Dicas diárias de aprovados.

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 45/2021 (DIREITO PROCESSUAL PENAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 46/2021 (DIREITOS HUMANOS)

 Olá pessoal, tudo bem com vocês? Como andam. 


Ainda estou de férias, curtindo Portugal, mas não esqueci de vocês. Vamos para nossa questão, que aborda um tema que está sendo cobrado em todas as provas recentes: ANPP. 


Eis a questão:

SUPER 45/2021 (DIREITO PENAL, PORQUE SAIU O MP/SP): 
TRATE DA RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL E ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. 
Resposta em 20 linhas (times 12 ou 25 linhas de caderno), nos comentários até quarta próxima. Permitida a consulta na lei seca.


Vejam que a questão é aberta, e ainda não temos certo e errado totalmente, razão pela qual o aluno deveria trazer as duas correntes, indicando a que vem prevalecendo no STF e no STJ. 


A escolhida foi a Emieli:

A vigência da lei processual penal no tempo está regulamentada no artigo 2º do CPP, segundo o qual cada ato processual será praticado de acordo com a lei processual vigente à data de sua realização. Trata-se, pois, da regra "tempus regit actum".
Segundo esse regramento, pouco importa se a nova lei processual, eventualmente editada após o cometimento do fato delituoso, é benéfica ou maléfica ao réu, na medida em que não há falar em retroatividade para atingir atos processuais já praticados.
A controvérsia surge quando se está diante de leis mistas, isso é, que contêm tanto regras de direito penal material quanto processual. Nesses casos, prevalece que deverá ser analisado se a lei mista é benéfica ao réu, caso em que, em obediência ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deverá retoragir.
No ponto, houve intensos debates acerca da possibilidade e aplicação ao acordo de não persecução penal a fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, que trouxe, no art. 28-A do CPP, a previsão deste benefício despenalizador.
Inicialmente, as Turmas com competência criminal do STJ entraram em divergência. Para uma delas, o acordo deveria retroagir a todas infrações penais praticadas anteriormente, independentemente de tratar-se de fase investigatória ou processual. Por outro lado, a outra turma entendia que o ANPP apenas deveria retroagir para os fatos anteriores se ainda não houvesse ocorrido o recebimento da denúncia.
O STF, por seu turno, acabou por acolher a segunda tese, tendo as Turmas do STJ, por fim, unificado seu entendimento nesse mesmo sentido.


Gostei da resposta da Emieli, pois ela tratou da retroatividade da lei processual penal, da lei mista, depois citou a evolução da controvérsia, indicando o que vem prevalecendo no STF e no STJ. Parabéns! 


Dica: em prova escrita tudo se explica, não existindo somente sim e não. Explique o que é tempus regist actum. Traga primeiro a regra (tempus), após a exceção (lei mista). 


Agora sim vamos para a próxima questão: 

SUPER 45/2021 (DIREITOS HUMANOS - MPPR): 

NO DIA 26 DE DEZEMBRO DE 2018, FOI PUBLICADO EM UMA REDE SOCIAL DO JORNAL A FÚRIA, O ARTIGO "ÍNDIOS E INTEGRAÇÃO”, ESCRITO PELO JORNALISTA RÊLVIN BORDOSA, QUE VERSAVA SOBRE A DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS NO BRASIL. AO REFERIR-SE À POPULAÇÃO INDÍGENA, O JORNALISTA O FEZ DE FORMA PEJORATIVA, USANDO TERMOS OFENSIVOS, DEIXANDO EVIDENTE A INTENÇÃO DE DISCRIMINAR TAL COLETIVIDADE. CONSIDERANDO A SITUAÇÃO EXPOSTA, DISCORRA SOBRE A EVENTUAL ILICITUDE DA CONDUTA FRENTE A LIBERDADE CONSTITUCIONAL DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DE COMUNICAÇÃO

Resposta em 15 linhas (times 12 ou 20 linhas de caderno), nos comentários até quarta próxima. Permitida a consulta na lei seca.

