ALGUMAS QUESTÕES DE PROVA ORAL CEBRASPE - MATERIAL VALIOSO DE PROCESSO PENAL

 Olá amigos, tudo bem? 

Hoje vamos trazer algumas questões de prova oral do CEBRASPE para vocês terem noção do que vão enfrentar mais para frente. Vale super a pena ver se sabem ou não a resposta do que foi perguntado. É um super treino. 

Sugiro ver a pergunta, tentar responder e depois ver a resposta esperada. 

Vamos começar com DIREITO PROCESSUAL PENAL. 

Vamos lá?

Questão: 

Com relação às regras de aplicação da lei penal no tempo, são admitidos três sistemas: o da unidade processual; o das fases processuais; e o do isolamento dos atos processuais. Qual sistema o Código de Processo Penal adota e qual a sua aplicação prática?

Espelho: 

O Código de Processo Penal (CPP) brasileiro adota o sistema do isolamento dos atos processuais. Nesse modelo, a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior, porém é aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, independentemente da fase em que se encontra o feito. Tal entendimento é extraído do texto previsto no artigo 2.º do CPP.

Questão:

1. A falta de confissão no inquérito policial impede o oferecimento do ANPP? 

2. O MP é obrigado a notificar o investigado sobre a não propositura do ANPP? 

Espelho:

1 Os requisitos para a propositura do acordo de não persecução penal (ANPP) estão previstos no caput e no § 2.º do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP), sendo um deles a confissão formal do investigado. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (STJ), configuradas as demais condições objetivas, a propositura do acordo não pode ser condicionada à confissão extrajudicial, na fase inquisitorial (6.ª Turma. HC 657.165/RJ, Rel. min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 9/8/2022). Para a Corte, ao exigir a existência de confissão formal e circunstanciada do crime, o novo art. 28-A do CPP não impõe que tal ato ocorra necessariamente no inquérito, sobretudo quando não consta que o acusado — o qual estava desacompanhado de defesa técnica e exerceu o direito ao silêncio durante o interrogatório pela autoridade policial — haja sido informado sobre a possibilidade de celebrar o acordo com o parquet, caso admitisse a prática da conduta apurada. Assim, presentes as condições para a oferta do ANPP, este deve ser ofertado antes do oferecimento da denúncia, mesmo sem confissão formal do investigado. 

2 O ANPP não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público (MP) conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal. Dessa forma, conforme o STJ, se o membro do parquet constatar que, em sua visão, não cabe o ANPP, ele não é obrigado a notificar extrajudicialmente o investigado informando que não irá propor o acordo, pois não existe condição de procedibilidade não prevista em lei. Nesse caso, basta que o membro do MP faça uma cota na denúncia informando os motivos pelos quais não ofereceu proposta de acordo. (STJ. 6.ª Turma. REsp 2024381-TO, Rel. min. Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, julgado em 7/3/2023; STJ. 5.ª Turma. AgRg no REsp 1.948.350/RS, Rel. min. Jesuíno Rissato, julgado em 09/11/2021).

Questão:

Explique o que é o arquivamento indireto e qual é o entendimento dos tribunais superiores sobre a sua aplicabilidade.

Espelho:

O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em razão do não oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, fundamentado por motivo de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se se tratasse de um pedido de arquivamento. Tal fato deriva da discordância do magistrado com o pedido de declinação de competência do Ministério Público. Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), o juiz deve aplicar o artigo 28 de forma indireta, encaminhando os autos ao procurador-geral de justiça.

Questão:

Segundo denúncia criminal apresentada pelo Ministério Público, policiais civis e militares dirigiram-se à residência da corré Raquel, após o recebimento de denúncia anônima, com o intuito de efetuar a prisão de Túlio, seu irmão, foragido da justiça. Assim que os policiais se aproximavam da residência, uma pessoa não identificada conseguiu fugir pelos fundos do terreno e, diante dessa ação suspeita, os agentes decidiram adentrar a residência. Ao realizarem buscas dentro o imóvel, encontraram 80 pequenos embrulhos de maconha, 100 gramas de cocaína e 50 gramas de crack no interior de uma máquina de lavar roupas. As substâncias entorpecentes foram apreendidas e, posteriormente, submetidas à perícia, conforme comprovado pelos documentos constantes nos autos do processo. Raquel, que estava dentro da residência, foi presa em flagrante pela prática de crime de tráfico de drogas. Considerando essa situação hipotética, responda, de forma sucinta e fundamentada na legislação e na jurisprudência dos tribunais superiores, aos questionamentos a seguir. 

1 A busca domiciliar e a apreensão da droga realizadas durante a diligência relatada podem ser consideradas lícitas? 

2 O que significa fishing expedition ou pescaria probatória? Esclareça se ela é admissível, segundo a teoria da prova no direito processual penal. 

