Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 31/22 (DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS/PROCESSUAL CIVIL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 32/22 (DIREITO PROCESSUAL PENAL)

Fala amigos, tudo bem? 


Dia de Superquarta.


O livro do projeto está AQUITodas as questões foram compiladas no livro, e já são mais de 250 itens para resposta e com o espelho.


Quem ainda não faz a SUPERQUARTA, sugiro começar logo e não perder mais tempo. Escrever bem leva tempo e exige treino. Quem começa a treinar só depois de passar em uma primeira fase dificilmente chega bem preparado na discursiva. Comece para hoje.


Vem o seguinte relato, que prova que nada é melhor que um dia depois do outro: 

Oi Edu! Primeiramente, queria dizer o quanto estou feliz por ter tido minha resposta escolhida pela primeira vez aqui no blog!!! Ainda mais se pensar que mês passado, em outro tema, a minha resposta foi usada como exemplo negativo, de como não fazer (realmente, aquela resposta ficou bem ruinzinha).. O importante é seguir praticando a escrita e ir melhorando, cada dia. 


Eis nossa questão semanal:

SUPER 31/2022 - DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS - 

CABE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PARA A DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS? JUSTIFIQUE.

Responder em até 07 linhas de computador (times 12) ou 10 linhas de caderno. Resposta até quarta próxima nos comentários. Permitida a consulta na lei seca.


Resposta de tiro curto, então eu atacaria diretamente o tema. Mas não é errado usar 3 linhas de caderno para conceituar MS e já relacionar com os legitimados, por exemplo. Citaria, certamente, a controvérsia sobre o tema. 


Aos escolhidos:


O mandado de segurança coletivo destina-se apenas à proteção de direitos líquidos e certos de natureza coletiva ou individuais homogêneos (art. 21, p.ú., da Lei nº. 12.016/2009). A legitimidade para sua impetração, nesse contexto, é extraordinária, por substituição processual. Majoritariamente, sustenta-se a inadequação do mandado de segurança coletivo para defesa de direitos difusos, seja por ausência de previsão legal, seja por carência de legitimidade ativa, já que aqueles são de titularidade indeterminada (art. 81, p.ú., I, do CDC). É o entendimento do STJ. Contudo, parcela da doutrina defende a possibilidade de impetração, com base no art. 83 do CDC.

 

Luciane Pivetta29 de julho de 2022 18:00 

O mandado de segurança coletivo tem amparo constitucional (art. 5º, LXX, CF/88) e legal (art. 21, da Lei nº 12.016/2009), prestando-se à defesa dos direitos coletivos e individuais homogêneos. Conforme dicção legal e entendimento jurisprudencial, o mandamus coletivo não é sucedâneo de ação popular, tampouco de ação civil pública, não sendo a via adequada para a proteção de direitos difusos. Inclusive, a coisa julgada do writ possui efeito ultra partes, e não erga omnes, pois protege direitos específicos e afetos a indivíduos determinados ou determináveis, como, por exemplo, os sindicalizados da organização sindical impetrante. Contudo, importante citar que parte relevante da doutrina advoga a tese de cabimento do writ também para a defesa dos direitos difusos. 


Resposta de tiro curto, logo quanto mais informações substanciais por meio de palavras chaves vocês derem melhor! Usem bem termos que demonstrem conhecimento. 


Sempre que um tema for altamente controvertido, lembrem-se de citar as duas posições. Ambas merecem destaque na resposta de vocês. Citem sempre, e como regra que seja dado preferência, a posição da lei. Normalmente a posição legal será a melhor em prova. 


Citar a lei, nessa resposta, era fundamental. 


Certo gente? 


Agora vamos para a SUPER 32/22 - DIREITO PROCESSUAL PENAL

QUAIS TEORIAS FORAM ACEITAS PELO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA MITIGAR A ILICITUDE DA PROVA. 

Responder em até 23 linhas de computador (30 de caderno), resposta nos comentários até quarta próxima. Permitida a consulta na lei seca. 


Eduardo, em 03/08/2022

No instagram @eduardorgoncalves

32 comentários:

  1. Constitucionalmente, se estabelece a inadmissibilidade expressa de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, inciso LVI), tratando-se de direito fundamental de observância obrigatória, em respeito ao princípio da legalidade estrita.
    Como decorrência direta da previsão constitucional, a doutrina, a jurisprudência e o legislador encaparam a teoria dos frutos da árvore envenenada, de origem norte-americana, que preceitua a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação (CPP, art. 157 §1º). Em outras palavras, são inadmissíveis tanto a prova obtida por meios ilícitos tanto as que são obtidas de forma derivada. Cite-se como exemplo a realização de interceptação telefônica sem prévia e necessária autorização judicial., onde todas as provas originadas da diligência, assim como as derivadas, são ilícitas e, portanto, inadmissíveis.
    Todavia, a doutrina estabelece algumas exceções à inadmissibilidade da prova ilícita quando há comprovação que: a) a prova ilícita seria eventualmente descoberta por fontes independentes (teoria da fonte independente); b) a prova ilícita seria descoberta licitamente em caso de prosseguimento natural da investigação (teoria da descoberta inevitável) e; c) a prova ilícita torna-se lícita em caso de ausência de nexo de causalidade entre a prova originária e a derivada (teoria da mancha purgada).
    Ressalte-se, por fim, a corrente doutrinária que entende pela admissibilidade da prova ilícita caso utilizada em prol do réu, como manifestação do princípio favor rei.

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  2. Em regra, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas e as derivadas delas - assim entendidas como as que forem obtidas com infringência a direitos fundamentais e inobservância a preceitos constitucionais. É o teor do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal.
    Tanto as provas ilícitas como as delas derivadas não inaceitáveis, em razão do vício originário. É o que a doutrina denomina de "teoria dos frutos da árvore envenenada", segundo a qual a ilicitude da prova primitiva contamina as que por ventura dela decorrerem, e cuja previsão legal se encontra expressa no artigo 157, §1º, primeira parte, do Código de Processo Penal.
    O mesmo dispositivo, em sua parte final, contudo, ressalva hipóteses em que a prova derivada pode ser admitida: quando esta não tiver o nexo de causalidade com a produção da prova ilícita inicial demonstrado - o que recebe a nomenclatura na doutrina de "teoria do nexo causal atenuado", da "mancha purgada", ou da "tinta diluída" - ou quando puderem ser obtidas por uma "fonte independente" das primeiras, terminologia que nomeia esta segunda teoria.
    Embora o parágrafo segundo do referido artigo conceitue fonte independente como a que seria capaz de conduzir à prova pelos procedimentos ordinários de investigação, tal definição é atribuída pela doutrina à "teoria da descoberta inevitável", que igualmente torna a prova ilícita derivada admissível.
    Ainda, a jurisprudência aceita a prova ilícita derivada a partir de um juízo de proporcionalidade entre os valores violados, notadamente quando se tratar de prova produzida em favor do réu.
    Por fim, cumpre mencionar que doutrina faz a diferenciação entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas - mencionadas no "caput" do artigo 157 do Código de Processo Penal - que seriam as produzidas em desrespeito aos procedimentos legais pertinentes. Estas, por sua vez, têm a sua admissibilidade condicionada à demonstração de ausência de prejuízo à parte a que se referir.