Eduardo, em 17/11/2021
No insta @eduardorgoncalves

OBS- Postagem mais curta, pois estou de férias. 

22 comentários:

  1. A liberdade de expressão vem consagrada no texto constitucional como garantia fundamental (CF, art. 5º, IV), entendida como a livre expressão de ideias e pensamentos. Trata-se do exercício argumentativo, próprio da ciência jurídica mas de livre trânsito à comunidade. O tema tem ganhado relevo diante de três aspectos: a) o discurso do ódio; b) uso de informações inverídicas ou descontextualizadas (fake News); e c) negacionismo científico. A doutrina tem trabalhado com duas abordagens possíveis: a permissão ampla ou a restrição. A primeira privilegia o direito de expressão, cujas consequências danosas devem ser trabalhadas a posteriori, caso presentes (cível e penalmente). A segunda pretende uma restrição prévia, visando evitar a concretização de ofensas maiores e igualmente tuteladas admitindo tolher-se a fala/publicações, sobre o que muito se discute a caracterização de censura prévia. O tratamento eleito variará segundo as experiências históricas de cada sistema (comunitarismo ou liberalismo). O STF tem, em geral, privilegiado a liberdade de expressão, mas em discursos ofensivos, notadamente dolosos, tem acatado a responsabilização pela expressão de ideias, como nos célebres casos Ellwanger e da criminalização da homofobia em sede de ADO.

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  2. De acordo com o enunciado, o jornalista, com a conduta de utilizar termos ofensivos, com a intenção de discriminar o grupo indígena, incorreu no crime descrito no artigo 20, § 2º, da Lei 7.716/1989, que tipifica o delito como: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional [...] § 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza”.
    Em nosso ordenamento jurídico, os discursos de ódio, também conhecidos por “hate speech”, não estão inclusos no âmbito da proteção de liberdade de expressão. Saliente-se que embora assegurado na nossa Constituição a livre manifestação de pensamento (art. 5º, IV), tal direito – como a maioria dos direitos fundamentais – não é absoluto, podendo o agente que praticou a conduta ser punido pelo excesso.
    Não há, deste modo, como invocar o direito de livre expressão para praticar ofensas e discriminações contra grupos vulneráveis, visto que estes também possuem direito de igualdade (art. 5º, caput), sendo, inclusive, um dos objetivos da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos oriundos de origem ou raça (art. 3º, IV, da CF).
    Ou seja, na colisão entre direitos fundamentais, para aplicação do direito, deve-se utilizar da ponderação e razoabilidade, consoante entendimento do STF.

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  3. A Constituição Federal garante, como direito fundamental, a liberdade de expressão, conforme art. 5º, inc. IX, CF/88. No entanto, em um Estado Democrático de Direito, deve haver, também, a proteção dos direitos das minorias e a conciliação entre valores fundamentais, é o que diz, aliás, o art. 5, § 2º, da CF/88. Desse modo, deve-se notar que o texto constitucional traz proteção específica para as comunidades indígenas, de acordo com os arts. 231 e ss, da CF/88.

    O STF já se posicionou dessa forma em caso semelhante, de modo que, asseverouque o direito à liberdade de expressão não é absoluto e não pode servir a violação da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da fraternidade, valores que regem todo o ordenamento jurídico. Nesse sentido, a conduta narrada é ilícita e, portanto, cabível a atuação juicial para preservar os direitos fundamentais violados.

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  4. A Constituição Federal em seu art. 5º consagra o direito humano fundamental à manifestação do pensamento (inciso IV) e à comunicação, vedando censura ou licença (inciso IX). Estes direitos, inclusive, são considerados como sobredireitos no âmbito do STF, que privilegiou, ainda, a liberdade da imprensa no âmbito da ADPF 130.
    Todavia, não há irresponsabilidade perante informações e pensamentos divulgados. De fato, o STF ponderou que os demais direitos fundamentais podem limitar os acima mencionados; ressalta-se, entretanto, que a limitação deve ocorrer ‘a posteriori’, com eventual retratação e indenização. No caso narrado, com a veiculação de matéria discriminatória, ainda se vislumbra a possibilidade de responsabilização penal.
    De fato, a criminalização do racismo possui sede constitucional (art. 5º, XLII), existindo verdadeiro mandado de criminalização. Havendo manifestação do pensamento configurando o delito em questão, cabível a punição nos termos da lei 7.716/89, não sendo considerada a situação como violadora de direitos fundamentais.
    No caso, devem ser ponderados os direito em confronto: garante-se a manifestação do pensamento, mas punem-se os excessos e abusos cometidos pelo jornalista que ofendeu o povo indígena.
    (20 linhas de caderno)