Espelho:

1 A resposta é não, pois, segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não implica concessão de um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade (STJ. 6.ª Turma. HC 663055-MT, Rel. min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/03/2022). Nessa situação, não foi seguido o procedimento legal previsto no art. 293 do Código de Processo Penal (CPP). Além disso, os policiais visualizaram uma pessoa fugindo — sem saber com segurança, portanto, se era realmente a pessoa foragida que estavam procurando —, mas, ainda assim, adentraram à residência da corré, passando a vasculhar o seu interior até encontrarem as drogas. Mesmo sendo admitida a possibilidade de ingresso no domicílio para a captura de pessoa em cumprimento ao mandado de prisão, verifica-se que, no caso relatado, houve desvirtuamento da finalidade no cumprimento do ato, já que, segundo a denúncia, as drogas estavam escondidas dentro de uma máquina de lavar roupas, sendo possível concluir que não houve mero encontro fortuito de provas enquanto se procurava pelo foragido, mas, sim, verdadeira busca probatória dentro do lar, que é totalmente desvinculada da finalidade de captura do réu foragido. Sendo assim, em decorrência da teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no art. 5.º, LVI, da Constituição Federal de 1988 (CF), é inválida a prova obtida a partir de uma conduta ilícita, no caso em questão, a apreensão das drogas após a invasão não autorizada da residência da corré. Existe claro nexo causal entre essas duas condutas, ou seja, entre a invasão do domicílio (carregada de ilegalidade) e a apreensão das drogas. Portanto, evidencia-se, no caso, a ilicitude da busca e apreensão domiciliar, assim como das provas derivadas dela, incluindo a apreensão das drogas. 

2 Conforme a doutrina, a fishing expedition ou pescaria probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem “causa provável”, alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. Em outras palavras, trata-se de uma investigação especulativa e indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que, de forma ampla e genérica, “lança” suas redes com a esperança de “pescar” qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação ou para tentar justificar uma ação já iniciada. Assim, da mesma forma como ocorre em uma expedição de pesca quando os pescadores angariam algum peixe e se juntam para tirar uma foto e exibir o pescado, também ocorre na expedição probatória do processo penal. Nas palavras do min. Gilmar Mendes, a prática da fishing expedition consiste em “investigações genéricas para buscar elementos incriminatórios aleatoriamente, sem qualquer embasamento prévio” (HC 163461). Assim, as fishing expeditions são “investigações meramente especulativas ou randômicas, de caráter exploratório, também conhecidas como diligências de prospecção, simplesmente vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro” ( min. Celso de Mello, RE 1055941/SP). Como consequência, essa prática não é aceitável no sistema probatório brasileiro, pois viola os princípios de um processo penal democrático. 

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: No município de Timon – MA, a Polícia Rodoviária Federal (PRF) autuou José por conduzir veículo de forma perigosa, colocando em risco a segurança no trânsito. Além disso, constatou-se que ele estava dirigindo sem possuir carteira nacional de habilitação (CNH), o que agravou ainda mais a sua situação. A PRF lavrou termo circunstanciado de ocorrência (TCO) pela prática do crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) — Lei n.º 9.503/1997—, com pena de detenção de seis meses a um ano ou multa, tendo sido o caso encaminhado para o juízo competente. Durante a audiência, o Ministério Público propôs, com base na Lei n.º 9.099/1995, transação penal cuja proposta previa que José realizasse o pagamento de duas cestas básicas a uma instituição de acolhimento de idosos na cidade. O acordo foi homologado pelo juízo competente, no entanto, na data estipulada para o pagamento das cestas básicas, José não cumpriu com sua obrigação. Diante disso, ele foi intimado a justificar sua conduta, mas optou por permanecer em silêncio, sem oferecer qualquer justificativa para o descumprimento da transação penal. José não possui histórico de processos criminais anteriores nem se beneficiou de qualquer transação penal em casos passados. Acerca da situação hipotética apresentada, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, às indagações que se seguem. 

1 O TCO lavrado pela PRF é válido? 

2 Quais as consequências do descumprimento da transação penal? 

3 Qual a natureza jurídica da sentença que homologa a transação penal?

Espelho

1. Segundo o STF, é válido o termo circunstanciado de ocorrência (TCO) lavrado pela PRF, uma vez que, diversamente do inquérito policial, o TCO não constitui ato de natureza investigativa, dada a sua finalidade de apenas constatar um fato e registrá-lo com detalhes, razão pela qual pode ser lavrado por integrantes da polícia judiciária ou da polícia administrativa (STF. Plenário. ADI 6245/DF e ADI 6264/DF, Rel. min. Roberto Barroso, julgados em 17/02/2023). 

2 A transação penal é um acordo firmado entre o Ministério Público (em casos de ação penal pública) ou o querelante (em casos de ação penal privada) e o indivíduo acusado de um crime. Por meio desse acordo, a acusação propõe ao suspeito que, mesmo sem ter sido condenado, ele aceite cumprir uma pena restritiva de direitos ou pagar uma multa, em troca de não ser oferecida a denúncia (ou queixa-crime), evitando-se o início do processo criminal. A Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/1995) prevê o instituto da transação penal da seguinte forma: “Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.”. No caso de descumprimento da transação penal, conforme entendimento do STF, o juiz deverá encaminhar os autos ao Ministério Público. O membro do Ministério Público, nessa situação, terá duas opções: 1) oferecer a denúncia; ou 2) solicitar a realização de mais investigações por meio de um inquérito policial, caso entenda que as provas existentes ainda não sejam suficientes. 

