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SUPERQUARTA 27 - CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE - RESPOSTA
Vamos lá, gente! Com as escusas pelo atraso na resposta... vida de Defensor é muito corrida...srsr

A questão do Superquarta 27 pedia para que vocês produzissem um texto dissertativo, de até 90 linhas, sobre o CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, mencionando, necessariamente:
1-    Conceito.
2-  Discorra sobre o diálogo entre a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Supremo Tribunal Federal no Controle de Convencionalidade do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
3-  Cite casos jurisprudenciais pertinentes ao assunto, discriminando se o Supremo julgou conforme ou não o entendimento da Corte Interamericana

A questão VAI CAIR a qualquer momento, galera! Vocês têm dúvida? Já caiu na DPSP e vai cair novamente... querem ver.

Bom, agradeço imensamente aos colegas Ragner Magalhães, Sidney Smith e à sempre presente Ju Gama por nos ajudar a construir esse espaço. Muito grato pelas respostas, que estão publicadas nos comentários, em razão do excelente conteúdo. Valeu mesmo, queridos!

Mas quem mandou a melhor resposta do Super 27 foi a colega Daniela Faria. Gente, olha o nível da resposta...


“O controle de convencionalidade é a análise de compatibilidade entre atos normativos internos e tratados internacionais de direitos humanos. Sua origem remonta a uma decisão do Conselho Constitucional francês na década de 70 e nada mais é do que um controle de constitucionalidade em que o parâmetro passa a ser o tratado internacional. O controle de convencionalidade pode ser visto sob dois aspectos: no âmbito interno e no âmbito externo. No âmbito interno ele pode ser realizado nos mesmos moldes do controle de constitucionalidade, adotando o modelo difuso ou concentrado. No modelo difuso todo juiz tem o poder-dever de aferir a convencionalidade dos atos normativos brasileiros em face dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Estes tratados podem ter status supralegal, segundo a posição do STF, se tramitarem pelo rito normal, e se tramitarem segundo o rito de emenda à Constituição se equiparam a estas, formando o bloco de constitucionalidade. Atualmente a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência e o seu protocolo facultativo são os únicos tratados com esse status constitucional. Assim, no controle concentrado o STF pode declarar que algum ato normativo interno está contrariando a referida convenção, e estaria nesse momento realizando ao mesmo tempo o controle de constitucionalidade e de convencionalidade. No âmbito externo o controle de convencionalidade é realizado por organismos internacionais quase-judicias e judicias, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Recentemente o controle de convencionalidade vem ganhando mais notoriedade em razão do caso Gomes Lund (Guerilha do Araguaia) vs. Brasil, no qual o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por violar inúmeros direitos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos, dentre eles o dever de investigar e punir violações dos direitos humanos. O caso dizia respeito a várias pessoas que compunham a Guerrilha do Araguaia que na época da ditadura praticaram atos de resistência e sofreram desaparecimento forçado. A Justiça brasileira não investigou os referidos crimes e até hoje não se sabe a localização dos eventuais cadáveres e os responsáveis pelo desaparecimento. Neste caso a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que o Brasil não pode alegar prescrição, anistia ou outros motivos para não investigar e punir os fatos aqui expostos, considerando, portanto, que a Lei de Anistia brasileira viola o direito à verdade, à memória e à justiça, seguindo jurisprudência consolidada da Corte em outros casos como Chile e Argentina. Esta decisão entrou em choque com a decisão tomada pelo STF na ADPF 153 que considerou que a Lei da Anistia do