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  5. O direito à liberdade de expressão está previsto no art. 5°, IV e IX, da Constituição Federal (CF). A Carta Magna também prevê que a manifestação do pensamento não sofrerá qualquer restrição ou embaraço à sua plenitude (art. 220, “caput” e §1°), observado o disposto no art. 5° da Bíblia Política. Os direitos indígenas possuem especial previsão constitucional (art. 231 e seguintes).
    De forma inicial, percebe-se um conflito de princípios constitucionais: liberdade de expressão X direitos indígenas (ambos de igual hierarquia). Para a solução proposta, utiliza-se a teoria da ponderação, criada por Robert Alexy. Ou seja, no caso concreto, qual princípio se sobrepõe.
    Ao se deparar com o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu que a liberdade de expressão tem valor superior, e não pode, via de regra, sofrer limitações. Mesmo que ofenda alguém, a discussão poderá ser resolvida na seara cível (indenizatória – igualmente previsto no texto constitucional – art. 5°, V e X). Contudo, não significa que se admita o desrespeito desenfreado.

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  6. O art. 5º, IV, da CR/88, prevê que é livre a manifestação do pensamento. O inciso XLII do mesmo art. 5º, por sua vez, dispõe que a prática do racismo constitui crime. A Lei nº 7.716/1989 (Lei do Racismo), prevê em seu art. 20, a conduta de praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência.

    No caso em questão, o jornalista Rêlvin Bordosa praticou conduta que se amolda ao crime de racismo. Há, assim, um conflito aparente de normas constitucionais, entre a liberdade de expressão e a vedação à prática do racismo, que deve ser resolvido pela técnica da ponderação. A solução do caso que melhor se coaduna ao ordenamento constitucional vigente aponta para a prevalência, na hipótese, da vedação ao racismo. Isto porque, por mais que a Constituição garanta a liberdade de expressão, não é possível se utilizar dessa liberdade para o cometimento de crimes, o que já foi decidido pelo STF. In casu, o crime em questão encontra mandado de criminalização na própria CR/88, mas, mesmo que assim não fosse, ainda assim a liberdade de expressão não poderia ser invocada em favor do agente, a exemplo dos crimes contra a honra tipificados no CP. É que uma das características dos direitos fundamentais é a de que eles não são absolutos, encontrando limites em outros direitos fundamentais e no próprio ordenamento jurídico. Assim, a conduta praticada por Rêlvin é ilícita, não estando albergada pelo art. 5º, IV, da CR/88.

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  7. Ao referir-se, em seu artigo, à população indígena de forma pejorativa, usando termos ofensivos, o jornalista Rêlvin Bordosa incorreu na prática do crime de racismo em sua forma qualificada em razão do intermédio de meios de comunicação social e publicação, previsto no art. 20, §2º, da Lei n.º 7.716/89. Nesse caso, ouvido o Ministério Público, poderá o juiz determinar o recolhimento dos exemplares do material e cassar a publicação por qualquer meio.
    Lado outro, consoante jurisprudência do STJ, o MP possui, no caso, legitimidade para, por meio de ação civil pública, requerer indenização a título de danos morais coletivos em favor da população indígena, inteligência do art. 129, V, da CF/88).
    Atente-se que, de acordo com o STF, no Brasil, a liberdade de manifestação do pensamento não é absoluta, encontrando limites nos direitos fundamentais e humanos, tais como a proteção a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5º, X, CF/88). Por essa razão, conforme entendimento sumulado dos tribunais superiores, poderá haver responsabilização, tanto do autor do artigo, quanto da própria editora respectiva.