3 A sentença que homologa a transação penal possui natureza declaratória e apenas produz coisa julgada formal, ou seja, não possui efeitos materiais definitivos, sendo tal entendimento confirmado pela Súmula Vinculante n.º 35, que estabelece: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei n.º 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, em caso de descumprimento de suas cláusulas, retorna-se à situação anterior, possibilitando ao Ministério Público prosseguir com a persecução penal mediante o oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.”. 

Questão

Cite e explique as bases legais da ação de execução ex delicto e da ação civil ex delicto. 

Espelho

A ação de execução ex delicto tem como base o artigo 63 do Código de Processo Penal (CPP). Ela decorre da sentença condenatória transitada em julgado e, nesse caso, o ofendido, o seu representante legal ou os seus herdeiros poderão promover a execução da referida sentença. Já a ação civil ex delicto é uma ação ordinária, prevista no artigo 64 do CPP, que tem como base o fato criminoso, porém sem que tenha havido a sentença condenatória transitada em julgado. Uma vez intentada a ação penal, o juiz da ação cível poderá suspender o curso até o julgamento na esfera criminal (§ único, art. 64, CPP).

Questão

Defina, com fundamento na legislação, o princípio da indivisibilidade da ação penal privada e responda como se dá o tratamento da omissão voluntária e da omissão involuntária do querelante. 

Espelho

O princípio da indivisibilidade da ação penal privada decorre do art. 48 do Código de Processo Penal (CPP), já que a queixa oferecida contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos. Dessa maneira, ocorre a omissão voluntária quando o querelante sabe da existência de outros coautores e, de forma deliberada, deixa de oferecer queixa-crime contra eles. Na omissão involuntária, por sua vez, o querelante desconhece a existência de outros coautores, vindo a conhecer no curso do processo. Nesse caso, deve o querelante, intimado, aditar a queixa para inserir a parte que não fora mencionada, enquanto que, na omissão voluntária, em razão do princípio da indivisibilidade, deve haver a extinção da punibilidade

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Em um processo criminal em andamento na cidade de São Paulo, o juízo criminal competente expediu uma carta precatória para que a justiça do estado do Maranhão realizasse a oitiva de uma testemunha de acusação que reside em São Luís. O despacho, que determinava a expedição da carta precatória, foi proferido em 10/5/2023, porém a defesa e o Ministério Público não foram intimados sobre essa decisão. Após a chegada da carta precatória no juízo deprecado, foi designada uma audiência para a oitiva da testemunha no dia 01/6/2023, porém a defesa e o Ministério Público, mais uma vez, não foram intimados acerca da data de audiência. O réu responde pelo crime de roubo e está sendo assistido pela Defensoria Pública. No local onde o juízo deprecado está situado, a Defensoria Pública está instalada e possui estrutura adequada para atuar no caso. Diante da situação, assim que tomou conhecimento do acontecido, a Defensoria Pública postulou o reconhecimento de nulidade processual. Considerando a situação hipotética apresentada, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos questionamentos a seguir. 

1 A ausência de intimação da defesa e do Ministério Público acerca da expedição da carta precatória para a oitiva da testemunha em outra comarca acarreta nulidade do processo criminal? 

2 Caso a defesa do réu tivesse sido intimada da expedição da carta precatória, seria necessária nova intimação acerca da data da audiência no juízo deprecado?

Espelho

1 Sim. No entanto, trata-se de nulidade relativa. De acordo com a Súmula n.º 155, do Supremo Tribunal Federal (STF), “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha”. Contudo, tanto o STF como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que, para que o ato seja anulado, é necessário que a defesa, além de alegar o vício no tempo oportuno, demonstre o prejuízo sofrido. (STF - HC 119.293, rel. min. Luiz Fux, 1.ª T, j. 8-10-2013, DJE 224 de 13/11/2013; (STJ HC 265.989/PE, relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, julgado em 13/08/2013). 

2 Sim. Embora a Súmula n.º 273 do STJ disponha que, intimada a defesa da expedição da carta precatória, se torna desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado, é importante ressaltar que o próprio tribunal entende que, nos casos em que o réu for assistido pela Defensoria Pública, e, na sede do juízo deprecado, a instituição estiver sido instalada e estruturada, passa a ser obrigatória a intimação da Defensoria Pública sobre o dia do ato processual designado, sob pena de nulidade. Portanto, considerando-se essa exceção, é possível afirmar que há nulidade na situação relatada.