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  3. Professor, estou tão feliz que a minha resposta foi escolhida! Eu sempre tento simular condições reais de prova, então cogitei não participar da superquarta 31, pois confesso que não sabia bem do assunto! Mas aí resolvi ler a lei e estudar o tema, aguardei uns dias para a matéria sedimentar na minha mente e depois respondi a questão. Obrigada pelo valioso aprendizado, certamente me salvará em uma futura prova!

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  4. As provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, em violação às normas constitucionais e legais são, em regra, inadmissíveis no processo e devem, portanto, ser desentranhadas dele. É o que dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, LVI e também o Código de Processo Penal no art. 157, “caput”.
    Ainda de acordo com o CPP, as provas derivadas das ilícitas também são inadmissíveis (art. 157, §1º, do CPP). Trata-se de importação do Direito Estadunidense, mais precisamente da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (“The Fruits of the Poisonous Tree Theory”).
    No entanto, a fim de preservar a higidez do processo sem abrir mão das garantias constitucionais a ele inerentes (devido processo legal por exemplo), o Direito Processual Penal brasileiro admite teorias que, se tiverem seus requisitos preenchidos, podem mitigar a ilicitude da prova.
    A primeira delas, prevista no §1º do art. 157 do CPP, admite a prova derivada da ilícita quando inexistente o nexo de causalidade entre uma e outra.
    Há também a Teoria da Fonte Independente, prevista no mesmo dispositivo legal, pela qual poderá ser admitida a prova derivada da ilícita quando, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, ela seja capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
    Por fim, observa-se que há precedentes do Supremo Tribunal Federal que admitem como válida a prova ilícita desde que utilizada pelo acusado exclusivamente em sua defesa. Prestigia-se, desse modo, a garantia constitucional da ampla defesa.

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  5. As provas obtidas com violação a normas constitucionais e legais, bem assim aquelas delas derivadas (teoria dos frutos da árvore envenenada), são ilícitas e, portanto, inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo (art. 157 do CPP). Porém, essa regra comporta mitigação.
    Isso porque, à luz da instrumentalidade das formas e do princípio do prejuízo (pas de nullite sans grief), previsto no art. 563 do CPP, não será declarada a nulidade de ato processual de que não resulte prejuízo para a acusação ou para a defesa. Ademais, além de não poder ser alegada nulidade a que se deu causa (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), ou formalidade cuja observância apenas à outra parte interesse, por força do art. 565; prevê o art. 566 que não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
    Nesse contexto, ressalva o art. 157, §1º, do CPP que, não evidenciado o nexo de causalidade entre as provas declaradas ilícitas e outras delas derivadas, estas serão admitidas. Trata-se da adoção da teoria da tinta diluída (mancha purgada), que afasta a mácula da ilicitude.
    Também merece menção a teoria da fonte independente, prevista nos §§ 1º e 2º do mesmo art. 157, ao dispor que também são admitidas as provas derivadas de ilícitas que puderem ser obtidas por fonte independente das primeiras, consideradas como tal aquelas que, por si e segundo os trâmites legítimos, seriam capazes de conduzir ao fato probandi.
    Esses mesmos dispositivos permitem a aplicação da teoria da descoberta inevitável, consistente na admissão da prova inicialmente tida por ilícita, mas que já seria inexoravelmente e licitamente obtida por outros meios, priorizando a eficiência e a razoável duração do processo.
    Finalmente, destaca-se a lição de Geraldo Prado a respeito dos princípios da mesmidade e da desconfiança na cadeia de custódia, o que enseja a defesa, por parte da doutrina, da ponderação sobre prestabilidade da prova, balizada pelos princípios do prejuízo e do convencimento motivado.

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  6. O art. 5º, LVI da Constituição Federal veda a admissão no processo de provas ilícitas, assim como o faz o art. 157 do Código de Processo Penal. Com efeito, conclui-se que o ordenamento pátrio afasta a possibilidade de uso de provas ilícitas, entendidas como aquelas que, em sua produção, violam normas constitucionais ou legais e, conforme aponta a doutrina, de direito material ou processual.
    Do mesmo modo, também é vedado o uso de provas derivadas da ilícita, tal como prevê o art. 157, §1º, do CPP, que são aquelas cuja descoberta decorreu diretamente da prova então ilícita.
    Não obstante, o próprio §1º prevê situações em que essa ilicitude da prova derivada pode ser afastada e, juntamente com o §2º, trazem as teorias adotadas pelo CPP para mitigar a ilicitude da prova.
    Em primeiro, tem-se a teoria do nexo atenuado ou da contaminação expurgada, segundo a qual admite-se a prova teoricamente derivada da ilícita porquanto não evidenciado o nexo de causalidade entre ambas. Ou seja, inexiste qualquer vínculo ou relação de conexão entre ambas.
    Ainda, tem-se a teoria da fonte independente, que admite que prova então derivada da ilícita seja aceita porque poderia ter sido obtida por uma fonte independente desta, sem qualquer vício.
    Por fim, o §2º do art. 157 traz a teoria da descoberta inevitável da prova, embora a denomine “fonte independente”, que é aquela prova que seria encontrada de forma regular se seguidos os trâmites típicos de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal. Em outras palavras, de forma ilícita ou não, chegar-se-ia até o fato objeto da prova.

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  7. BRUNO DOS A. PEREIRA3 de agosto de 2022 13:04

    O direito à prova, como qualquer direito fundamental, não tem natureza absoluta e, neste sentido, encontra limitações. Essas limitações, por sua vez, tem raízes no inciso LVI do art. 5º, da Constituição Federal, o qual afirma que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” A proibição do uso da prova ilícita é derivada de outros preceitos constitucionais que visam assegurar a lisura do processo, tal qual o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.
    Já o CPP prevê, no art. 157,em consonância com a Constituição, que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação as normas constitucionais ou ilegais, sendo, também, conforme p.p do artigo, aquelas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, o quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
    Extrai-se, portanto, que o CPP admite, diante da aplicação dos princípios da fonte independente, da descoberta inevitável e do encontro fortuito de provas, que as provas tidas como ilícitas podem ser mitigadas e usadas no processo penal, em clara visão da proporcionalidade da produção de provas, seja contra o réu ou ao seu favor.

