SUPERQUARTA 40 – Resposta. Agências Reguladoras. Poder Normativo. Autonomia Administrativa. Recurso Hierárquico Impróprio

Primeiro de maio em plena sexta-feira...ótimo para emendar com o fim de semana e estudar muuuuiiiitoooo!!!! A hora é agora, gente! Vamos aproveitar.

Bom, a questão do Super 40 versava sobre o grande tema Agências Reguladoras. Gente, esse tema é forte em qualquer concurso, seja Federal, seja Estadual ou Municipal. Caiu na minha prova oral de Procurador Federal de 2010 e cai em todas as fases de concurso, vejam algumas assertivas em provas objetivas de concursos dos cargos da AGU:

(Advogado da União – CESPE – 2009) Relativamente à administração indireta, julgue o item seguinte.

As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

(Procurador Federal – CESPE – 2006) Há uma certa uniformidade nos padrões de criação das agências reguladoras no Brasil. Acerca dessas agências, julgue os itens subsequentes.

As agências reguladoras foram criadas com personalidade jurídica de direito privado, com base em um regime especial.

As agências reguladoras vêm assumindo, no país, funções e poderes tradicionalmente exercidos pela administração indireta.

(Procurador Federal – CESPE – 2004 – adaptada) Em razão de multa imposta pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ante o descumprimento por particular de normas aprovadas em tratado internacional firmado pelo Brasil, moveu ele ação contra a entidade que o autuara e contra seu diretor-presidente, pedindo que, além da declaração de nulidade da autuação, fosse ressarcido em perdas e danos. Sustentou que a autuação era indevida, porque o ato era composto e dependia, para sua validade, de visto de autoridade superior. Procedente a ação, pediu a penhora de bens da ANVISA. Em face dessa situação hipotética, julgue os itens que se seguem

A ANVISA é uma autarquia sob regime especial, agência reguladora, que exerce poder de polícia.

Os bens da ANVISA não estão sujeitos a penhora.

É autorizado à Advocacia-Geral da União (AGU) defender o diretor-presidente da ANVISA.

(Procurador da Fazenda Nacional – ESAF – 2007 – adaptada) Quanto aos entes que compõem a Administração, analise o item a seguir:

A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta não pode ser ampliada mediante contrato.

(Advogado da União – CESPE – 2012 – adaptada) Julgue os itens que se seguem, a respeito da administração indireta e do terceiro setor.

As relações de trabalho nas agências reguladoras são regidas pela CLT e pela legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.

Caiu num concurso da PGM de Nova Iguaçu, região metropolitana do Rio de Janeiro, uma questão que envolvia o tema responsabilidade civil por atos omissivos de uma agência reguladora de transportes daquele município.

O tema também foi objeto de indagação nos concursos da Magistratura Federal da 5ª região/2011, Magistratura do Trabalho da 3ª região/2013, AGU/2012, Delegado de Polícia Civil/RJ/2013, MP/RR/2011, MP/TC/DF CESPE/2013, TRF da 1ª região/2013 e PGM/SP/2014, dentre tantos outros.

E olha a questão que caiu na PGE de São Paulo em 2005, banca VUNESP:

Para reger a relação entre a agência reguladora e os concessionários do serviço público regulado, é editado ato normativo que descreve as condutas correspondentes aos tipos infracionais genericamente indicados na lei. Assim sendo: I. Há fundamento de validade para edição de atos normativos pelas agências reguladoras? II. Há fundamento de validade para edição de ato normativo com as características descritas no enunciado? Explique.

Bem evidenciada a importância do tema, vamos à melhor resposta à indagação feita na semana passada: “Considerando-se que as Agências Reguladoras são autarquias submetidas a um regime jurídico especial, que compreende a forte autonomia normativa, administrativa e financeira, produza um texto dissertativo abordando o Poder Normativo de tais agências, bem como a possibilidade, ou não, de Recurso Hierárquico Impróprio.

A sempre presente Ju Gama assim respondeu:

“As agências reguladoras surgiram em um cenário em que se pretendia reduzir o papel do Estado, com a transferência de várias atividades ao mercado, cabendo ao Estado o papel de regular essas atividades através das agências.

A regulação engloba três poderes: edição de normas; implementação dessas normas; e fiscalização do cumprimento das normas e punição das infrações.

A tese da deslegalização é o fundamento para o poder normativo das agências. A deslegalização é a transferência da disciplina de algumas matérias ou atividades da esfera legislativa para a esfera regulamentar. O próprio legislador retira certas matérias do domínio da lei, que passarão a ser disciplinadas por regulamentos.

No entanto, cabe ressaltar que a deslegalização não significa a ausência de lei ou a edição, por parte das agências reguladoras, de atos normativos equiparados à lei. Os atos das agências são editados dentro de parâmetros legais. A lei apenas atribui à agência o papel de complementar a lei com conhecimentos técnicos, inerentes à área de atuação da agência. As agências recebem das próprias leis delegação para e edição de normas técnicas.