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Em 4 de abril de 2021, na cidade de São Luís – MA, Flávio requisitou, por aplicativo, um transporte, e, durante o trajeto, praticou um assalto contra Carlos, o motorista do veículo. Utilizando arma de fogo, Flávio ameaçou Carlos e roubou seu veículo, seu celular, suas roupas e seu dinheiro, tendo sido o crime presenciado por testemunhas. No entanto, somente dois anos após o fato, em 6 de abril de 2023, a autoridade policial requereu a prisão temporária de Flávio, com fundamento nos requisitos estabelecidos no artigo 1.º, incisos I e III, da Lei n.º 7.960/1989, visando garantir o êxito das investigações e considerando os elementos de prova que apontavam Flávio como possível autor do delito. O Ministério Público emitiu parecer favorável acerca do pedido de prisão temporária, e os autos foram conclusos para julgamento pelo juízo competente. Com base nessa situação hipotética, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dos tribunais superiores, aos questionamentos que se seguem. 

1 Quais os novos requisitos fixados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) n.º 3.360/DF e n.º 4.109/DF, julgadas em 11/2/2022, para a validade da decretação da prisão temporária no Brasil? 

2 Na situação apresentada, a prisão temporária deve ser decretada pelo Poder Judiciário? 

3 Qual é o prazo da prisão temporária prevista para o crime praticado por Flávio?

Espelho

1 A prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar aplicada antes da prolação da sentença condenatória definitiva. Diferentemente de outras formas de prisão, sua previsão não está no Código de Processo Penal (CPP), mas sim na Lei n.º 7.960/89. Essa medida restritiva de liberdade é decretada durante a fase de investigação criminal, ou seja, antes do início da ação penal. De acordo com a Lei n.º 7.960/1989, a prisão temporária é cabível nos seguintes casos: quando for imprescindível para as investigações do inquérito policial (art. 1.º, I); quando o suspeito não possuir residência fixa ou não fornecer elementos necessários para o esclarecimento de sua identidade (art. 1.º, II); quando existirem fundamentos sólidos, com base em qualquer prova admitida na legislação penal, que indiquem a autoria ou participação do indiciado em crimes graves, como homicídio, sequestro, roubo, entre outros (art. 1º, III). No entanto, é importante destacar que a interpretação dos requisitos para a decretação da prisão temporária sofreu uma alteração significativa no julgamento das ADI 3.360/DF e 4.109/DF pelo STF. O Tribunal julgou parcialmente procedentes as ações para dar uma interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 1º da Lei n.º 7.960/1989, consolidando o entendimento de que a prisão temporária só deve ser decretada quando forem cumpridos cinco requisitos, de forma cumulativa: (i) ser imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) existirem fundamentos sólidos de autoria ou participação do indiciado; (iii) ser justificada por fatos novos ou contemporâneos; (iv) ser proporcional à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado; e (v) não ser suficiente a imposição de medidas cautelares menos gravosas. 

2 Na situação relatada, a prisão temporária não deve ser decretada pelo Poder Judiciário, de acordo com os requisitos estabelecidos no julgamento das ADIs 3.360/DF e 4.109/DF. Um desses requisitos é a necessidade de existirem fatos novos ou contemporâneos para justificar a medida. Esse requisito é conhecido como princípio da atualidade ou contemporaneidade, que estabelece que a urgência na decretação de uma medida cautelar deve ser diretamente relacionada à recente ocorrência dos fatos que geram os riscos a serem evitados. Esse requisito encontra-se previsto no art. 312, § 2.º, do Código de Processo Penal (CPP), que trata da existência concreta de fatos novos e contemporâneos que justifiquem a aplicação da prisão preventiva. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) também estabeleceu que esse requisito deve ser aplicado às prisões temporárias. Portanto, para que a prisão temporária seja decretada, é necessário que existam fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a urgência da medida cautelar. No caso dos autos, o crime em questão foi praticado em 2021, e somente em 2023 foi requerida a prisão temporária. No entanto, não foi apresentada pela autoridade policial nenhuma justificativa que demonstrasse a existência de fatos novos ou contemporâneos que legitimassem o pedido de prisão temporária. 

3 A prisão temporária é uma modalidade de prisão que difere da prisão preventiva pelo fato de possuir um prazo pré-determinado para sua duração. Nos termos da Lei n.º 7.960/89, o prazo inicial da prisão temporária é de 5 dias, podendo ser prorrogado por mais 5 dias, caso haja comprovada necessidade (art. 2.º, caput). Porém, no caso em questão, Flávio cometeu o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo, que é considerado crime hediondo de acordo com o art. 1º, II, "b" da Lei n.º 8.072/90. Nesses casos, o prazo máximo da prisão temporária é de 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30 dias, caso haja comprovada necessidade, conforme previsto no art. 4º da referida lei. 

Questão

Considerando que a jurisprudência recente dos tribunais superiores deu novo desenho à questão da competência por prerrogativa de função, especialmente após o julgamento da Ação Penal n.º 937 pelo Supremo Tribunal Federal, responda, de forma fundamentada, às seguintes indagações. 1 No que consiste hoje a competência para julgamento por prerrogativa de função? 2 Há alguma exceção para o entendimento atual? 