Brasil é constitucional, compatível com a Constituição pelo fato de ser bilateral, ou seja, estendida aos militares e aos guerrilheiros e por se tratar de um pacto que significou muito para a redemocratização. Atualmente, há outra ADPF tramitando no STF pleiteando o cumprimento da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a ADPF 320, a qual já possui parecer favorável do PGR. O principal argumento favorável do parecer é a teoria do Duplo Controle, criada por André de Carvalho Ramos, que explica que há no atual ordenamento jurídico brasileiro uma dupla compatibilização vertical dos atos normativos, que agora não devem obedecer somente a Constituição, mas também os tratados internacionais de direitos humanos para que sejam considerados válidos. Assim, se determinada lei é compatível com a Constituição, mas viola tratado de direitos humanos a referida lei não passou incólume sobre o crivo do duplo controle, devendo ser declarada inválida. Da mesma forma, se a lei é compatível com o tratado internacional, mas viola a Constituição, ela também será considerada inválida. Adotando-se esta teoria não se pode falar que a soberania do Brasil foi violada, porque haverá situações em que a decisão a ser aplicada será a da Corte Interamericana de Direitos Humanos e em outros a decisão que prevalecerá será a do STF.
A isso André de Carvalho Ramos chama de Diálogo das Cortes, em que os tribunais nacionais e internacionais dialogam, as vezes convergindo em determinados casos e em outros divergindo, mas sempre atentos às posições uns dos outros.
Outros casos emblemáticos em que se pode falar que houve esse Diálogo foram os casos Barreto Leiva vs. Venezuela e Fermín Ramírez vs. Guatemala.
No caso Barreto Leiva vs. Venezuela temos um exemplo de convergência entre as cortes. Neste caso a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a Venezuela violou, entre outros, o direito de duplo grau de jurisdição do Sr. Barreto Leiva, que foi julgado pela Corte Superior da Venezuela por ter cometido crime em co-autoria com autoridade detentora de foro por prerrogativa de função. A Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu no caso que a Venezuela deveria dar o direito ao Sr. Barreto Leiva ter sua condenação revista em sua integralidade. Este caso foi mencionado pelo Min. Celso de Mello como argumento no julgamento da admissibilidade de embargos infringentes na AP 470 (Caso Mensalão). Vale ressaltar que há quem diga que este caso não foi propriamente de convergência pelo fato dos embargos infringentes serem recurso limitado à matéria divergente e por isso não se coadunaria com o que a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende como duplo grau de jurisdição, que é a revisão ampla de matéria fática e jurídica.
Por sua vez, no Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu que a referência no Código Penal da Guatemala da periculosidade do agente para agravar a pena do autor é evidente direito penal do autor, no qual, segundo Eugenio Raul Zaffaroni, se pune o autor por características próprias e inerentes à sua personalidade e não pelo fato objeto da ação penal. Um desdobramento da ideia de periculosidade é a reincidência, prevista no nosso ordenamento jurídico com inúmeras consequências, desde o agravamento da pena até o regime inicial de cumprimento da pena. A reincidência nada mais é do que o direito penal do autor, caracterizando evidente bis in idem, já que o agente cumprirá pena maior por fato cuja pena respectiva já foi cumprida. Juarez Cirino dos Santos, doutrinador garantista, afirma inclusive que a reincidência deveria ser encarada como atenuante da pena e não agravante, pois aponta a falência do Estado em garantir a ressocialização do apenado, um dos fins da pena. Infelizmente, esse é mais um caso de divergência entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, já que o STF tem se posicionado pela constitucionalidade da reincidência”. Parabéns, Daniela Faria! Volte sempre...srsrsr