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  8. Rodrigo Resende Scarton3 de agosto de 2022 13:07

    O CPP, no art. 157, §1º, prevê duas teorias para mitigar a ilicitude da prova: a primeira, denominada, “teoria da fonte independente”, consubstanciada pela primeira parte do art. 157, §1º, “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”, e a “teoria da descoberta inevitável”, prevista na segunda parte do art. 157, §1º, consubstanciada na expressão “quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
    Para além dessa disposição legal, a doutrina cita, também, a “teoria da serendipidade, segundo a qual a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes a outra infração, que não estavam na linha de desdobramento natural da investigação. Apesar de não existir previsão legal de tal teoria no CPP, uma interpretação sistemática leva a crer que ele admite tal modalidade de prova, até mesmo porque amplamente aplicada pelos Tribunais Superiores.
    Não obstante, a doutrina cita também teoria conhecida como “limitação da mancha purgada”, segundo a qual um acontecimento posterior voluntário seria capaz de afastar o nexo causal da ilicitude da prova. Como exemplo, a doutrina menciona o decurso do tempo, circunstâncias supervenientes na cadeia probatória ou até mesmo a confissão do acusado. Não há, contudo, precedentes no Brasil que a apliquem, o que leva a crer que o CPP não a admite.
    Por fim, importante salientar que os Tribunais Superiores admitem a mitigação de prova ilícita quando produzida em favor do réu; em contraponto, a doutrina menciona a “teoria da limitação da destruição da mentira do imputado”, segundo a qual a prova ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo.

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  9. A inadmissibilidade das provas ilícitas se encontra prevista no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, bem como no art. 157 do CPP. Em que pese boa parte da doutrina diferencie as provas ilegítimas (afrontam aspectos processuais) das ilícitas (violam direito material), a legislação não adotou tal concepção, estabelecendo o desentranhamento dos autos como consequência para ambos os tipos de provas.
    O §1º do citado art. 157 adota a teoria dos frutos da árvore envenenada ao prever que também devem ser consideradas como inadmissíveis as provas que derivem das ilícitas. Entretanto, para fins de mitigação da ilicitude probatória, a legislação processual adotou expressamente as teorias da fonte independente e da descoberta inevitável, tipificadas nos demais parágrafos do art. 157 do CPP.
    A primeira delas pontua que não será considerada ilícita a prova quando se demonstrar que a descoberta derivou não da prova viciada, mas sim de outra fonte probatória independente, obtida de forma legítima.
    Por outro lado, a teoria da descoberta inevitável sustenta que não haverá ilicitude quando se comprovar que a prova questionada seria alcançada legalmente pelos trâmites típicos e regulares da investigação.
    Parte da doutrina também defende que o CPP admite a doutrina da visão aberta, a qual considera legítima a prova quando verificada na presença de autoridades policiais. É o que ocorre, por exemplo, quando um policial se encontra na rua e visualiza dentro de uma residência a presença de entorpecentes, fato que legitima a autuação em flagrante.
    Por fim, teorias como a da mancha diluída não são aceitas pelo ordenamento pátrio. Isto porque não é possível sustentar que o mero transcurso do tempo seja capaz de convalidar o vício inicial de ilicitude da prova.

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  10. A observância do devido processo legal, um dos baluartes de um Estado Democrático de Direito, exige o respeito a determinados princípios, dentre os quais se encontra a vedação à utilização de prova ilícita, que encontra amparo constitucional (art. 5º, LVI, CF) e respaldo legal (art. 157, CPP).
    Tem-se por ilícita, na própria dicção legal, a prova obtida com ofensa a normas constitucionais ou legais. Nesse ponto, imperioso destacar, a doutrina traz uma diferença conceitual entre o que se entende por prova ilícita e prova ilegítima. A prova ilícita, como mencionado, seria aquela obtida com ofensa a direito material, ao passo que a prova ilegítima seria entendida como a prova obtido mediante violação de norma processual.
    A prova ilícita, além de sua própria contaminação, poderá inquinar com seu vício todas as provas que dela diretamente derivam, as quais também serão consideradas ilícitas por derivação, o que é denominado pela doutrina como teoria dos frutos da árvore envenenada. A fim de mitigar a ilicitude em determinadas circunstâncias, o Código de Processo Penal incorporou e estabeleceu expressamente duas exceções à ilicitude da prova, em que pese outras teorias apontadas pela doutrina.
    Primeiramente, tem-se a denominada teoria da fonte independente, que considera lícita a prova derivada quando não se puder constatar nexo causal entre a prova ilícita e a derivada. Isto é, dada a autonomia/independência da prova supostamente derivada, rompe-se o nexo causal entre esta e a prova ilícita, por possuírem fontes independentes. Por sua vez, a teoria da descoberta inevitável estabelece que não poderá ser considerada ilícita obtenção de prova que, seguindo-se os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, inevitavelmente conduziriam ao seu objeto.

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  11. A observância do devido processo legal, um dos baluartes de um Estado Democrático de Direito, exige o respeito a determinados princípios, dentre os quais se encontra a vedação à utilização de prova ilícita, que encontra amparo constitucional (art. 5º, LVI, CF) e respaldo legal (art. 157, CPP).
    Tem-se por ilícita, na própria dicção legal, a prova obtida com ofensa a normas constitucionais ou legais. Nesse ponto, imperioso destacar, a doutrina traz uma diferença conceitual entre o que se entende por prova ilícita e prova ilegítima. A prova ilícita, como mencionado, seria aquela obtida com ofensa a direito material, ao passo que a prova ilegítima seria entendida como a prova obtido mediante violação de norma processual.
    A prova ilícita, além de sua própria contaminação, poderá inquinar com seu vício todas as provas que dela diretamente derivam, as quais também serão consideradas ilícitas por derivação, o que é denominado pela doutrina como teoria dos frutos da árvore envenenada. A fim de mitigar a ilicitude em determinadas circunstâncias, o Código de Processo Penal incorporou e estabeleceu expressamente duas exceções à ilicitude da prova, em que pese outras teorias apontadas pela doutrina.
    Primeiramente, tem-se a denominada teoria da fonte independente, que considera lícita a prova derivada quando não se puder constatar nexo causal entre a prova ilícita e a derivada. Isto é, dada a autonomia/independência da prova supostamente derivada, rompe-se o nexo causal entre esta e a prova ilícita, por possuírem fontes independentes. Por sua vez, a teoria da descoberta inevitável estabelece que não poderá ser considerada ilícita obtenção de prova que, seguindo-se os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, inevitavelmente conduziriam ao seu objeto.