Espelho

Segundo o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, após o julgamento da AP n.º 937, há uma necessidade de que o ato seja praticado durante o exercício do cargo e que seja relacionado às funções desempenhadas pelo detentor da prerrogativa. Tal regra se aplica aos chefes do Poder Executivo e aos detentores de mandato parlamentar. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a AP n.º 878, entendeu que os magistrados permanecem na regra anterior, e todas as eventuais condutas, tenham elas relação ou não com o exercício da função, serão julgadas pelo órgão disposto na Constituição Federal de 1988. Por simetria, o mesmo raciocínio pode ser utilizado para membros do Ministério Público.

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Júnior e José Carlos foram denunciados pelo crime de tráfico de drogas. A defesa de Júnior requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, amparado no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, como causa de diminuição de pena. Após o desenrolar do processo, ambos os réus foram condenados. No entanto, o juiz negou a aplicação do tráfico privilegiado a Júnior, alegando que os requisitos legais não foram cumpridos. Por outro lado, José Carlos obteve o benefício do tráfico privilegiado. Insatisfeito com a sentença, Júnior interpôs apelação, sustentando que preenchia os requisitos necessários para ter direito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006. Alegou ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Além disso, ressaltou a falta de isonomia entre sua sentença e a de José Carlos. Contudo, o tribunal de segunda instância manteve a sentença condenatória proferida contra Júnior. A decisão judicial transitou em julgado, tornando-se definitiva. Diante dessa situação, Júnior, desacompanhado de advogado, decidiu ingressar com um pedido de revisão criminal, reiterando mais uma vez o pleito pela aplicação da causa de diminuição de pena com base nos mesmos fundamentos. Ademais, enfatizou a ausência de igualdade na aplicação da lei em relação ao corréu. Acerca da situação hipotética apresentada, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos seguintes questionamentos. 

1 Júnior pode apresentar pedido de revisão criminal sem que esteja assistido por advogado? 

2 A revisão criminal deve ser acolhida pelo tribunal?

Espelho

A respeito do primeiro ponto, conforme o art. 623 do Código de Processo Penal (CPP): “A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.” De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, o dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF), não tendo sido revogado pelo Estatuto da Advocacia (STJ – HC: 34197/SP, 2004/0032027-5, rel. min. Laurita Vaz, data de julgamento: 3/6/2004, T5 – Quinta Turma, data de publicação: DJ 2/8/2004, p. 459). Quanto ao segundo ponto, conforme o entendimento os tribunais superiores, não é cabível revisão criminal quando esta for utilizada como se fosse uma nova apelação, com vistas ao reexame de fatos e provas, não se verificando contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP. Em outras palavras, na revisão criminal, não se pode querer rediscutir os argumentos que já foram alegados e rejeitados durante o processo criminal. (STF. Plenário. RvC 5437/RO, rel. min. Teori Zavascki, julgado em 17/12/2014; STJ. 3.ª Seção. AgRg na RvCr 5.735/DF, rel. min. Ribeiro Dantas, julgado em 11/5/2022)

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Flávio está sendo processado pela prática do crime de corrupção ativa. A instrução foi concluída, tendo sido apresentadas as alegações finais pelas partes. Na sentença, o juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fundamento na prescrição. Inconformado, o Ministério Público apelou ao tribunal de justiça com fundamento na violação de precedente vinculante. Considerando a situação hipotética apresenta, responda, com fundamento na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos questionamentos a seguir. 

1 O magistrado pode deixar de seguir enunciado de súmula de tribunal superior na fundamentação de sua sentença? 

2 O tribunal de justiça pode dar provimento ao recurso para anular a sentença e examinar, de imediato, o mérito da acusação?

Espelho

1 O magistrado pode deixar de seguir enunciado de súmula em, pelo menos, duas situações: overruling (superação do precedente) e distinguishing (distinção fática), conforme previsão no art. 315, § 2.º, VI, do Código de Processo Penal (CPP). 

2 Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplica-se ao processo penal a teoria da causa madura, segundo a qual, uma vez afastada questão preliminar ou prejudicial que tenha impedido o exame do mérito pelo juízo de primeira instância, poderá o tribunal estadual examinar, de imediato, o mérito da controvérsia, quando já realizada audiência de instrução e apresentadas alegações finais pelas partes (AgRg no HC n. 705.607/SC, rel. min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022; AgRg no HC n. 681.622/SC, rel. min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022).

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Fred está sendo regularmente processado pela prática do crime de estelionato. Na sentença, o juízo de 1.ª instância atribuiu nova definição ao fato, condenando-o à pena de 2 anos de reclusão pela prática do crime de furto mediante fraude. Insatisfeita, a defesa interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida. Acerca da situação hipotética apresentada, responda, com fundamento na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos seguintes questionamentos. 

1 Diante da nova classificação legal atribuída pelo magistrado, é necessário o aditamento da denúncia pelo Ministério Público? 

