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SUPERQUARTA 27 - CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE - RESPOSTA
Vamos lá, gente! Com as escusas pelo
atraso na resposta... vida de Defensor é muito corrida...srsr
A questão
do Superquarta 27 pedia para que vocês produzissem um texto dissertativo, de
até 90 linhas, sobre o CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, mencionando,
necessariamente:
1- Conceito.
2- Discorra sobre o diálogo entre a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal no Controle de
Convencionalidade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
3- Cite casos jurisprudenciais pertinentes
ao assunto, discriminando se o Supremo julgou conforme ou não o entendimento da
Corte Interamericana
A questão VAI CAIR a qualquer momento,
galera! Vocês têm dúvida? Já caiu na DPSP e vai cair novamente... querem ver.
Bom, agradeço imensamente aos colegas
Ragner Magalhães, Sidney Smith e à sempre presente Ju Gama por nos ajudar a
construir esse espaço. Muito grato pelas respostas, que estão publicadas nos
comentários, em razão do excelente conteúdo. Valeu mesmo, queridos!
Mas quem mandou a melhor resposta do
Super 27 foi a colega Daniela Faria. Gente, olha o nível da resposta...
“O controle de convencionalidade é a
análise de compatibilidade entre atos normativos internos e tratados
internacionais de direitos humanos. Sua origem remonta a uma decisão do
Conselho Constitucional francês na década de 70 e nada mais é do que um
controle de constitucionalidade em que o parâmetro passa a ser o tratado
internacional. O controle de convencionalidade pode ser visto sob dois
aspectos: no âmbito interno e no âmbito externo. No âmbito interno ele pode ser
realizado nos mesmos moldes do controle de constitucionalidade, adotando o
modelo difuso ou concentrado. No modelo difuso todo juiz tem o poder-dever de
aferir a convencionalidade dos atos normativos brasileiros em face dos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Estes tratados
podem ter status supralegal, segundo a posição do STF, se tramitarem pelo rito
normal, e se tramitarem segundo o rito de emenda à Constituição se equiparam a
estas, formando o bloco de constitucionalidade. Atualmente a Convenção sobre os
direitos das pessoas com deficiência e o seu protocolo facultativo são os
únicos tratados com esse status constitucional. Assim, no controle concentrado
o STF pode declarar que algum ato normativo interno está contrariando a
referida convenção, e estaria nesse momento realizando ao mesmo tempo o
controle de constitucionalidade e de convencionalidade. No âmbito externo o
controle de convencionalidade é realizado por organismos internacionais
quase-judicias e judicias, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e
a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Recentemente o controle de
convencionalidade vem ganhando mais notoriedade em razão do caso Gomes Lund
(Guerilha do Araguaia) vs. Brasil, no qual o Brasil foi condenado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos por violar inúmeros direitos previstos na
Convenção Americana de Direitos Humanos, dentre eles o dever de investigar e
punir violações dos direitos humanos. O caso dizia respeito a várias pessoas
que compunham a Guerrilha do Araguaia que na época da ditadura praticaram atos
de resistência e sofreram desaparecimento forçado. A Justiça brasileira não
investigou os referidos crimes e até hoje não se sabe a localização dos
eventuais cadáveres e os responsáveis pelo desaparecimento. Neste caso a Corte
Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o Brasil não pode alegar
prescrição, anistia ou outros motivos para não investigar e punir os fatos aqui
expostos, considerando, portanto, que a Lei de Anistia brasileira viola o
direito à verdade, à memória e à justiça, seguindo jurisprudência consolidada
da Corte em outros casos como Chile e Argentina. Esta decisão entrou em choque
com a decisão tomada pelo STF na ADPF 153 que considerou que a Lei da Anistia
do Brasil é constitucional, compatível com a Constituição pelo fato de ser
bilateral, ou seja, estendida aos militares e aos guerrilheiros e por se tratar
de um pacto que significou muito para a redemocratização. Atualmente, há outra
ADPF tramitando no STF pleiteando o cumprimento da decisão da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, a ADPF 320, a qual já possui parecer
favorável do PGR. O principal argumento favorável do parecer é a teoria do
Duplo Controle, criada por André de Carvalho Ramos, que explica que há no atual
ordenamento jurídico brasileiro uma dupla compatibilização vertical dos atos
normativos, que agora não devem obedecer somente a Constituição, mas também os
tratados internacionais de direitos humanos para que sejam considerados
válidos. Assim, se determinada lei é compatível com a Constituição, mas viola
tratado de direitos humanos a referida lei não passou incólume sobre o crivo do
duplo controle, devendo ser declarada inválida. Da mesma forma, se a lei é
compatível com o tratado internacional, mas viola a Constituição, ela também
será considerada inválida. Adotando-se esta teoria não se pode falar que a
soberania do Brasil foi violada, porque haverá situações em que a decisão a ser
aplicada será a da Corte Interamericana de Direitos Humanos e em outros a
decisão que prevalecerá será a do STF.