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  8. A Constituição Federal assegura a liberdade de manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; bem como a livre expressão da atividade intelectual e de comunicação, independentemente de censura ou licença; a luz dos incisos IV e IX do art. 5º.
    Paralelo a isso, o mesmo diploma legal garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano decorrente de sua violação.
    Sendo assim, tendo em vista que não existem direitos absolutos, ambos devem ser compatibilizados. A liberdade de expressão e manifestação do pensamento não pode ultrapassar o razoável, o excesso deve ser punido. O direito não deve proteger o discurso de ódio ou a manifestação com “animus injuriandi”, vez que são diferentes de divergências de opiniões ou críticas.
    O jornalista que, eventualmente, ultrapassar esses limites, deve ser responsabilizado, inclusive, porque, de acordo com o art. 231 da CF, os índios, possuem especial proteção e são reconhecidos sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

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  9. A conduta do jornalista se amolda formal e materialmente no art. 20 da lei 7.716/89, que tipifica a prática de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
    Isso se deve, primeiramente, em razão da garantia fundamental da liberdade de manifestação do pensamento e de comunicação (art. 5º, IV, CF) não ser absoluta, assim como outras garantias e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. No presente caso, significa dizer que: a liberdade de expressão não pode ser usada como escudo para o cometimento de crimes.
    Ainda, no tocante aos direitos e garantias fundamentais, a constituição deve ser interpretada como um todo (uma unidade), e não apenas face a frases isoladas, de forma os seus princípios e normas sejam extraídos numa forma geral e coesa para se alcançar a máxima efetividade.
    A de se mencionar que seria ilógico a Constituição Federal defender condutas discriminatórias respaldadas em direitos fundamentais, sendo que a mesma elenca como objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV, CF).
    Do mesmo modo vem se manifestando o STF, que no famoso caso Ellwanger afastou o absolutismo da liberdade de expressão frente a um caso de racismo (antissemitismo).

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  10. A liberdade de pensamento e expressão constitui direito fundamental da República Federativa do Brasil (art. 5º, IV, CF), além de encontrar previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 13.1, CADH), que possui natureza supralegal (art. 5º, §3º, CF).
    Nesse contexto, importante observar que o direito à liberdade de expressão possui limites, devendo a lei punir eventual propagação ao ódio racial, que constitua discriminação ou hostilidade (art. 13.5, CADH).
    Ao referir-se à população indígena de forma pejorativa, valendo-se de termos ofensivos, o jornalista incorreu em discriminação étnico-racial (art. 20, §2º, Lei 7783/89). Isso porque referida lei aplica-se aos delitos resultantes de discriminação ou preconceito relacionados à etnia (indígena, como é o caso) (art. 1º, Lei 7783/89).
    Nesse contexto, o ato de discriminação étnico-racial atenta contra um número indeterminado de pessoas (todos que compõem a coletividade indígena), no sentido de ofendê-los, não estando, assim, protegido pela liberdade de expressão, vez que a normativa nacional e internacional não protege qualquer manifestação discriminatória e segregacionista (art. 8.2, c, Declaração da ONU sobre os Povos Indígenas e art. IV, Convenção sobre Todas as Formas de Eliminação de Discriminação Racial).

    Caderno: 18 linhas

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  11. A Constituição Federal, em seu artigo 5° inciso IV, dispõe sobre o direito à liberdade de expressão. No entanto, a referida garantia é limitada uma vez que é vedado que a manifestação de pensamento cause censura de natureza política, ideológica ou artística, nos termos do artigo 220, §2° da CF/1988. No presente caso, entendo que o jornalista extrapolou os limites da sua liberdade de expressão durante a veiculação de matéria jornalística. A matéria divulgada deveria se limitar a discorrer sobre a demarcação de terras indígenas no Brasil, comentários pejorativos, ofensivos e com a intenção de discriminatória, excederam o limite da liberdade de expressão e caracterizaram crime de injúria, na sua modalidade qualificada (artigo 140, §3° do CP), visto o dolo de ofensa, diante da evidente intenção de discriminar um grupo de pessoas determinadas, qual seja, os indígenas. Por fim, cabe destacar que no referido crime a ação penal é pública condicionada a representação do ofendido – vide art. 145, § único do CP -, desse modo, influi o prazo decadencial de 6 meses para que os ofendidos exerçam o direito de representação (art. 103, CP).