2 Em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, o tribunal pode, durante o julgamento da apelação, dar nova definição jurídica ao fato delituoso sem que a pena aplicada ao réu seja alterada?

Espelho

Quanto à primeira pergunta, é lícito ao juiz alterar a tipificação jurídica da conduta do réu no momento da sentença, sem modificar os fatos descritos na denúncia, conforme a inteligência do art. 383 (emendatio libelli) do Código de Processo Penal (CPP), sendo despicienda a abertura de prazo para aditamento pelo Ministério Público. Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do CPP, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação. (STJ. 5.ª Turma. AgRg no HC 770256/SP, rel. min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/10/2022)

A segunda pergunta trata do instituto da mutatio libelli, previsto no art. 384 do CPP, o qual não pode ser realizado em 2.º grau, sob pena de supressão de instância, uma vez que o tribunal apreciaria circunstância elementar não valorada pelo juiz. Nesse sentido, é a Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal (STF): “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do CPP, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.”

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Carlos, de 20 anos de idade, e Álvaro, de 71 anos de idade, são presos definitivos que cumprem condenação em regime fechado. O juízo da execução determinou a perda de todos os dias remidos por Carlos, que totalizavam 120 dias, considerando que foi reconhecida a prática de falta grave praticada por ele, por meio de procedimento regular e observadas as exigências legais. Álvaro, por sua vez, teve o pedido de progressão de regime deferido, tendo o magistrado fixado, como condição a ser observada no regime aberto, o cumprimento de prestação de serviços à comunidade e a comprovação de trabalho. Inconformada, a defesa de ambos apresentou o recurso competente, questionando as referidas decisões. Considerando essa situação hipotética, responda, com fundamento na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos questionamentos a seguir. 

1 Agiu corretamente o juízo da execução em relação a Carlos? 

2 Agiu corretamente o juízo da execução em relação a Álvaro?

Espelho

1 A Lei n.º 7.210/1984 — Lei de Execução Penal (LEP) — prevê um rol taxativo de situações que configuram falta grave do condenado que esteja cumprindo pena privativa de liberdade. O art. 127 da LEP, em sua redação original, previa que o apenado iria perder a integralidade dos dias remidos, consequência que era bem mais grave do que atualmente. Depois da reforma promovida em 2011, houve alteração; assim, caso fique constatado que o reeducando praticou falta grave, ele deverá sofrer uma série de sanções. Uma dessas sanções é a perda de até 1/3 dos dias remidos (art. 127 da LEP). Logo, não há mais possibilidade de perda completa dos dias remidos. Assim, o juízo da execução não agiu corretamente ao determinar a perda integral dos dias remidos por Carlos. Tema 477 do Supremo Tribunal Federal (STF) dispõe sobre o assunto, reafirmando a constitucionalidade da previsão legislativa de perda dos dias remidos pelo condenado que comete falta grave no curso da execução penal na limitação de até 1/3. 

2 Um dos requisitos para que o apenado que esteja cumprindo pena no regime semiaberto progrida para o aberto é comprovar que esteja trabalhando ou que tenha a possibilidade de trabalhar tão logo se encontre no regime aberto, conforme o art. 114, I, da LEP. Contudo, existem algumas situações em que a própria LEP dispensa a exigência de trabalho para a concessão de progressão para o regime aberto, como o é o caso de o condenado ser maior de 70 anos de idade, a teor do art. 117, I, da LEP, igualmente como se dá na situação hipotética. Além disso, A LEP impõe ao reeducando condições gerais e obrigatórias para que ele possa ir do regime semiaberto para o aberto (art. 115). A Lei estabelece também que o juiz poderá fixar outras condições especiais, em complementação àquelas previstas em lei. No entanto, consta na súmula n.º 493 do Superior Tribunal de Justiça que é inadmissível a fixação de pena substitutiva — art. 44 do Código Penal (CP) — como condição especial ao regime aberto. Logo, ao fixar essas condições especiais, não poderá impor nenhuma obrigação que seja prevista em lei como pena restritiva de direitos (art. 44 do CP). Nesse caso, portanto, o juízo da execução não poderia ter imposto a prestação de serviço à comunidade ao reeducando.

 

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Em 01/02/2023, um juiz decretou a prisão preventiva de determinado réu com base na violação da ordem pública. No entanto, passados 90 dias da prisão, o magistrado não proferiu decisão para reavaliar a necessidade de manutenção da custódia cautelar. Por essa razão, a defesa impetrou habeas corpus, argumentando que a prisão se tornou ilegal, conforme previsto no parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal (CPP): “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”. Contudo, o habeas corpus foi julgado improvido pelo tribunal. Em 12/06/2023, o juiz proferiu sentença, condenando o réu a 8 anos de reclusão, mantendo a prisão cautelar. Insatisfeito com a decisão, o réu interpôs apelação. Considerando essa situação hipotética, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos questionamentos a seguir. 