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  12. A Constituição Federal elenca como direito fundamental a inadmissibilidade da utilização de provas obtidas por meio ilícito (art.5, LVI,CF), devendo estas serem desentranhadas do processo (art. 157, CPP).
    No que concerne ao conceito de provas ilícitas, o Código de Processo Penal (CPP) dispõe que estas se caracterizam como sendo as obtidas por violaão as normas legais ou constitucionais (art. 157, CPP). Ocorre, pois, que parte da doutrina preconiza que que a ilicitude diz respeito às provas obtidas por violação as normas constitucionais, enquanto que, àquelas que violarem apenas as leis seriam caracterizadas como provas ilegítimas.
    Adentrando as teorias utilizadas pelo CPP para mitigar a ilicitude da prova, cita-se, primeiramente, a teoria da contaminação expurgada,s egundo a qual a prova ilícita poderia ser utilizadas quando não evidenciado o nexo de causalidade (art. 157, paragrafo 1, CPP). Nesse mesmo sentido, o supracitado artigo menciona também a teoria da fonte independente, a qual se caracteriza como aquela que, por si só, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art. 157, paragrafo 2, CPP).
    Além das mencionadas teorias, poarte da doutrina preconiza também a possibilidade da utilização de provas ilícitas quando verificada a boa fé da parte.
    A utilização das provas obtidas por meio ilícito, segundo a doutrina majoritária, somente poderá ocorrer em benefício do acusado, não cabendo, assim, a utilização de prova ilícita pro societi.
    Em virtude do exposto, nota-se que o direito fundamental que veda a utilização de prova ilícita no processo, poderá ser atenuado nas hipóteses em que o bem jurídico protegido é de envergadura superior, qual seja, a inocência e liberdade do acusado.

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  13. As provas ilícitas são classificadas pela doutrina como ilícitas (ferem dispositivo material – normas penais) e ilegítimas (ferem dispositivos formais – normas processuais) são tratadas com equivalência pelo CPP no art. 157 e seguintes, regulamentando dispositivo constitucional de direito fundamental (art. 5º, LVI).
    As provas ilícitas causam nulidade absoluta, devendo ser retiradas do processo. Ressalto dispositivo no CPP, ainda suspenso por decisão cautelar do STF, na qual além da necessidade de desentranhamento da prova, traz ainda o impedimento do julgador que teve contato com a referida prova de analisar o caso.
    A teoria dos frutos da árvore envenenada, com origem no direito norte-americano, era utilizada na pela via jurisprudencial até que incorporada ao nosso sistema processual penal na reforma de 2008. Por tal teoria, as provas que derivarem das provas obtidas ilicitamente também são ilícitas.
    Desdobrando tal teoria, surge a teoria da prova independente, pela qual valida a prova que origina da ilícita se a mesma pudesse ser obtida de maneira independente. Significa que se a primeira prova (ilícita) for invalidada a prova que foi obtida a partir dela poderá ser válida se pelas diligências empregadas pudessem ser descobertas. Citamos como exemplo o caso originário dessa teoria, quando uma pessoa foi presa e torturada tendo confessado o homicídio de uma menina. E logo em seguida foi achado o corpo, com vestígios que através de DNA chegar-se-ia ao suspeito preso anteriormente. A tortura tornaria a prova ilícita, mas a autoria e materialidade do crime seriam revelados por outras diligências.

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  14. De acordo com o artigo 5, LVI, da CF, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Tal direito fundamental funciona como forma de controle da regularidade da persecução penal, ou seja, proíbe que o Estado se valha de métodos que possam violar direitos e que comprometam o sistema punitivo.
    Conforme destaca a doutrina, a prova é considerada ilícita quando foi obtida através de violação de regra de direito material, dando-se como exemplo o tratamento desumano, quando o indivíduo for constrangido a confessar determinado fato mediante tortura. Pela regra geral, as provas ilícitas devem ser desentranhadas do processo/procedimento, conforme dispõe o artigo 157, caput, do CPP. Contudo, o ordenamento processual adotou algumas teorias que mitigam o comando.
    Com efeito, na teoria da fonte independente o órgão persecutório deve demonstrar que obteve legitimamente elementos a partir de uma fonte autônoma, que não guarde relação com a prova originalmente ilícita. É o que disciplina o artigo 157, §1º.
    Ainda, há a teoria da descoberta inevitável onde deve ficar demonstrado, concretamente, que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo (§ 2º, do art. 157).
    Outra teoria, reconhecida pelo STJ, é a limitação da marcha purgada, nesse caso, se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude de circunstância superveniente, a prova será considerada lícita.
    Por fim, umas das mais conhecidas e utilizadas é a teoria do encontro fortuito de provas (serendipidade). É utilizada nos casos em que, no cumprimento de diligência regularmente realizada, a autoridade, casualmente, encontra provas acerca de outro delito – chamado de crime achado. Nesse caso, se a prova foi de forma casual, sem indícios de abuso de autoridade ou desvio de poder, a prova deve ser considerada válida.

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  15. O ordenamento jurídico brasileiro não admite a utilização de provas ilícitas ou obtidas por meio ilícito, vide art. 5º, LVI, da CF e art. 157 do Código de Processo Penal, prevendo que a mesma deve ser desentranhada.
    Em que pese a lei não fazer distinção, a doutrina distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas. As provas ilícitas são aquelas obtidas com violação a norma de direito material, já as provas ilegítimas, por sua vez, são aquelas obtidas com violação as normas processuais.
    Nessa toada, as provas derivadas de uma ilícita também são ilícitas por derivação, vide §1º, do art. 157, do CPP, que adotou o princípio da causalidade ou consequencialidade.
    Todavia, existem algumas teorias que justificam a utilização das provas ilícitas. A doutrina e jurisprudência entendem que o réu, com base no princípio da proporcionalidade, pode se utilizar de provas ilícitas, vez que se encontra em jogo um bem maior, sua liberdade; porém não encontra guarida na lei.
    Lado outro, se não houver nexo entre as demais provas e a ilícita, podem àquelas ser consideradas ou se absolutamente independentes, também pode ser utilizada, pois não está contaminada, vide teoria das provas absolutamente independentes. O próprio legislador dispôs sobre o que seria as provas absolutamente independentes, a saber, aquelas que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
    Como se não bastasse, surge na doutrina a teoria da boa –fé que pugna que aceitação da prova ilícita se no momento de sua produção ou obtenção encontrava-se de boa-fé, ignorando a ilicitude; porém esta não é aceita pelo Supremo Tribunal Federal.

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  16. As provas ilícitas são inadmissíveis no ordenamento jurídico brasileiro (art. 5º, LVI, CF). As provas ilegais têm como espécies as provas ilegítimas (violam direito processual) e as provas ilícitas (violam direito material). Todavia, essa distinção não foi feita na legislação, de forma que são consideradas ilícitas toda prova obtida com violação às normas constitucionais e legais, devendo ser desentranhadas do processo (art. 157, caput, CPP).
    Nesse diapasão, as provas derivadas das ilícitas – teoria dos frutos da árvore envenenada – também prejudicam a licitude da prova, tornando-as nulas (art. 157, § 1º, primeira parte, CPP).
    Nesse sentido, o CPP (art. 157, § 1º, parte final, e § 2º) adotou duas teorias para mitigar a aplicação da contaminação das provas derivadas de ilícitas, a saber: a) teoria da descoberta inevitável; e b) teoria da fonte independente.
    A teoria da descoberta inevitável ensina que, se as provas derivadas das ilícitas seriam descobertas de outra forma, livre de qualquer vício, não haverá contaminação, pois a ilicitude pretérita não teria relevância para a descoberta da prova posterior. Nesse caso, não haverá nexo de causalidade entre as provas derivadas e as ilícitas.
    Já a teoria da fonte independente demonstra que, caso haja provas absolutamente independentes da ilícita são válidas, pois puderam ser obtidas por fonte diversa da prova ilícita inicial, bastando o desentranhamento da originariamente ilícita para que o processo esteja em conformidade.
    Há, também, a chamada teoria da tinta diluída, que visa atenuar a ilicitude da prova conforme circunstâncias posteriores. Contudo, não é utilizada no ordenamento jurídico pátrio.
    Importante destacar que o STF tem admitido a possibilidade de emprego de prova ilícita para o benefício do réu, em virtude do princípio da proporcionalidade.
    Por derradeiro, o Pacote Anticrime inseriu o § 5º ao artigo 157 do CPP que prevê que o juiz que conhecer conteúdo de prova ilícita não poderá proferir sentença ou acórdão, cujo texto já é objeto de ADI no STF.

