Olá, turma. Meu nome é Felipe Sá (Instagram @estudo.pragmatico), sou Advogado da União do último concurso e acompanho o Blog do Edu desde a época de concurseiro. Para mim, é uma grande felicidade contribuir com o excelente conteúdo que este Blog fornece a todos.
Hoje falaremos a respeito de um tema que costuma confundir muitas pessoas, mas que é muito importante no Direito Administrativo, ainda mais agora com a Nova Lei de Licitações e Contratos em vigor (Lei n. 14.133/2021). Inclusive a matéria já foi cobrada no concurso da Procuradoria-Geral do Município de Curitiba em 2015, no qual se exigia a elaboração de Parecer Jurídico. Excelente questão, por sinal.
Em seu art. 37, inc. XXI, a Constituição Federal assegura a manutenção das condições efetivas da proposta que deu origem ao contrato. Por força dessa garantia, ocorrendo o desequilíbrio da equação econômico-financeira formada no momento da apresentação da proposta pela empresa contratada, surge para a Administração contratante o dever de restabelecer a relação de equivalência firmada entre encargos (custo) e remuneração (preço).
Para tanto, o ordenamento jurídico prevê mais de um instituto a ser empregado, conforme a situação que provocar a quebra da condição de equivalência. Cumpre à Administração, em cada caso, aplicar o instrumento apto a implementar o reequilíbrio, optando entre reajuste, revisão e repactuação.
Conforme o art. 6º, inc. LVIII, da NLLC, o reajustamento em sentido estrito consiste na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
Já o seu inciso LIX prevê que repactuação é a forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra;
Nesses moldes, tanto o reajuste por índice quanto a repactuação constituem espécies do gênero reajuste (reajuste em sentido amplo), ambos vinculados à álea ordinária do contrato.
Disso decorre que o reajuste de preços por índice promove a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo.
Por sua vez, a repactuação, nos contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a planilha de custos e formação de preços.
A aplicação do reajuste em sentido estrito ou da repactuação depende se o serviço contínuo é prestado com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou não. Vejamos a redação do §4º do art. 91 da Lei n. 14.133/2021:
§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
Por último, tem-se a revisão do preço contratado ou reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, vinculados à álea extraordinária. O objetivo, nesse caso, é promover a recomposição do preço contratado, para mais ou para menos, em virtude da ocorrência de fatos imprevisíveis.
O reequilíbrio econômico-financeiro preserva o valor contratado das variações anormais da economia, provocadas por fatos extracontratuais, supervenientes à apresentação da proposta e, em geral, imprevisíveis ou, se previsíveis, de consequências incalculáveis, decorrentes da ocorrência de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe, capazes de retardar ou impedir a regular execução do ajustado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato (art. 124, inc. II, “d”, e art. 134 da Lei n. 14.133/21).
Feita essa revisão geral, destaco para vocês a chamada “Preclusão Lógica” nos contratos administrativos.
Para repactuação de contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra é exigida a solicitação expressa da empresa contratada, sob pena de preclusão. Nesse sentido o §7º do art. 57 da Instrução Normativa n. 05/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.
Em contrapartida, por meio do Parecer nº 79/2019/DECOR/CGU/AGU, foi consolidado pela Consultoria-Geral da União o entendimento no sentido de que: “[...] V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.”
Vale ressalvar que, segundo o Parecer da AGU, é possível a previsão expressa em edital ou contrato de cláusula que condicione a concessão do reajuste ao prévio requerimento por parte do contratado. Nesse caso, o reajuste deixará de ser concedido de ofício pela Administração, dando ensejo, assim, à ocorrência de eventual preclusão lógica.
Observe, portanto, que o reconhecimento da Preclusão Lógica é abordado de maneira distinta no caso concreto, a depender de se tratar de reajuste em sentido estrito ou repactuação.
Com o concurso público da AGU vindo aí é de suma importância conhecer como pensa a instituição. Fica a dica!
Até a próxima,
03/03/2022
Felipe Sá
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