Dada a relevância do tema, colaciono os ensinamentos do professor André de Carvalho Ramoscom pouquíssimas adaptações, de seu Curso de Direitos Humanos, da editora Saraiva – sob meu aviso, o melhor Curso da matéria, escrito por um dos maiores (talvez o maior) doutrinador de Direitos Humanos do Brasil.
O controle de convencionalidade e suas espécies: o controle de matriz internacional e o controle de matriz nacional.
O controle de convencionalidade consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais).
Há duas subcategorias:
(i) o controle de convencionalidade de matriz internacional, também denominado controle de convencionalidade autêntico ou definitivo; e o
(ii) controle de convencionalidade de matriz nacional, também denominado provisório ou preliminar.
O controle de convencionalidade de matriz internacional é, em geral, atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados, criando a indesejável figura do judex in causa sua. Na seara dos direitos humanos, exercitam o controle de convencionalidade internacional os tribunais internacionais de direitos humanos (Corte Europeia, Interamericana e Africana), os comitês onusianos, entre outros.
Há ainda o controle de convencionalidade de matriz nacional, que vem a ser o exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios juízes internos. Esse controle nacional foi consagrado na França em 1975 (decisão sobre a lei de interrupção voluntária da gravidez), quando o Conselho Constitucional, tendo em vista o art. 55 da Constituição francesa sobre o estatuto supralegal dos tratados, decidiu que não lhe cabia a análise da compatibilidade de lei com tratado internacional. Essa missão deve ser efetuada pelos juízos ordinários, sob o controle da Corte de Cassação e do Conselho de Estado.
No Brasil o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos, nos quais se devem deixar de aplicar os atos normativos que violem o referido tratado.
É óbvio que nem sempre os resultados do controle de convencionalidade internacional coincidirão com os do controle nacional. Por exemplo, um Tribunal interno pode afirmar que determinada norma legal brasileira é compatível com um tratado de direitos humanos; em seguida, um órgão internacional de direitos humanos, ao analisar a mesma situação, pode chegar à conclusão de que a referida lei viola o tratado.
O controle de convencionalidade internacional é fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos internacionais. Por isso, preferimos utilizar o termo “controle de convencionalidade” para nos referir ao controle de matriz internacional, fruto da ação dos intérpretes autênticos no plano internacional.
Diferenças entre o controle de convencionalidade internacional e o controle de convencionalidade nacional.
i) Quanto ao parâmetro de confronto e objeto do controle
O parâmetro de confronto no controle de convencionalidade internacional é a norma internacional, em geral um determinado tratado. Já o objeto desse controle é toda norma interna, não importando a sua hierarquia nacional. Como exemplo, o controle de convencionalidade internacional exercido pelos tribunais internacionais pode inclusive analisar a compatibilidade de uma norma oriunda do Poder Constituinte Originário com as normas previstas em um tratado internacional de direitos humanos. No caso do controle de convencionalidade nacional, os juízes e os tribunais internos não ousam submeter uma norma do Poder Constituinte Originário à análise da compatibilidade com um determinado tratado de direitos humanos. O Supremo Tribunal Federal, em precedente antigo, sustentou que “O STF não tem jurisdição para fiscalizar a validade das normas aprovadas pelo poder constituinte originário” (ADI 815, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 28-3-1996, Plenário, DJ de 10-5-1996). Assim, há limite de objeto do controle de convencionalidade nacional, o que o restringe.
ii) Quanto à hierarquia do tratado-parâmetro
No controle de convencionalidade nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No caso brasileiro, há tratados de direitos humanos de estatura supralegal e constitucional, na visão atual do Supremo Tribunal Federal. Já no controle de convencionalidade internacional, o tratado de direitos humanos é sempre a norma paramétrica superior. Todo o ordenamento nacional lhe deve obediência, inclusive as normas constitucionais originárias.
iii) Quanto à interpretação
A interpretação do que é compatível ou incompatível com o tratado-parâmetro não é a mesma. Há tribunais internos que se socorrem de normas previstas em tratados sem sequer mencionar qual é a interpretação dada a tais dispositivos pelos órgãos internacionais, levando a conclusões divergentes. O controle de convencionalidade nacional pode levar a violação das normas contidas nos tratados tal qual interpretadas pelos órgãos internacionais. Isso desvaloriza a própria ideia de primazia dos tratados de direitos humanos, implícita na afirmação da existência de um controle de convencionalidade.
Em virtude de tais diferenças, na recente sentença contra o Brasil no Caso Gomes Lund (caso da “Guerrilha do Araguaia”), na Corte Interamericana de Direitos Humanos, o juiz ad hoc indicado pelo próprio Brasil, Roberto Caldas, em seu voto concordante em separado, assinalou que “se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil”.
Ou seja, o verdadeiro controle de convencionalidade, em última análise, é internacional, por isso também denominado controle de convencionalidade autêntico ou definitivo.
É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados for equivalente à norma constitucional ou quiçá supraconstitucional. Porém, esse controle nacional deverá obedecer a interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional, para que possamos chegar à conclusão de que os tratados foram efetivamente cumpridos.
Defendemos, então, que os controles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretações fornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu. Esse diálogo será visto logo a seguir.
O controle de convencionalidade e suas espécies: o controle internacional e o controle nacional.
Controle de convencionalidade internacional
• Conceito: consiste na análise da compatibilidade dos atos internos (comissivos ou omissivos) em face das normas internacionais (tratados, costumes internacionais, princípios gerais de direito, atos unilaterais, resoluções vinculantes de organizações internacionais), realizada por órgãos internacionais.