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  17. A prova ilícita decorre da afronta a normas constitucionais ou legais (art. 157, CPP). A doutrina explica que a prova ilegal é um gênero que comporta duas espécies: a) prova ilícita, quando há afronta ao direito material, e b) prova ilegítima, quando há violação ao direito processual. Embora o CPP só faça referência à prova ilícita, qualquer espécie de prova ilegal é inadmissível no processo, tendo tal direito, inclusive, natureza fundamental (art. 5º, LVI, CF/88). A partir dessa premissa, foi desenvolvida a teoria dos frutos da árvore envenenada, com inspiração no direito norte-americano (fruits of the poisonous tree), segundo a qual não só a prova ilícita, como também qualquer prova dela derivada, é ilícita e, portanto, não deve ser utilizada no processo.
    Entretanto, há teorias que mitigam o uso da prova ilícita no processo penal, como a teoria da fonte independente. Em que pese o §2º do art. 157 do CPP tenha conceituado fonte independente, segundo o STJ, tal dispositivo, em verdade, refere-se à teoria da descoberta inevitável, ou seja, trata da prova que seria descoberta de qualquer forma pelo normal deslinde das investigações. Por seu turno, a fonte independente refere-se à prova obtida por origem diversa da prova maculada pela ilegalidade. De qualquer sorte, ambas as teorias afastam o rigor da ilicitude da prova.
    Há, ainda, a teoria da mancha purgada ou da tinta diluída, que permite a utilização da prova ilícita quando há uma atenuação do nexo de causalidade, normalmente pelo decurso do tempo ou por outros fatores, que levam à fragilidade do liame entre a ilicitude e a prova, tendo os STJ invocado o §1º do art. 157 do CPP em suporte a tal teoria.
    Por fim, embora não haja essa previsão expressa no CPP, parte da doutrina defende também o uso da prova ilícita para a defesa contra injusta imputação penal, com respaldo no princípio da ampla defesa, o que permitiria sua utilização no processo.

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  18. Em razão de expressa previsão constitucional (art. 5, inciso LVI, da Constituição Federal) e legal (art. 157 do Código de Processo Penal), as provas ilícitas, ou seja, obtidas com violação a normas materiais constitucionais ou legais, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo. Em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada, inspirada em teoria estadunidense de mesmo nome, as provas decorrentes das provas ilícitas são também inadmissíveis, não podendo servir de fundamento à condenação criminal ou, por exemplo, medidas assecuratórias de qualquer espécie.
    Entretanto, o Código de Processo Penal positivou três teorias de origem também estadunidense que mitigam essa vedação absoluta à prova ilícita por derivação: (i) nexo causal atenuado ou macha purgada; (ii) teoria da fonte independente; (iii) teoria da descoberta inevitável. As três teorias encontram previsão nos parágrafos segundo e terceiro do art. 157 do Código de Processo Penal.
    A teoria do nexo causal atenuado preceitua que quando não for evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e aquela dela em tese derivada, não há óbice à sua admissibilidade no processo. Essa atenuação no nexo causal pode decorrer de largo lapso temporal ou fatos ocorridos durante a persecução penal que atenuem a ligação entre as provas.
    A teoria da fonte independente é aquela em que a prova derivada não decorreu unicamente da prova ilícita, mas também de uma outra fonte descontaminada que não guardava qualquer relação com aquela.
    Por fim, a teoria da descoberta inevitável aduz que deve ser considerada prova lícita aquela que seria encontrada naturalmente no curso da persecução penal, uma vez seguidos os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal.

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  19. Entende-se por prova ilícita aquela obtida em violação às normas de direito constitucional ou penal e processual penal. Como regra, estas devem ser desentranhadas do processo, não podendo servir como fundamento à eventual do acusado.
    Com efeito, a declaração de nulidade da prova está sujeita a observância de quatro pressupostos, quais sejam 1) não há nulidade sem prejuízo. Corresponde ao postulado “pas de nullité sans grief”. Assim sendo, se a parte interessada não demonstrar que houve efetivo prejuízo, não haverá decretação de nulidade com relação à prova dita ilícita; 2) não será decretada a nulidade da prova caso a própria parte tenha dado causa (à nulidade). Relaciona-se ao princípio da lealdade e da boa-fé; 3) nenhuma das partes poderá arguir nulidade que interesse tão somente à parte contrária; e, por fim, 4) não será decretada nulidade de nenhum ato processual que não tenha sido utilizado como fundamento da decisão. Calha também registrar que será válida a prova, ainda que ela seja ilícita, caso ela seja utilizada em benefício do acusado. Além disso, em caso de provas relativamente nulas, a ausência de alegação da nulidade em tempo oportuno, ou, se possível, sendo sanada a irregularidade, a prova poderá ser validamente utilizada pelas partes do processo.

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  20. O Código de Processo Penal, no seu artigo 157 traz a previsão da inadmissibilidade das provas ilícitas, ou seja, aquelas obtidas em violação à Constituição ou a lei. Nesse sentido, o legislador também consagrou a previsão de que algumas provas, mesmo que inicialmente tenham sido produzidas de maneira ilícita, poderiam ser admitidas no processo, pois haveria uma mitigação da ilicitude inicial.
    Dessa forma, o CPP, em seu parágrafo 1º, trouxe a previsão da teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no direito norte americano no contexto de que toda prova que surge a partir de uma prova ilícita, também será considerada como ilícita, pois o direito não pode admitir provas que violem o ordenamento jurídico.
    Nesse contexto, surgiram teorias que pudessem mitigar a teoria dos frutos da árvore envenenada, passando a admitir algumas hipóteses em que a prova seria considerada lícita, mesmo que inicialmente tenham surgido a partir de uma prova ilícita. Assim, o próprio CPP, na segunda parte do parágrafo citado trouxe a previsão da teoria do nexo causal atenuado, segundo a qual se não houver nexo causal entre a prova ilícita e a derivada da ilícita, não há que se falar em prova ilícita desta, pois houve uma quebra do nexo de causalidade entre as provas.
    Da mesma forma, a parte final do parágrafo 1º do artigo 157 traz a previsão da teoria da fonte independente ou descoberta inevitável, admitindo a prova derivada da ilícita quando puder ser obtida por uma fonte independente, ou seja, aquela que seria capaz de conduzir ao objeto da prova seguindo os trâmites típicos e de praxe da investigação ou instrução criminal (art.157,§2º do CPP).
    Por fim, cabe ressaltar que grande parte da doutrina admite a utilização de provas ilícitas quando houver benefício para o réu.