Assim, as agências reguladoras não podem editar atos primários; sua atuação normativa se restringe à complementar as disposições de uma lei, sempre no tocante a assuntos de natureza técnica.

No que diz respeito à autonomia administrativa das agências reguladoras, essa característica é reforçada pela impossibilidade de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das agências.

O recurso hierárquico impróprio só é admitidos nos casos expressamente previstos em lei, já que é utilizado em situações em que não há hierarquia, e sim vinculação.

Nesse sentido, as leis que criaram as agências reguladoras não estebeleceram expressamente a possibilidade de recurso hierárquico impróprio. Daí se concluí que, em princípio, essa modalidade de recurso não é cabível.

Não obstante, em âmbito federal, a AGU emitiu parecer que, ao ser aprovado pelo Presidente da República, passou a ter caráter normativo para toda as Administração Pública Federal, no sentido de reconhecer a possibilidade de revisão das atos das agências pelos respectivos Ministérios. Essa revisão poderia se dar de ofício ou mediante recurso hierárquico impróprio em duas situações: quando os atos das agências extrapolarem os limites legais de suas competências e nos casos de violação de políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da Administração Central.

Segundo esse parecer, a autonomia e o regime especial das agências reguladoras não impediriam a supervisão ministerial, tampouco o cabimento do recurso hierárquico impróprio. No entanto, só seria possível a interposição de recurso hierárquico impróprio tendo como base apenas a ilegalidade praticada pela agência, mas não para rever questões ligadas ao mérito administrativo.

No entanto, a possibilidade de recurso hierárquico impróprio das decisões das agências reguladoras é muito criticada pela doutrina, que entende que fica configurada uma forma de supervisão ministerial inadequada para as agências, tendo em vista sua maior independência em relação às suas ações.” Juliana Gama de Oliveira dos Santos

Um(a) leitor(a) anônimo(a) também contribuiu bem com os colegas: “As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, que possuem o chamado “poder normativo”, ou seja, poder para editar atos administrativos normativos, estritamente técnicos, sobre determinada matéria referente ao setor regulado. Não é um tema pacífico, pois há quem defenda que tal poder fere o princípio da separação de poderes, previsto no art. 2º da CF/88. O referido poder não é ilimitado, pois é necessário que haja lei autorizando sua edição, e que preveja as matérias a serem disciplinadas, as diretrizes e metas a serem observadas dentro do setor regulado, e os limites do poder normativo das referidas agências. Veja então que o poder normativo das agências reguladoras existe para complementar o que está previsto na lei instituidora da agência reguladora, estando sujeito ao controle legislativo (art. 49, V e X, CF/88) e do Judiciário, caso se extrapole o limite legalmente previsto.

Recurso hierárquico impróprio é aquele que vai ser analisado por autoridade de pessoa jurídica diversa daquela que proferiu a decisão. Ocorre na hipótese da agência reguladora proferir uma decisão, e a decisão ser atacada por recurso – hierárquico impróprio, para ser analisado por autoridade do ente federado criador da referida agência. A questão deve ser analisada com bastante cuidado, pois as agências regulares possuem um alto grau de autonomia em relação a administração pública direta, para que assim possa exercer mais livremente sua função regulatória. Pelo exposto, entende-se que não é possível recurso hierárquico impróprio para atacar o mérito de decisões ligadas a questões técnicas do setor regulado, restringindo somente a casos de ilegalidade, e desde que haja previsão legal.”

Dada a importância do tema, vou tecer mais alguns comentários.

A questão falava de 2 temas: poder normativo das Agências e (im)possibilidade de Recurso Hierárquico Impróprio. Nesses casos, a primeira tarefa é conceituar os institutos.

Sempre que vocês se virem diante de um tema polêmico, seja na doutrina, seja na jurisprudência, é importante pontuar, de logo, a divergência. Então mostrem para o examinador que vocês conhecem a controvérsia.

A legislação confere verdadeiro poder normativo às agências reguladoras para editar atos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os parâmetros (standards) legais, no âmbito do setor regulado. O objetivo principal é despolitizar o respectivo setor, transferindo ao corpo técnico da agência a atribuição para normatizar a atividade regulada.

Podemos destacar 2 correntes doutrinárias acerca do poder normativo das agências:

1º entendimento: inconstitucionalidade do poder normativo amplo das agências, tendo em vista a violação aos princípios constitucionais da separação dos poderes e da legalidade, sendo vedada a criação de direitos e obrigações por meio de atos regulatórios editados com fundamento em delegação legislativa inominada. Defensores: Celso Antônio Bandeira de Melo e Gustavo Binenbojm.