1 O descumprimento do prazo estabelecido no parágrafo único do artigo 316 do CPP de reavaliação da prisão preventiva, a cada 90 dias, acarreta automaticamente a revogação dessa custódia cautelar? 

2 Enquanto o réu aguarda o julgamento do recurso de apelação, o tribunal de justiça tem a obrigação de realizar revisões periódicas, a cada 90 dias, para avaliar a necessidade de manutenção da custódia cautelar? 

3 Se o tribunal de justiça mantiver a condenação de primeira instância e a prisão cautelar e, em razão disso, a defesa interpuser recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o STJ é obrigado a revisar, a cada 90 dias, a necessidade de manutenção da custódia cautelar na pendência do julgamento desse recurso?

Espelho

1 Não. De acordo com o Supremo Tribunal Federal (STF), a inobservância do prazo de 90 dias, previsto no parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal (CPP), não implica a automática revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão de liberdade provisória (STF. Plenário. SL 1395 MC Ref/SP, Rel. min. Luiz Fux, julgado em 14 e 15/10/2020; ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. min. Edson Fachin, redator do acórdão min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022). O art. 316, parágrafo único, do CPP insere-se em um sistema que deve ser interpretado harmonicamente, sob pena de se produzirem incongruências deletérias à processualística e à efetividade da ordem penal. Portanto, o parágrafo único precisa ser interpretado em conjunto com o caput. Logo, para que o indivíduo seja colocado em liberdade, o juiz precisa fundamentar a decisão na insubsistência dos motivos que determinaram a decretação da prisão preventiva, e não no mero decurso de prazos processuais. Nesse sentido, o STF não concorda com interpretações que associam, automaticamente, o excesso de prazo ao constrangimento ilegal da liberdade, já que, conforme o referido tribunal: a) deve-se analisar a razoabilidade concreta da duração do processo, aferida à luz da complexidade de cada caso, considerados os recursos interpostos, a pluralidade de réus, os crimes, as testemunhas a serem ouvidas, as provas periciais a serem produzidas etc.; b) a Constituição Federal de 1988 (CF) impõe o dever de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX), que devem sempre se reportar às circunstâncias específicas dos casos concretos submetidos a julgamento, e não apenas aos textos abstratos das leis. Para o STF, ao estabelecer que “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal”, o dispositivo não determina a revogação da prisão preventiva, mas apenas a necessidade de fundamentá-la periodicamente. À luz dessa compreensão jurisprudencial, o disposto no art. 316, parágrafo único, do CPP, por si só, não torna a prisão ilegal nem conduz à revogação automática da prisão preventiva. 

2 Sim. O art. 316, parágrafo único, do CPP aplica-se até o final do processo de conhecimento, que se encerra com a cognição plena pelo tribunal de segundo grau. Assim, nos casos em que se aguarda o julgamento da apelação, o TJ ou TRF tem a obrigação de revisar periodicamente a prisão, nos termos do art. 316, parágrafo único, do CPP. (STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. min. Edson Fachin, redator do acórdão min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022). No caso, a revisão periódica da necessidade e adequação da prisão cautelar, em segundo grau de jurisdição, deve ficar sob a responsabilidade do relator do caso, que possui a atribuição e a competência para o controle revisional tanto de suas próprias decisões quanto dos atos decisórios de primeira instância, permitida a cognição plena e a revisão dos fundamentos que dão ensejo à necessidade da constrição cautelar da pessoa já condenada. Essa decisão do STF supera o entendimento do STJ sobre o tema que não atribuía aos tribunais esse encargo (ex.: STJ. 6.ª Turma. HC 589.544-SC, Rel. min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2020. Info 680). 

3 Não. Encerrado o julgamento de segunda instância, não se aplica o art. 316, parágrafo único, do CPP. Segundo a Corte, a regra prevista no referido dispositivo legal incide até o final do processo de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo tribunal de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância ainda não transitada em julgado. Se houve a condenação em segundo grau de jurisdição, já existiu uma cognição plena quanto às provas, não havendo razoabilidade de se exigir, nesses casos, a obrigatoriedade de se continuar promovendo reavaliações periódicas da decisão de prisão a cada 90 dias. (STF. Plenário. ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, Rel. min. Edson Fachin, redator do acórdão min. Alexandre de Moraes, julgados em 8/3/2022). A exceção ocorre quando se tratar de ação penal de competência originária do próprio STF.

