Ju Gama assim respondeu:
“As agências reguladoras surgiram em um cenário em que se
pretendia reduzir o papel do Estado, com a transferência de várias atividades
ao mercado, cabendo ao Estado o papel de regular essas atividades através das
agências.
A regulação engloba três poderes: edição de normas;
implementação dessas normas; e fiscalização do cumprimento das normas e punição
das infrações.
A tese da deslegalização é o fundamento para o poder
normativo das agências. A deslegalização é a transferência da disciplina de
algumas matérias ou atividades da esfera legislativa para a esfera
regulamentar. O próprio legislador retira certas matérias do domínio da lei,
que passarão a ser disciplinadas por regulamentos.
No entanto, cabe ressaltar que a deslegalização não
significa a ausência de lei ou a edição, por parte das agências reguladoras, de
atos normativos equiparados à lei. Os atos das agências são editados dentro de
parâmetros legais. A lei apenas atribui à agência o papel de complementar a lei
com conhecimentos técnicos, inerentes à área de atuação da agência. As agências
recebem das próprias leis delegação para e edição de normas técnicas.
Assim, as agências reguladoras não podem editar atos
primários; sua atuação normativa se restringe à complementar as disposições de
uma lei, sempre no tocante a assuntos de natureza técnica.
No que diz respeito à autonomia administrativa das agências
reguladoras, essa característica é reforçada pela impossibilidade de recurso
hierárquico impróprio contra as decisões das agências.
O recurso hierárquico impróprio só é admitidos nos casos
expressamente previstos em lei, já que é utilizado em situações em que não há
hierarquia, e sim vinculação.
Nesse sentido, as leis que criaram as agências reguladoras
não estebeleceram expressamente a possibilidade de recurso hierárquico
impróprio. Daí se concluí que, em princípio, essa modalidade de recurso não é
cabível.
Não obstante, em âmbito federal, a AGU emitiu parecer que,
ao ser aprovado pelo Presidente da República, passou a ter caráter normativo
para toda as Administração Pública Federal, no sentido de reconhecer a
possibilidade de revisão das atos das agências pelos respectivos Ministérios.
Essa revisão poderia se dar de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio
em duas situações: quando os atos das agências extrapolarem os limites legais
de suas competências e nos casos de violação de políticas públicas setoriais de
competência do Ministério ou da Administração Central.
Segundo esse parecer, a autonomia e o regime especial das
agências reguladoras não impediriam a supervisão ministerial, tampouco o
cabimento do recurso hierárquico impróprio. No entanto, só seria possível a
interposição de recurso hierárquico impróprio tendo como base apenas a
ilegalidade praticada pela agência, mas não para rever questões ligadas ao
mérito administrativo.
No entanto, a possibilidade de recurso hierárquico impróprio
das decisões das agências reguladoras é muito criticada pela doutrina, que
entende que fica configurada uma forma de supervisão ministerial inadequada
para as agências, tendo em vista sua maior independência em relação às suas
ações.” Juliana Gama de Oliveira dos Santos
Um(a) leitor(a) anônimo(a) também contribuiu bem com os
colegas: “As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, que
possuem o chamado “poder normativo”, ou seja, poder para editar atos
administrativos normativos, estritamente técnicos, sobre determinada matéria
referente ao setor regulado. Não é um tema pacífico, pois há quem defenda que
tal poder fere o princípio da separação de poderes, previsto no art. 2º da
CF/88. O referido poder não é ilimitado, pois é necessário que haja lei autorizando
sua edição, e que preveja as matérias a serem disciplinadas, as diretrizes e
metas a serem observadas dentro do setor regulado, e os limites do poder
normativo das referidas agências. Veja então que o poder normativo das agências
reguladoras existe para complementar o que está previsto na lei instituidora da
agência reguladora, estando sujeito ao controle legislativo (art. 49, V e X,
CF/88) e do Judiciário, caso se extrapole o limite legalmente previsto.
Recurso hierárquico impróprio é aquele que vai ser analisado
por autoridade de pessoa jurídica diversa daquela que proferiu a decisão.
Ocorre na hipótese da agência reguladora proferir uma decisão, e a decisão ser
atacada por recurso – hierárquico impróprio, para ser analisado por autoridade
do ente federado criador da referida agência. A questão deve ser analisada com
bastante cuidado, pois as agências regulares possuem um alto grau de autonomia
em relação a administração pública direta, para que assim possa exercer mais
livremente sua função regulatória. Pelo exposto, entende-se que não é possível
recurso hierárquico impróprio para atacar o mérito de decisões ligadas a
questões técnicas do setor regulado, restringindo somente a casos de
ilegalidade, e desde que haja previsão legal.”
Dada a importância do tema, vou tecer mais alguns
comentários.
A questão falava de 2 temas: poder normativo das Agências e (im)possibilidade
de Recurso Hierárquico Impróprio. Nesses casos, a primeira tarefa é conceituar
os institutos.
Sempre que vocês se virem diante de um tema polêmico, seja
na doutrina, seja na jurisprudência, é importante pontuar, de logo, a
divergência. Então mostrem para o examinador que vocês conhecem a controvérsia.
A legislação confere verdadeiro poder normativo às agências
reguladoras para editar atos normativos, dotados de conteúdo técnico e
respeitados os parâmetros (standards)
legais, no âmbito do setor regulado. O objetivo principal é despolitizar o
respectivo setor, transferindo ao corpo técnico da agência a atribuição para
normatizar a atividade regulada.