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  12. A livre manifestação do pensamento é direito fundamental assegurado no art. 5º, IV, Carta Magna, e é um dos direitos humanos de 1ª dimensão, garantido no art. 13, do Pacto de São José da Costa Rica. Tais dispositivos já trazem uma das características dos direitos humanos e fundamentais, a saber, a relatividade, uma vez que não são absolutos.
    Na Constituição Federal, limita-se o exercício do mencionado direito através da vedação ao anonimato. Na seara dos direitos humanos, a manifestação do pensamento e da comunicação recebe limitação ao se prever a vedação da censura prévia, porém, determinando responsabilização ulterior, com o intuito de assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas ou a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral pública.
    No caso em tela, ao exercer o seu direito de livre manifestação do pensamento e de comunicação, o jornalista praticou o crime de racismo, previsto no art. 20, caput, e §2º, da Lei 7716/89. Isso, pois, praticou e induziu a discriminação e preconceito de raça, com a qualificadora de ter divulgado suas ideias através das redes sociais de meio de comunicação, jornal A Fúria. Como consequência, além das penas criminais, pode ser determinada a interdição da respectiva mensagem ou página de informação na rede mundial de computadores.

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  13. A livre manifestação do pensamento e a liberdade da atividade de comunicação são direitos fundamentais assegurados constitucionalmente, nos termos do art. 5º, incisos IV e IX, respectivamente.
    Todavia, assim como os demais direitos fundamentais, as liberdades de manifestação e de comunicação não são direitos absolutos, podendo sofrer restrições especialmente quando o seu exercício entrar em colidência com outros princípios de igual relevância.
    No caso em análise, a conduta do jornalista Relvin Bordosa excedeu os limites da liberdade de manifestação e de comunicação, na medida em que feriu os princípios da não discriminação (art. 5º, "caput", da CF) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF). Além de constituir ato ilícito por abuso de direito, a publicação ofensiva pode configurar, ainda, crime de racismo, tipificado no art. 20 da Lei nº 7.716/89.
    Nesse contexto, há de ser empregada a técnica da ponderação dos princípios, conforme ensinamentos trazidos por Robert Alexy. Afinal, sendo os direitos fundamentais verdadeiros mandados de otimização, devem eles ser aplicados na maior intensidade possível, em harmonia com o exercício dos demais princípios e, em caso de colidência, sofrer uma relativização, a fim de que o exercício de um direito fundamental não afete o núcleo mínimo de proteção de outros.

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  14. O Supremo Tribunal Federal concede ao direito à liberdade de expressão posição de prestígio no ordenamento jurídico, na maioria das vezes, inclusive, sobrepondo-se a outros direitos fundamentais.
    Todavia, isso não importa dizer que o seu exercício é ilimitado. Com efeito, não se legitima a liberdade de expressão quando o seu exercício resultar na disseminação de ideias discriminatórias, como no caso exposto no enunciado da questão.
    Isso porque, a Constituição Federal de 1988 adota como fundamento da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3, IV).
    Disposição semelhante também consta na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, a qual impõe aos Estados signatários o dever de proibir por lei toda apologia que constitua incitação à discriminação (art. 13, item 5).
    Neste contexto, a postura do Jornal "A Fúria" não encontra amparo no exercício legítimo do direito à liberdade de expressão, configurando-se como "discurso de ódio", prática que pode atrair responsabilização tanto na esfera cível, com a fixação de indenização por eventuais danos aos ofendidos e/ou determinação para remoção de veiculação do conteúdo discriminatório, dentre outros; como na esfera penal, nos termos do artigo 20, §2º, da Lei n.º 7.716/1989 que considera crime "Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