    Alvair Moreira em 07/08/2022

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  21. A prova ilícita e as derivadas da ilícita não podem ser utilizadas no processo penal, por força do art. 5º, LVI, da CF/88 e art. 157, caput, do CPP.
    Segundo a doutrina, prova proibida ou vedada é gênero da qual são espécies a prova ilícita, que transgredi normas de direito material ou fundamental (p.ex., confissão mediante tortura), e a prova ilegítima, que infringi normas de direito processual (p.ex., inobservância do procedimento previsto no art. 222 do CPP). No primeiro caso, a prova deve ser desentranhada e, no segundo, declarada nula desde que provado prejuízo (art. 563, CPP).
    Apesar dessa classificação tradicional, a lei apenas conceituou prova ilícita como aquela violadora de normais constitucionais ou legais. Salienta-se, por oportuno, que a Lei 13.964/2019 incluiu o §5º no art. 157 do CPP (eficácia suspensa pelo STF) para proibir que o juiz que teve contato com a prova ilícita profira sentença ou acórdão, preservando-se a necessária imparcialidade julgadora.
    Como já salientado, o CPP proíbe o uso não apenas da prova ilícita, mas também das provas derivadas da ilícita (fruits of the poisonous tree). Ocorre que existem temperamentos à teoria dos frutos da árvore envenenada, admitindo-se o uso da prova ilícita desde que “não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente da primeira” (art. 157, §1º, CPP).
    Nesse sentido, afirma-se que o CPP acolheu as teorias da fonte independente e da descoberta inevitável.
    De acordo com a Teoria da Fonte Independente, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. Essa teoria tem origem no direito americano (The Independent Source Limitation) no caso Bynum X US.
    Já para a Teoria da Descoberta Inevitável, a prova derivada de uma fonte ilícita deve ser considerada válida caso se demonstre que ela seria produzida “seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (art. 157, §2º, CPP). Tem origem do direito norte-americano no caso Nix v. Williams-Williams II (1984).
    Também é admitida pela jurisprudência a utilização da prova ilícita para demonstrar a inocência do réu, com base no princípio da proporcionalidade (art. 5º, LV, CF).

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  22. A Constituição Federal, em seu rol de direitos fundamentais, veda a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, inciso LVI), como garantia do acusado de que a persecução criminal, pelo Estado, observará as prescrições legais quanto à produção de prova.
    No mesmo sentido, o art. 157 do Código de Processo Penal(CPP) prevê, em seu caput, a regra da inadmissibilidade das provas ilícitas, bem como das provas derivadas daquelas consideradas ilícitas, pela denominada teoria dos frutos da árvore envenenada (art.157, §1º, p.parte, CPP).
    Contudo, o próprio CPP estabelece limitações à referida teoria, para permitir o uso de eventuais provas derivadas das ilícitas, quando puderem ser obtidas por fonte independente ou quando não houver nexo causal (art.157, §1º, segunda parte do CPP).
    Primeiramente, mencione-se a teoria da fonte independente, mencionada textualmente pelo artigo 157, §1º e §2º do CPP, segundo a qual a prova derivada da ilícita que for obtida por fonte autônoma não será reputada como obtida em violação a normas legais.
    Cite-se também a teoria da descoberta inevitável, que pode ser extraída do §2º do artigo 157 do CPP, apesar da menção à fonte independente. Segundo a teoria da descoberta inevitável, não será tida por ilícita a prova que puder ser obtida por meios que, por si sós, segundo os trâmites regulares da investigação, conduziriam ao fato objeto da prova.
    Extrai-se, também do §1º do artigo 157 do CPP a teoria da limitação da mancha purgada, ou dos vícios sanados, ao referir-se à prova que não será considerada ilícita quando não se verificar o nexo causal com a prova ilícita.
    Por fim, deve ser mencionada a teoria do encontro fortuito, ou da serendipidade, que, muito embora não tenha previsão legal no CPP, é aceita pela jurisprudência. Segundo tal teoria, não há que se falar em prova ilícita por derivação quando a prova for casualmente encontrada, por meios que não se encontravam na linha de desdobramento normal da investigação, desde que a diligência tenha-se realizado de forma válida.

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  23. O Código de Processo Penal estabelece, em seu art.157,caput, que são ilícitas as provas obtidas em violação às normas constitucionais e legais. Tais provas, quando existentes nos autos, devem ser desentranhadas, a fim de que não contaminem a formação da convicção do órgão julgador. O parágrafo primeiro do artigo citado deixa claro que o ordenamento pátrio adotou, sob influência do Direito norteamericano, a teoria dos frutos da árvore envenenada, que considera também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Tal teoria, todavia, admite exceções, que foram explicitadas no art. 157, parágrafos primeiro e segundo, do CPP. Caso a prova não revele nexo de causalidade com a prova ilícita, pode ser utilizada. A outra exceção é referente à fonte independente e à descoberta inevitável, ou seja, a prova poderia ser obtida por fonte independente da prova ilícita em razão dos desdobramentos naturais da investigação, que iriam conduzir, de forma inevitável, à prova. Tais exceções foram implementadas buscando-se evitar a declaração desnecessária de nulidades e aproveitando-se os esforços processuais. Ressalte-se ainda que a jurisprudência pátria dos tribunais superiores já reconheceu a possibilidade de utilização de provas ilícitas pela defesa quando essa for a única forma de provar a inocência do réu, protegendo-se assim a liberdade, que é um valor constitucional dotado de especial relevância. No entanto, tal posicionamento sofreu críticas de parcela da doutrina em razão do mesmo direito não ser concedido à acusação, o que geraria um desequilíbrio processual.

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  24. São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF). O art. 157 do CPP também dispõe serem inadmitidas as provas ilícitas (aquelas obtidas em violação de normas legais ou constitucionais) bem como as dela derivadas, consagrando a teoria dos frutos da árvore envenenada (§1º). Por tal teoria, a prova ilícita produzida tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes. Como consequência, deve ser determinado o desentranhamento das provas ilícitas e derivadas do processo.
    No entanto, o próprio CPP traz duas exceções a essa regra (at. 157, §1º). Primeiramente, serão admitidas as provas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre estas e a prova ilícita (Exceção da fonte independente). Nessa, apenas aparentemente a prova secundária deriva da ilícita, porém foi alcançada por meio lícito. Isso ocorre quando, por exemplo, policiais obtém a localização de cadáver ocultado por meio de tortura ao investigado, mas, ao mesmo tempo, por meio de investigação pelos meios lícitos, outra guarnição da polícia localiza o cadáver sem ter tido acesso à confissão ilícita.
    A segunda exceção é aquela em que a despeito de inicialmente a prova ser ilícita, há fundada convicção de que a prova lícita seria inevitavelmente descoberta por meios lícitos, através de trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação (§2º - fonte independente). Trata-se da Exceção da descoberta inevitável, que ocorrerá quando, por exemplo, em cumprimento de mandado de busca e apreensão reconhecido posteriormente inválido, a prova obtida não for considerada ilícita, tendo em vista a situação flagrancial em que se encontrava o investigado, permitindo, então, a realização da busca e apreensão de forma lícita.
    Por fim, dispõe o §5º que o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou o acórdão.