A isso André de Carvalho Ramos chama de
Diálogo das Cortes, em que os tribunais nacionais e internacionais dialogam, as
vezes convergindo em determinados casos e em outros divergindo, mas sempre
atentos às posições uns dos outros.
Outros casos emblemáticos em que se
pode falar que houve esse Diálogo foram os casos Barreto Leiva vs. Venezuela e
Fermín Ramírez vs. Guatemala.
No caso Barreto Leiva vs. Venezuela temos
um exemplo de convergência entre as cortes. Neste caso a Corte Interamericana
de Direitos Humanos decidiu que a Venezuela violou, entre outros, o direito de
duplo grau de jurisdição do Sr. Barreto Leiva, que foi julgado pela Corte
Superior da Venezuela por ter cometido crime em co-autoria com autoridade
detentora de foro por prerrogativa de função. A Corte Interamericana de
Direitos Humanos decidiu no caso que a Venezuela deveria dar o direito ao Sr.
Barreto Leiva ter sua condenação revista em sua integralidade. Este caso foi
mencionado pelo Min. Celso de Mello como argumento no julgamento da
admissibilidade de embargos infringentes na AP 470 (Caso Mensalão). Vale
ressaltar que há quem diga que este caso não foi propriamente de convergência
pelo fato dos embargos infringentes serem recurso limitado à matéria divergente
e por isso não se coadunaria com o que a Corte Interamericana de Direitos
Humanos entende como duplo grau de jurisdição, que é a revisão ampla de matéria
fática e jurídica.
Por sua vez, no Caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que a
referência no Código Penal da Guatemala da periculosidade do agente para
agravar a pena do autor é evidente direito penal do autor, no qual, segundo
Eugenio Raul Zaffaroni, se pune o autor por características próprias e
inerentes à sua personalidade e não pelo fato objeto da ação penal. Um
desdobramento da ideia de periculosidade é a reincidência, prevista no nosso
ordenamento jurídico com inúmeras consequências, desde o agravamento da pena
até o regime inicial de cumprimento da pena. A reincidência nada mais é do que
o direito penal do autor, caracterizando evidente bis in idem, já que o agente
cumprirá pena maior por fato cuja pena respectiva já foi cumprida. Juarez
Cirino dos Santos, doutrinador garantista, afirma inclusive que a reincidência
deveria ser encarada como atenuante da pena e não agravante, pois aponta a
falência do Estado em garantir a ressocialização do apenado, um dos fins da
pena. Infelizmente, esse é mais um caso de divergência entre o STF e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, já que o STF tem se posicionado pela
constitucionalidade da reincidência”. Parabéns, Daniela Faria! Volte sempre...srsrsr
Dada a relevância do tema, colaciono os
ensinamentos do professor André de Carvalho Ramos, com pouquíssimas adaptações, de seu Curso de Direitos
Humanos, da editora Saraiva – sob meu aviso, o melhor Curso da matéria, escrito
por um dos maiores (talvez o maior) doutrinador de Direitos Humanos do Brasil.
O controle de
convencionalidade e suas espécies: o controle de matriz internacional e o
controle de matriz nacional.
O controle de convencionalidade
consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou
omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes
internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções
vinculantes de organizações internacionais).
Há duas subcategorias:
(i) o controle de convencionalidade de
matriz internacional, também denominado controle de convencionalidade autêntico
ou definitivo; e o
(ii) controle de convencionalidade de
matriz nacional, também denominado provisório ou preliminar.
O controle de convencionalidade de
matriz internacional é, em geral, atribuído a órgãos internacionais compostos
por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar
que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando
a indesejável figura do judex in causa sua. Na seara dos direitos humanos,
exercitam o controle de convencionalidade internacional os tribunais
internacionais de direitos humanos (Corte Europeia, Interamericana e Africana),
os comitês onusianos, entre outros.
Há ainda o controle de
convencionalidade de matriz nacional, que vem a ser o exame de compatibilidade
do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado
pelos próprios juízes internos. Esse controle nacional foi consagrado na França
em 1975 (decisão sobre a lei de interrupção voluntária da gravidez), quando o
Conselho Constitucional, tendo em vista o art. 55 da Constituição francesa
sobre o estatuto supralegal dos tratados, decidiu que não lhe cabia a análise
da compatibilidade de lei com tratado internacional. Essa missão deve ser
efetuada pelos juízos ordinários, sob o controle da Corte de Cassação e do
Conselho de Estado.