Podemos destacar 2 correntes doutrinárias acerca do poder
normativo das agências:
1º entendimento: inconstitucionalidade do poder normativo
amplo das agências, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais da
separação dos poderes e da legalidade, sendo vedada a criação de direitos e
obrigações por meio de atos regulatórios editados com fundamento em delegação
legislativa inominada. Defensores: Celso Antônio Bandeira de Melo e Gustavo Binenbojm.
Uma variação dessa tese é defendida pela professora Maria
Sílvia Zanella Di Pietro, quando afirma a impossibilidade de exercício do poder
normativo ampliado por parte das agências, exceto as duas agências que têm
fundamento expresso na CR/88, a ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, §2º,
III). Ou seja, para Di Pietro, somente ANATEL e ANP têm o poder normativo
ampliado.
2º entendimento: constitucionalidade do poder normativo
técnico ampliado das agências, que poderão editar atos normativos, respeitados
os parâmetros legalmente consagrados, dando espaço ao fenômeno da
deslegalização – que foi abordado na resposta da Ju Gama acima transcrita (é,
em síntese, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio
da lei, passando ao domínio do regulamento) . Nesse sentido, José dos Santos
Carvalho Filho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Alexandre Aragão e Marcos
Juruena.
Da Impossibilidade de
Recurso hierárquico impróprio.
Uma das características da forte autonomia das agências
reguladoras é a impossibilidade do denominado “recurso hierárquico impróprio”,
que nada mais é do que a insurgência manifestada perante pessoa jurídica
diversa daquela que proferiu a decisão recorrida. Com a impossibilidade,
assegura-se que a decisão fica no âmbito da autarquia regulatória, e não no
ministério ao qual vinculada, robustecendo o caráter técnico de suas decisões,
em detrimento de decisões políticas.
Entretanto (tem sempre um entretanto...), a questão é
divergente no âmbito doutrinário:
Há aqueles que defendem a impossibilidade do referido
recurso, considerando-se que não há previsão expressa nas leis das agências
reguladoras, sendo a tese defendida pelos professores Celso Antônio, Di Pietro
e Alexandre Aragão.
Lado outro, asseveram a viabilidade de revisão pelo chefe do
Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência, seja através do
recurso hierárquico impróprio, seja através da avocatória, tendo como
fundamento o artigo 84, II, da CR/88. Essa é a posição assentada no parecer AC-051,
da AGU (ementa abaixo transcrita).
Há ainda um 3º entendimento que afirma o cabimento do
recurso hierárquico impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da
agência), forte no artigo 84, II, da CR/88, descabendo o aludido recurso por
razões de conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão
regulatória) – tese defendida pelo saudoso Marcos Juruena Villela Souto.
Advocacia-Geral da
União
Parecer AGU Nº AC-51, de 05 de junho de 2006
“Ementa: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA
REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE
RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO
MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO
MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES. I - -O
Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar
e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170). II - Estão
sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados,
inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das
agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas
competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as
políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o
instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso
hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões
das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas
competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas
públicas definidas para o setor. IV - No caso em análise, a decisão adotada
pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência
finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso
hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos
Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT
nº 244/2005. V - A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências
reguladoras pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às
decisões adotadas por essas entidades da Administração indireta quando
referentes às competências regulatórias desses entes especificadas em lei,
porque, para tanto, decorreria do poder de revisão ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstâncias esclarecidas precedentemente,
afasta também as competências das Consultorias Jurídicas. O mesmo ocorre em
relação à vinculação das agências reguladoras aos pareceres ministeriais, não
estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhes dar cumprimento, de
forma também excepcional, desde que nesse mesmo âmbito de sua atuação
regulatória. VI - Havendo disputa entre os Ministérios e as agências
reguladoras quanto à fixação de suas competências, ou mesmo divergência de
atribuições entre uma agência reguladora e outra entidade da Administração
indireta, a questão deve ser submetida à Advocacia-Geral da União. VII - As
orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras. VIII - As
agências reguladoras devem adotar todas as providências para que, à exceção dos
casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira de Procurador
Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MP nº
2.229-43/2001.”
Gente, uma professora minha de um cursinho, e que é
Procuradora Federal (salvo engano, o nome dela é Alexandra Amaral) indicou a
leitura desse parecer, afirmando que era de leitura obrigatória para aqueles
que gostariam de ser Membros da AGU (e se tive um sonho profissional na vida,
foi o de ser Procurador Federal - e Deus me deu essa graça). Eu imprimi esse
parecer e ele ficou na minha mesa de estudos por muitos meses... até que num
belo dia eu li... e depois reli... e li mais uma vez... e todas as vezes que
tinha a oportunidade de revisar eu fazia. Daí que na minha prova oral eu dei a
resposta e mencionei o número do parecer. Tinha um examinador gordinho que vibrou
assim com os braços, sabe... como se comemorasse com um “yessss”. Não sei se
ele gostou mesmo da resposta ou se estava somente sendo muito solidário com
aquele gordinho que estava sendo examinado... (os gordos são muito solidários...rsrs).
Mas eu acho que eles gostaram mesmo da resposta pois me deram 10 no conteúdo! Leiam
o parecer!
Grande abraço a todos, vamos em frente e contem comigo!!!
Dominoni
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