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  25. O CPP adotou a Teoria da Fonte Independente (art. 157, §1º) e a da Descoberta Inevitável (art. 157, §2º). Entende-se por Fonte Independente aquela que sua origem não deriva da prova ilícita ou derivada da ilícita, isto é, não existe um nexo de causalidade entre as fontes. De maneira exemplar: em uma investigação, uma interceptação telefônica lícita encontrou informações de um local que estava sendo guardado bens advindos de conduta criminosa, ao mesmo tempo, na mesma semana, por atitude suspeita de um dos residentes, a polícia militar, sem averiguação prévia, baseada unicamente em aspectos subjetivos, decide realizar uma busca e apreensão no local, encontrando os bens ilícitos, tais como drogas, estando configurado a situação flagrancial.
    Observa-se que a interceptação é uma fonte independente da busca e apreensão, sendo aquela lícita, esta, ilícita. Dessa forma, a prova a ser obtida será lícita se for fundamentada na interceptação com o respectivo pedido de busca e apreensão domiciliar no juízo competente, resultando na licitude da prova.
    Já quanto à Teoria da Descoberta Inevitável, o CPP confunde o instituto com a Teoria da Fonte Independente, contudo, a doutrina e jurisprudência buscam admitir esta exceção à prova ilícita. Trata-se da ideia de que aquela prova já seria alcançada licitamente, razão pela qual uma interferência prévia de uma conduta ilícita por parte dos agentes investigativos não será capaz de invalidar a fonte. O caso apresentado pela doutrina é a busca pessoal em suspeito, baseado unicamente em valorações subjetivas dos policiais, com grande caráter coercitivo e até podendo configurar um fishing expedition, e se descobre que existe um mandado de prisão para o indivíduo preso, ou seja, de alguma maneira ele já seria encontrado, assim, os atos coercitivos ilegais não será capaz de invalidar a prisão.
    Por fim, o CPP não admite a exceção de alegação de boa-fé.

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  26. O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 157, caput, do CPP), bem como a teoria da prova ilícita por derivação (art. 157, §1º, do CPP), encontram limitações com base em teorias incorporadas ao Código de Processo Penal. Primeiramente, extrai-se do §1º do art. 157 a teoria da fonte independente, que admite a utilização de prova não contaminada, isto é, caso sejam obtidos elementos de informação a partir de fonte autônoma de prova, que não guarde relação de dependência e nem decorra da prova originariamente ilícita, tais dados são admissíveis por não serem contaminados pela mácula da ilicitude originária. No mesmo sentido, a teoria da descoberta inevitável, de origem norte-americana, é aplicada quando restar demonstrado, a partir de dados concretos, que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária. É a previsão do art. 157, §2º, do CPP.
    Ademais, merece destaque a teoria da mancha purgada, ou “limitação da tinta diluída”, também de origem norte-americana, segundo a qual não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do discurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Assim, um acontecimento futuro, como a confissão, expurga o vício, permitindo-se o aproveitamento da prova inicialmente contaminada. Também está prevista no §1º do art. 157, ao dispor “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”.
    Por fim, a teoria do encontro fortuito de provas, ou serendipidade, é utilizada nos casos em que, no cumprimento de diligência de um delito, causalmente são encontradas provas de outra infração, ocasião em que a validade da prova estará condicionada à forma como foi realizada a diligência: se houve desvio de finalidade ou abuso de autoridade, a prova será ilícita; se o encontro foi fortuito, será válida.

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  27. O Código de Processo Penal, assim como a Constituição Federal, veda a utilização de provas ilícitas no processo, sendo estas conceituadas como as obtidas com violação de normas constitucionais e legais.
    Nesse sentido, o Código de Processo Penal traz, em seu artigo 157, § 1°, previsão expressa da inadmissibilidade também de utilização das provas derivadas das ilícitas, acolhendo, portanto, a teoria dos frutos da árvore envenenada.
    Todavia, o CPP dispõe de algumas exceções que mitigam a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, sendo aceitas a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável.

    Pela teoria da fonte independe, admite-se a prova tida como derivada da ilícita quando for verificado que sua obtenção não possui nexo de causalidade direto com a prova ilícita.

    Por sua vez, pela teoria da descoberta inevitável, admite-se a prova derivada da ilícita quando restar demonstrado que a prova inevitavelmente seria produzida por meios lícitos.

    Por fim, há controvérsia doutrinária sobre o acolhimento da teoria da mancha purgada pelo Código de processo penal. Por essa teoria, admite-se a prova derivada da ilícita quando o nexo causal entre a prova ilícita e a prova derivada for atenuado por circunstâncias posteriores, como por exemplo, pela confissão do réu.

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  28. A exigência de licitude probatória, no Processo Penal e em toda Ordem Jurídica, decorre do princípio do Devido Processo Legal. Corolário do Estado Constitucional de Direito, tal princípio encontra-se positivado no inc. IV do art. 5º da Constituição. Dele também decorrem outros princípios, como o da Vedação da Prova Ilícita. Este positivado no inciso VI do mesmo artigo da Magna Carta brasileira.

    Regulando tal vedação no plano infraconstitucional, a Lei 11.690/08 deu nova redação ao art. 157 do Código de Processo Penal, bem como lhe inseriu parágrafos. Assim, restou expresso no CPP que são inadmissíveis as provas ilícitas, bem como as que dela derivem (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada). Contudo, os parágrafos primeiro e segundo de tal artigo buscaram estabelecer hipóteses em que as provas aparentemente derivadas das ilícitas pudessem ser admitidas.

    Com base nessa premissa, a Doutrina afirma que o Código de Processo Penal adotou as teorias da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente para afastar a ilicitude da prova. Ainda que outras existam, como a da Mancha Purgada, fato é que o CPP adotou as duas primeiras teorias em seu texto, mesmo que a Teoria da Descoberta Inevitável esteja descrita, mas não nomeada pelo Código.

    Importada do Direito norte-americano, a Teoria da Descoberta Inevitável defende que a ilicitude de uma prova deve ser desconsiderada quando ficar demonstrado que a prova seria descoberta de qualquer jeito, ainda que ilicitude não existisse. Como exemplo, cite-se o caso paradigma (EUA) em que se torturou um preso para saber onde ele escondera um corpo, ao passo que toda a comunidade estava a poucas horas de encontrá-lo por meios próprios.