No Brasil o controle de
convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da
compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais
de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no
julgamento de casos concretos, nos quais se devem deixar de aplicar os atos
normativos que violem o referido tratado.
É óbvio que nem sempre os resultados do
controle de convencionalidade internacional coincidirão com os do controle
nacional. Por exemplo, um Tribunal interno pode afirmar que determinada norma
legal brasileira é compatível com um tratado de direitos humanos; em seguida,
um órgão internacional de direitos humanos, ao analisar a mesma situação, pode
chegar à conclusão de que a referida lei viola o tratado.
O controle de convencionalidade
internacional é fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos
internacionais. Por isso, preferimos utilizar o termo “controle de
convencionalidade” para nos referir ao controle de matriz internacional, fruto
da ação dos intérpretes autênticos no plano internacional.
Diferenças entre o controle de
convencionalidade internacional e o controle de convencionalidade nacional.
i) Quanto ao parâmetro de confronto e
objeto do controle
O parâmetro de confronto no controle de
convencionalidade internacional é a norma internacional, em geral um determinado
tratado. Já o objeto desse controle é toda norma interna, não importando a sua
hierarquia nacional. Como exemplo, o controle de convencionalidade
internacional exercido pelos tribunais internacionais pode inclusive analisar a
compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originário com as
normas previstas em um tratado internacional de direitos humanos. No caso do
controle de convencionalidade nacional, os juízes e os tribunais internos não
ousam submeter uma norma do Poder Constituinte Originário à análise da
compatibilidade com um determinado tratado de direitos humanos. O Supremo
Tribunal Federal, em precedente antigo, sustentou que “O STF não tem jurisdição
para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário”
(ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-1996, Plenário, DJ de
10-5-1996). Assim, há limite de objeto do controle de convencionalidade
nacional, o que o restringe.
ii) Quanto à hierarquia do
tratado-parâmetro
No controle de convencionalidade
nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito
Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No caso
brasileiro, há tratados de direitos humanos de estatura supralegal e
constitucional, na visão atual do Supremo Tribunal Federal. Já no controle de
convencionalidade internacional, o tratado de direitos humanos é sempre a norma
paramétrica superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve obediência,
inclusive as normas constitucionais originárias.
iii) Quanto à interpretação
A interpretação do que é compatível ou
incompatível com o tratado-parâmetro não é a mesma. Há tribunais internos que
se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer mencionar qual é a
interpretação dada a tais dispositivos pelos órgãos internacionais, levando a
conclusões divergentes. O controle de convencionalidade nacional pode levar a
violação das normas contidas nos tratados tal qual interpretadas pelos órgãos
internacionais. Isso desvaloriza a própria ideia de primazia dos tratados de
direitos humanos, implícita na afirmação da existência de um controle de
convencionalidade.
Em virtude de tais diferenças, na
recente sentença contra o Brasil no Caso Gomes Lund (caso da “Guerrilha do
Araguaia”), na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o juiz ad hoc indicado
pelo próprio Brasil, Roberto Caldas, em seu voto concordante em separado,
assinalou que “se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais
incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito
interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle
de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre
direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência
jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil”.
Ou seja, o verdadeiro controle de
convencionalidade, em última análise, é internacional, por isso também
denominado controle de convencionalidade autêntico ou definitivo.
É claro que o controle nacional é
importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à
norma constitucional ou quiçá supraconstitucional. Porém, esse controle
nacional deverá obedecer a interpretação ofertada pelo controle de
convencionalidade internacional, para que possamos chegar à conclusão de que os
tratados foram efetivamente cumpridos.
Defendemos, então, que os controles
nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo
o diálogo entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto
às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o
Brasil reconheceu. Esse diálogo será visto logo a seguir.
O controle de convencionalidade e suas
espécies: o controle internacional e o controle nacional.
Controle de convencionalidade
internacional
• Conceito: consiste na análise da
compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas
internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de
direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações
internacionais), realizada por órgãos internacionais.
• É, em geral, atribuído a órgãos
compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais,
para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e
fiscalizados. É, portanto, fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos
internacionais.
Controle de convencionalidade nacional
• Conceito: consiste no exame de
compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais
incorporadas, realizado pelos próprios Tribunais internos.
• No Brasil, o controle de
convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da
compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais
de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no
julgamento de casos concretos.