• É, em geral, atribuído a órgãos compostos por julgadores independentes, criados por tratados internacionais, para evitar que os próprios Estados sejam, ao mesmo tempo, fiscais e fiscalizados. É, portanto, fruto da ação do intérprete autêntico – os órgãos internacionais.
Controle de convencionalidade nacional
• Conceito: consiste no exame de compatibilidade do ordenamento interno diante das normas internacionais incorporadas, realizado pelos próprios Tribunais internos.
• No Brasil, o controle de convencionalidade nacional na seara dos direitos humanos consiste na análise da compatibilidade entre as leis (e atos normativos) e os tratados internacionais de direitos humanos, realizada pelos juízes e tribunais brasileiros, no julgamento de casos concretos.
Diferenças entre controle de convencionalidade internacional e nacional
1) O parâmetro de confronto no controle de convencionalidade internacional é a norma internacional; seu objeto é toda norma interna, não importando a sua hierarquia nacional, podendo mesmo ser oriunda do Poder Constituinte Originário. No controle nacional, há limite ao objeto de controle, uma vez que não se analisam normas do Poder Constituinte Originário.
2) No controle de convencionalidade nacional, a hierarquia do tratado-parâmetro depende do próprio Direito Nacional, que estabelece o estatuto dos tratados internacionais. No controle de convencionalidade internacional, o tratado de direitos humanos é sempre a norma paramétrica superior.
3) A interpretação do que é compatível ou incompatível com o tratado-parâmetro não é a mesma e o controle nacional nem sempre resulta em preservação dos comandos das normas contidas nos tratados tal qual interpretados pelos órgãos internacionais.
“O Diálogo das Cortes” e seus parâmetros
Outro ponto importante da ratificação, pelo Brasil, dos tratados internacionais de direitos humanos é o reconhecimento da supervisão e controle internacionais sobre o cumprimento de tais normas.
Até 2012, a situação brasileira é a seguinte:
1) em 1998, o Estado brasileiro reconheceu a jurisdição obrigatória e vinculante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão da Convenção Americana de Direitos Humanos;
2) em 2002, o Brasil aderiu ao Protocolo Facultativo à Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, conferindo, então, poder ao seu Comitê para receber petições de vítimas de violações de direitos protegidos nesta Convenção;
3) em 2002, o Brasil também reconheceu a competência do Comitê para a Eliminação de Toda a Forma de Discriminação Racial para receber e analisar denúncias de vítimas de violação de direitos protegidos pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, por ato internacional depositado junto ao Secretariado Geral da ONU16;
4) em 2006, o Brasil reconheceu a competência do Comitê contra a Tortura para receber e analisar petições de vítimas contra o Brasil. Em 2007, o Brasil adotou o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que estabelece a competência, para fins preventivos, do Subcomitê de Prevenção da Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes do Comitê contra a Tortura;
5) o Brasil reconheceu a competência do Comitê dos Direitos das Pessoas com Deficiência para receber petições de vítimas de violações desses direitos;
6) finalmente, em 2009, o Brasil deu um passo adiante, após o Congresso ter aprovado a adesão brasileira ao Primeiro Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; houve sua ratificação em 25 de setembro de 2009, permitindo a propositura de petições de vítimas de violações de direitos protegidos no citado Pacto ao Comitê de Direitos Humanos.
Assim, o Brasil deu um passo importante rumo à concretização do universalismo, aceitando a interpretação internacional dos direitos humanos.
Assim, temos a seguinte situação: no plano nacional, há juízes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados de direitos humanos. No plano internacional, há órgãos internacionais que podem ser acionados, caso a interpretação nacional desses tratados seja incompatível com o entendimento internacional.
Por isso, foi mencionada acima a necessidade de compatibilização entre o resultado do controle de convencionalidade nacional com o decidido no controle de convencionalidade internacional. Não seria razoável, por exemplo, que, ao julgar a aplicação de determinado artigo da Convenção Americana de Direitos Humanos, o STF optasse por interpretação não acolhida pela própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, abrindo a possibilidade de eventual sentença desta Corte contra o Brasil.
Esse “Diálogo das Cortes” deve ser realizado internamente, para impedir violações de direitos humanos oriundas de interpretações nacionais equivocadas dos tratados. Para evitar que o “Diálogo das Cortes” seja mera peça de retórica judicial, há que se levar em consideração os seguintes parâmetros na análise de uma decisão judicial nacional, para que se determine a existência de um “Diálogo” efetivo:
1.         a menção à existência de dispositivos internacionais convencionais ou extraconvencionais de direitos humanos vinculantes ao Brasil sobre o tema;
2.         a menção à existência de caso internacional contra o Brasil sobre o objeto da lide e as consequências disso reconhecidas pelo Tribunal;
3.         a menção à existência de jurisprudência anterior sobre o objeto da lide de órgãos internacionais de direitos humanos aptos a emitir decisões vinculantes ao Brasil;
4.         o peso dado aos dispositivos de direitos humanos e à jurisprudência internacional.
Claro que não é possível obrigar os juízes nacionais ao “Diálogo das Cortes”, pois isso desnaturaria a independência funcional e o Estado Democrático de Direito. Assim, no caso de o diálogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a teoria do duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e do controle de convencionalidade internacional (órgãos de direitos humanos do plano internacional).
Os direitos humanos, então, no Brasil possuem uma dupla garantia: o controle de constitucionalidade nacional e o controle de convencionalidade internacional. Qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles, para que sejam respeitados os direitos no Brasil.
Grande abraço a todos, vamos em frente e contem comigo!!!
Dominoni

3 comentários:

  1. Muito, muito bom, obrigado!

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  2. Olá!
    Para bibliografia de Direito administrativo voltado para AGU vcs recomendam qual livro? Estou em dúvida entre Fernanda Marinela e Matheus Carvalho da Juspodivm.
    Ficarei muito grata se me ajudarem!

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