Uma variação dessa tese é defendida pela professora Maria Sílvia Zanella Di Pietro, quando afirma a impossibilidade de exercício do poder normativo ampliado por parte das agências, exceto as duas agências que têm fundamento expresso na CR/88, a ANATEL (artigo 21, XI) e a ANP (artigo 177, §2º, III). Ou seja, para Di Pietro, somente ANATEL e ANP têm o poder normativo ampliado.

2º entendimento: constitucionalidade do poder normativo técnico ampliado das agências, que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros legalmente consagrados, dando espaço ao fenômeno da deslegalização – que foi abordado na resposta da Ju Gama acima transcrita (é, em síntese, a retirada, pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei, passando ao domínio do regulamento) . Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Alexandre Aragão e Marcos Juruena.

Da Impossibilidade de Recurso hierárquico impróprio.

Uma das características da forte autonomia das agências reguladoras é a impossibilidade do denominado “recurso hierárquico impróprio”, que nada mais é do que a insurgência manifestada perante pessoa jurídica diversa daquela que proferiu a decisão recorrida. Com a impossibilidade, assegura-se que a decisão fica no âmbito da autarquia regulatória, e não no ministério ao qual vinculada, robustecendo o caráter técnico de suas decisões, em detrimento de decisões políticas.

Entretanto (tem sempre um entretanto...), a questão é divergente no âmbito doutrinário:

Há aqueles que defendem a impossibilidade do referido recurso, considerando-se que não há previsão expressa nas leis das agências reguladoras, sendo a tese defendida pelos professores Celso Antônio, Di Pietro e Alexandre Aragão.

Lado outro, asseveram a viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respectivo Ministério da decisão da agência, seja através do recurso hierárquico impróprio, seja através da avocatória, tendo como fundamento o artigo 84, II, da CR/88. Essa é a posição assentada no parecer AC-051, da AGU (ementa abaixo transcrita).

Há ainda um 3º entendimento que afirma o cabimento do recurso hierárquico impróprio por ilegalidade (anulação da decisão ilegal da agência), forte no artigo 84, II, da CR/88, descabendo o aludido recurso por razões de conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória) – tese defendida pelo saudoso Marcos Juruena Villela Souto.

Advocacia-Geral da União

Parecer AGU Nº AC-51, de 05 de junho de 2006

“Ementa: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA.  CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES. I - -O Presidente da República, por motivo relevante de interesse público, poderá avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administração Federal- (DL nº 200/67, art. 170). II - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor. IV - No caso em análise, a decisão adotada pela ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no presente caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do Parecer CONJUR/MT nº 244/2005. V - A coordenação das Procuradorias Federais junto às agências reguladoras pelas Consultorias Jurídicas dos Ministérios não se estende às decisões adotadas por essas entidades da Administração indireta quando referentes às competências regulatórias desses entes especificadas em lei, porque, para tanto, decorreria do poder de revisão ministerial, o qual, se excepcionalmente ausente nas circunstâncias esclarecidas precedentemente, afasta também as competências das Consultorias Jurídicas. O mesmo ocorre em relação à vinculação das agências reguladoras aos pareceres ministeriais, não estando elas obrigadas a rever suas decisões para lhes dar cumprimento, de forma também excepcional, desde que nesse mesmo âmbito de sua atuação regulatória. VI - Havendo disputa entre os Ministérios e as agências reguladoras quanto à fixação de suas competências, ou mesmo divergência de atribuições entre uma agência reguladora e outra entidade da Administração indireta, a questão deve ser submetida à Advocacia-Geral da União. VII - As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras. VIII - As agências reguladoras devem adotar todas as providências para que, à exceção dos casos previstos em lei, nenhum agente que não integre a carreira de Procurador Federal exerça quaisquer das atribuições previstas no artigo 37 da MP nº 2.229-43/2001.”

Gente, uma professora minha de um cursinho, e que é Procuradora Federal (salvo engano, o nome dela é Alexandra Amaral) indicou a leitura desse parecer, afirmando que era de leitura obrigatória para aqueles que gostariam de ser Membros da AGU (e se tive um sonho profissional na vida, foi o de ser Procurador Federal - e Deus me deu essa graça). Eu imprimi esse parecer e ele ficou na minha mesa de estudos por muitos meses... até que num belo dia eu li... e depois reli... e li mais uma vez... e todas as vezes que tinha a oportunidade de revisar eu fazia. Daí que na minha prova oral eu dei a resposta e mencionei o número do parecer. Tinha um examinador gordinho que vibrou assim com os braços, sabe... como se comemorasse com um “yessss”. Não sei se ele gostou mesmo da resposta ou se estava somente sendo muito solidário com aquele gordinho que estava sendo examinado... (os gordos são muito solidários...rsrs). Mas eu acho que eles gostaram mesmo da resposta pois me deram 10 no conteúdo! Leiam o parecer! 

Grande abraço a todos, vamos em frente e contem comigo!!!

Dominoni