Diferenças entre controle de
convencionalidade internacional e nacional
1) O parâmetro de confronto no controle
de convencionalidade internacional é a norma internacional; seu objeto é toda
norma interna, não importando a sua hierarquia nacional, podendo mesmo ser
oriunda do Poder Constituinte Originário. No controle nacional, há limite ao
objeto de controle, uma vez que não se analisam normas do Poder Constituinte
Originário.
2) No controle de convencionalidade
nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito
Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No controle de
convencionalidade internacional, o tratado de direitos humanos é sempre a norma
paramétrica superior.
3) A interpretação do que é compatível
ou incompatível com o tratado-parâmetro não é a mesma e o controle nacional nem
sempre resulta em preservação dos comandos das normas contidas nos tratados tal
qual interpretados pelos órgãos internacionais.
“O Diálogo das
Cortes” e seus parâmetros
Outro ponto importante da ratificação,
pelo Brasil, dos tratados internacionais de direitos humanos é o reconhecimento
da supervisão e controle internacionais sobre o cumprimento de tais normas.
Até 2012, a situação brasileira é a
seguinte:
1) em 1998, o Estado brasileiro
reconheceu a jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos;
2) em 2002, o Brasil aderiu ao
Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher, conferindo, então, poder ao seu Comitê para
receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos nesta
Convenção;
3) em 2002, o Brasil também reconheceu
a competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação
Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos
protegidos pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação Racial, por ato internacional depositado junto ao Secretariado
Geral da ONU16;
4) em 2006, o Brasil reconheceu a
competência do Comitê contra a Tortura para receber e analisar petições de
vítimas contra o Brasil. Em 2007, o Brasil adotou o Protocolo Facultativo à
Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, que estabelece a competência, para fins preventivos, do Subcomitê
de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes do Comitê contra a Tortura;
5) o Brasil reconheceu a competência do
Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência para receber petições de
vítimas de violações desses direitos;
6) finalmente, em 2009, o Brasil deu um
passo adiante, após o Congresso ter aprovado a adesão brasileira ao Primeiro
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos;
houve sua ratificação em 25 de setembro de 2009, permitindo a propositura de
petições de vítimas de violações de direitos protegidos no citado Pacto ao
Comitê de Direitos Humanos.
Assim, o Brasil deu um passo importante
rumo à concretização do universalismo, aceitando a interpretação internacional
dos direitos humanos.
Assim, temos a seguinte situação: no
plano nacional, há juízes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados
de direitos humanos. No plano internacional, há órgãos internacionais que podem
ser acionados, caso a interpretação nacional desses tratados seja incompatível
com o entendimento internacional.
Por isso, foi mencionada acima a
necessidade de compatibilização entre o resultado do controle de
convencionalidade nacional com o decidido no controle de convencionalidade
internacional. Não seria razoável, por exemplo, que, ao julgar a aplicação de
determinado artigo da Convenção Americana de Direitos Humanos, o STF optasse
por interpretação não acolhida pela própria Corte Interamericana de Direitos
Humanos, abrindo a possibilidade de eventual sentença desta Corte contra o
Brasil.
Esse “Diálogo das Cortes” deve ser
realizado internamente, para impedir violações de direitos humanos oriundas de
interpretações nacionais equivocadas dos tratados. Para evitar que o “Diálogo
das Cortes” seja mera peça de retórica judicial, há que se levar em
consideração os seguintes parâmetros na análise de uma decisão judicial nacional,
para que se determine a existência de um “Diálogo” efetivo:
1. a
menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou
extraconvencionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil sobre o tema;
2. a
menção à existência de caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da
lide e as consequências disso reconhecidas pelo Tribunal;
3. a
menção à existência de jurisprudência anterior sobre o objeto da lide de órgãos
internacionais de direitos humanos aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil;
4. o
peso dado aos dispositivos de direitos humanos e à jurisprudência
internacional.
Claro que não é possível obrigar os
juízes nacionais ao “Diálogo das Cortes”, pois isso desnaturaria a
independência funcional e o Estado Democrático de Direito. Assim, no caso de o
diálogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a teoria do duplo
controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do
controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de
convencionalidade internacional (órgãos de direitos humanos do plano
internacional).
Os direitos humanos, então, no Brasil
possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o
controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma deve ser
aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no
Brasil.
Grande abraço a todos, vamos em frente
e contem comigo!!!
Dominoni
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Muito, muito bom, obrigado!
ResponderExcluirOlá!
ResponderExcluirPara bibliografia de Direito administrativo voltado para AGU vcs recomendam qual livro? Estou em dúvida entre Fernanda Marinela e Matheus Carvalho da Juspodivm.
Ficarei muito grata se me ajudarem!
Ótima aula.
ResponderExcluir