 

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Durante uma ronda no bairro X, policiais se depararam com Patrícia na frente de um local conhecido por ser utilizado para o comércio de drogas. Ao avistar os policiais, Patrícia correu para dentro de uma residência, e, por intuição, eles decidiram ir até o local, devido à suspeita gerada pela fuga de Patrícia. Os policiais entraram na casa, sem possuir autorização judicial ou do morador, e, durante a busca, encontraram 300 gramas de crack embalados em pequenas porções para venda e 10 quilos de maconha, em tabletes, tudo isso escondido no local. Patrícia, então, foi presa em flagrante por tráfico de drogas, por aplicação do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006. Segundo documentação juntada aos autos de prisão em flagrante, a parte requerida era ré primária e mãe de uma criança de dez anos de idade, com quem residia em uma casa diferente daquela onde ocorrera a apreensão. Em audiência de custódia, a defesa requereu o relaxamento da prisão e, subsidiariamente, a concessão de prisão domiciliar. Por sua vez, o Ministério Público requereu a homologação do auto de prisão em flagrante e a decretação de prisão preventiva em estabelecimento prisional, argumentando que a apreensão de uma grande quantidade e variedade de drogas, juntamente com a falta de evidências que comprovassem a indispensabilidade dos cuidados maternos, impossibilitava a concessão de prisão domiciliar. Os autos foram conclusos para decisão do juiz. Acerca da situação hipotética acima, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos seguintes questionamentos. 

1 O ingresso dos policiais na casa foi legal? 

2 Os fundamentos apresentados pelo Ministério Público para o indeferimento do pedido de prisão domiciliar devem ser acolhidos pelo juiz competente? 

Espelho

1 Não. Segundo o STJ, para que seja válido o ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito, é necessário que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância, embora pudesse autorizar abordagem policial em via pública para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em domicílio sem o consentimento do morador e sem determinação judicial (STJ. 6.ª Turma. REsp 1.574.681-RS, rel. min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017). Ademais, o ingresso da suposta agente de crime no interior do imóvel, depois de ter avistado os policiais, não basta para configurar justa causa suficiente para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio (STJ. 5.ª Turma. AgRg-HC 707.739; Proc. 2021/0371573-2; GO; rel. min. Ribeiro Dantas, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022). 

2 Não. Para os tribunais superiores, existe uma presunção de que os filhos menores de doze anos de idade necessitam dos cuidados da mãe. Justamente por isso, o legislador, propositalmente, não incluiu na redação do art. 318, V, do Código de Processo Penal (CPP) a exigência de comprovação de que a mãe seria imprescindível aos cuidados da criança (STF. 1.ª Turma. HC 169.406/MG, rel. min. Rosa Weber, DJe de 26/4/2021; STJ. 5.ª Turma. AgRg no HC 731648-SC, rel. min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/6/2022). Além disso, o fato de ter-se apreendido grande quantidade e variedade de entorpecentes não impede a concessão da prisão domiciliar se não demonstrados outros motivos que evidenciem que a conduta praticada representa risco à ordem pública, como indícios de comércio ilícito no local em que a agente cria os menores (STJ. 6.ª Turma. AgRg no HC 712258-SP, rel. min. Olindo Menezes (desembargador convocado do TRF 1.ª Região), julgado em 29/3/2022).

Questão

Considere a seguinte situação hipotética: Pedro praticou crime de apropriação indébita no estado do Maranhão e foi celebrado acordo de não persecução penal (ANPP) com o Ministério Público do Estado do Maranhão, por não ter sido o caso de arquivamento do inquérito policial e Pedro ter preenchido regularmente as condições exigidas para tanto. O acordo foi homologado pelo juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de São Luís – MA. No entanto, Pedro, atualmente, mora em Teresina – PI. Diante dessa situação, o juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de São Luís – MA encaminhou os autos à comarca de Teresina – PI, onde foram distribuídos para a 2.ª Vara Criminal, para tramitação e execução do acordo. A partir da situação hipotética apresentada, responda, de maneira fundamentada na legislação e na jurisprudência dominante dos tribunais superiores, aos seguintes questionamentos. 

1 Qual é o juízo competente para a execução do acordo? 

2 Quais são as consequências jurídicas decorrentes de eventual descumprimento do acordo ou recusa da homologação do acordo? 

Espelho

1 Em se tratando de cumprimento das condições impostas em acordo de não persecução penal, a competência para a sua execução é do juízo que o homologou, o qual poderá deprecar a fiscalização do cumprimento do ajuste e a prática de atos processuais para o atual domicílio do requerido (STJ. 3.ª Seção. CC 192158-MT, rel. min. Laurita Vaz, julgado em 9/11/2022). Portanto, o juízo competente para a execução do acordo é o da 5.ª Vara Criminal da Comarca de São Luís – MA, uma vez que lá ocorreu a homologação do acordo. 

2 A consequência jurídica da recusa de homologação do ANPP, conforme o § 8.º do art. 28-A do CPP, é o juiz devolver os autos ao Ministério Público, para a análise da necessidade de complementação das investigações ou oferecimento da denúncia. Caso Pedro, o investigado, descumpra quaisquer das condições estipuladas no ANPP, o Ministério Público deverá comunicar tal fato ao juízo, para fins de rescisão do acordo e posterior oferecimento da denúncia, conforme § 10 do art. 28-A do CPP. Em ambos os casos, não haverá o prosseguimento da instrução. 

Amigos, trata-se de um material valioso do CEBRASPE. Vejam com carinho essas questões. 

Certo gente? 

Boa semana a todos. 

Eduardo, em 17/8/23

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