    Por outro lado, a também americana Teoria da Fonte independente (expressamente citada no §1º do art. 157) consiste no recebimento da prova supostamente ilícita na possibilidade de se provar que os meios utilizados não derivaram da mácula inicial. Assim, pode-se dizer que uma prova colhida por meio de interceptação legal é válida ainda que, em paralelo, corra uma interceptação ao espanque da Lei 9.296/96.

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  29. Entre o rol de direito fundamentais expressos na Constituição Federal, como concretização do Estado Democrático de Direito e, por consequência do devido processo legal, estão aqueles assegurados à pessoa acusada de crime. Neste sentido, reputa-se inadmissível no processo as provas obtidas por meio ilícito, nos termos do artigo 5º, LVI. Contudo, a jurisprudência do STF entende que não há direito absoluto e, neste aspecto, a prova ilícita poderá ser admitida como exercício da ampla defesa, visando a demonstrar a inocência da pessoa acusada.
    Ademais, o CPP prevê mitigações à ilicitude da prova, conforme parágrafos do artigo 157. Com efeito, admite-se o uso processual da prova ilícita quando não evidenciado o nexo de causalidade entre a ilicitude e a prova que se utiliza, em adesão à teoria do nexo de causalidade atenuado, seja por fatores de tempo ou motivação alheios à ilicitude.
    Igualmente acolhida, a teoria da fonte independente, a qual consiste em provas resultantes de fontes não contaminadas pela ilicitude porque produzidas segundo o regramento legal e processual. Nada obstante a definição do §2º visar à fonte independente, parte da doutrina aponta se tratar do conceito de descoberta inevitável. Esta dispõe que o atendimento aos procedimentos de investigação típicos ou de praxe permitiriam atingir o resultado independentemente da ilicitude, possibilitando desconsiderá-la, eis que provavelmente se atingiria igual prova despida de quaisquer máculas.

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  30. A produção e utilização de provas ilícitas, assim entendidas como aquelas obtidas em violação às normas constitucionais ou legais de natureza material, é expressamente vedada pelo CPP, que adota como regra, em seu art. 157, a T. dos Frutos da Árvore Envenenada (“Taint Doctrine”), segundo a qual é defesa a utilização de provas derivadas daquelas obtidas ilicitamente (ainda que lícitas quando isoladamente consideradas), posto que padecem do mesmo vício que inquina as primeiras. Nada obstante, o mesmo dispositivo prevê a possibilidade de mitigação da regra que anuncia em seu “caput”, encampando as seguintes teorias (“exclusionary rules”):
    -T. da Fonte Independente: Baseia-se na possibilidade de utilização da prova quando comprove-se ter sido obtida por meios autônomos, em nada relacionados com a prova ilícita que lhe precede. O STF, aplicando esta teoria, firmou entendimento de que eventuais vícios constantes do IP não contaminam a ação penal, de modo que “v.g.”, a realização do reconhecimento fotográfico em sede policial em desconformidade com o art. 226, I, do CPP, não macula o acervo probatório arrecadado em âmbito judicial quando nesta fase for devidamente respeitado o princípio do contraditório.
    -T. da Descoberta Inevitável: Traduz a ideia de que a prova obtida de forma ilícita que, todavia, seria inevitavelmente descoberta por outros meios, pode ser utilizada na instrução processual. Pontue-se que, em que pese haja discussão doutrinária quanto à sua (in)constitucionalidade, o STJ abraça a teoria em comento.
    Menciona-se, por fim, que a suavização à rigidez do “caput” do art. 157, CPP também é, por vezes, possível a partir da aplicação do p. da proporcionalidade, em sua dupla face, em ocasiões nas quais o caso concreto servirá como baliza definidora do interesse que, após o devido, sopesamento, deverá prevalecer (licitude da prova x liberdade).

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  31. A prova ilegal é gênero, tendo como espécies as prova ilícita de prova ilegítima. A primeira consiste na violação do direito material e deve ser desentranhada dos autos, enquanto que, a segunda, se caracteriza pelo desrespeito às normas processuais, são consideradas nulas.
    O artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, e o artigo 157 do Código de Processo Penal vedam, de forma expressa, o uso de provas ilícitas nos processos em geral. Aliás, com base na teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada, todas as provas derivadas de provas ilícitas são assim consideradas.
    No entanto, algumas teorias surgiram a fim de admitir o uso da prova ilícita derivada. São elas: (i) Teoria da mancha expurgada, (ii) Teoria da fonte independente e (iii) Teoria da descoberta inevitável.
    A primeira ocorre pela ausência total ou quase completa do nexo de causalidade entre a prova derivada e a ilícita. A segunda pela existência de mais de uma fonte de obtenção da prova, desde que pelo menos uma seja lícita. A última pela possibilidade de produção de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas.
    Por fim, vale salientar que doutrina e jurisprudência permitem o uso de prova ilícita em favor do acusado para demonstração de sua inocência

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  32. No processo penal brasileiro, a regra é a vedação à utilização das provas ilícitas (art. 5°, LVI, da Constituição Federal e art. 157 do Código de Processo Penal) e também dessas derivadas, em razão da teoria da árvore dos frutos envenados (the poisoned tree doctrine). Entretanto, a depender do caso concreto, tem o Supremo Tribunal Federal admitido certas mitigações, a exemplo de sua utilização em favor do réu, sendo também de ampla aceitação as teorias da fonte independente, da descoberta inevitável e da mancha purgada, bem como a doutrina da plena vista.
    Pela teoria da fonte independente de prova (§1° do art. 157 do CPP), será possível o aproveitamento das provas derivadas das ilícitas quando aquelas puderem ser obtidas por uma fonte independente dessas últimas, em razão da quebra do nexo de causalidade. Já a exceção da descoberta inevitável implica na utilização das provas derivadas das ilícitas quando essas, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe de investigação, pudessem ser descobertas pelos órgãos de persecução penal, independentemente da ilicitude ou não da prova precedente, sendo ela descrita no § 2 do art. 157 do CPP, em que pese a atecnia do legislador em alcunhar-lhe como sinônimo de “fonte independente”.
    A teoria da mancha purgada, por sua vez, defende a possibilidade de utilização de prova derivada da ilícita em razão do considerável lapso de tempo decorrido entre essa e aquela, o que, por conseguinte, geraria um “enfraquecimento” no nexo causal entre elas. No que se refere à teoria da plena vista, por seu turno, essa defende o aproveitamento do elemento de prova que, ainda que não inicialmente perseguido, se encontrasse à plena vista do agente policial durante o cumprimento de uma ordem judicial, por exemplo.
    Finalmente, como mencionado, também é admitida pelo STF a utilização de provas ilícitas em favor do réu, em razão dos princípios da presunção de inocência, ampla defesa, do favor rei e da proporcionalidade, não sendo do interesse do Estado a injusta condenação de um inocente.

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