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  15. A liberdade de manifestação do pensamento e de comunicação possui especial relevância na nossa sociedade, consistindo em direito fundamental, positivado especialmente no artigo 5º, IV e IX da CF/88.
    Referidos direitos foram objeto de análise pelo STF quando do julgamento da ADPF 130, oportunidade em que se decidiu pela impossibilidade de se impor censura prévia às matérias jornalísticas, devendo o lesado buscar a reparação por eventuais danos sofridos em virtude da reportagem.
    Pode-se dizer assim, que, não obstante fundamentais, não são absolutos, impondo a própria CF limites ao seu exercício, tal como a vedação ao anonimato, possibilidade do direito de resposta proporcional ao agravo e a indenização pelos danos sofridos.
    No caso em apreço, a conduta do jornalista, consistente em utilizar termos ofensivos no artigo, deixando clara sua intenção de discriminar a coletividade indígena é passível de configurar danos morais coletivos, os quais podem vir a ser pleiteados pelo Ministério Público, instituição a quem, nos termos do disposto no art. 129, V da CF, cabe defender judicialmente os direitos e interesses da população indígena.

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  16. A nossa constituição federal prevê direitos fundamentais a que todos tem direito. Dentre eles está o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, entre outros. No mesmo artigo, nossa Magna Carta rege ser livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato. E, também, que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
    No caso em tela, o jornalista não manifestou seu pensamento de forma anônima. Entretanto, ao discriminar uma coletividade por conta de sua raça, usando termos ofensivos, de forma pejorativa, pode ser imputado a ele a autoria do crime de racismo.
    Quando há conflito entre dois direitos fundamentais (liberdade da manifestação de pensamento vesus a dignidade da pessoa humana, igualdade), deve haver uma ponderação. Liberdade de manifestação de pensamento não é uma carta branca para o cometimento de crimes. Tal garantia existe para a população poder se expressar, criticar, reivindicar mudanças, mas não para discriminar alguém ou um grupo de pessoas.
    Portanto, nesse caso, deve prevalecer o direito fundamental à igualdade e à dignidade da pessoa humana e a responsabilização pelo ilícito cometido.

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  17. O presente caso traz à baila uma colisão de Princípios de nosso Estado Democrático de Direito. De um lado, temos a liberdade de expressão, estampada em nossa Magna Carta em seu artigo 5 nos incisos IV e IX. De outro, há vedação da discriminação atentória a direitos fundamentais, decorrente da Dignidade da Pessoa Humana. Em casos como este, considerando que os Principios do art. 5 muitas vezes se confundem com os Direitos Fundamentais, a solução para o presente caso pode ser encontrada por meio da técnica de ponderação de interesses de Dworkin. Assim, há de se encontrar uma solução em que os direitos de liberdade de expressão e Dignidade da Pessoa Humana sejam sopesados e possam coexistir de forma harmonica. Nossa Suprema Corte, diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos da América, vedou o "hate speach". Em contrapartida, declarou a inconstitucionalidade da censura prévia em matérias jornalisticas (com a não recepção da Lei de Imprensa). Deste modo, as ofensas proferias em matéria jornalistica, na seara cível, terminam em perdas e danos. Na esfera criminal, comprovando-se a prática de ato típico, ilícito e culpável por parte do jornalista, ele incorrerá nas penas do crime de racismo.

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  18. As publicações com conteúdo ofensivo dos direitos da personalidade conduzem à discussão sobre a colisão entre os direitos fundamentais à honra, à dignidade e à personalidade e a salvaguarda da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, todos direitos de viés constitucional listados no rol do art. 5º da CF/1988.
    No caso narrado, nota-se que a matéria jornalística contém evidente intenção de discriminar a coletividade indígena, enquadrando-se a conduta, em tese, no tipo previsto no art. 20, §2º, da Lei 7.716/1989, consistente em praticar discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional por intermédio de meio de comunicação social ou publicação de qualquer natureza.
    A despeito de a lei prever a possibilidade de determinação da cessação das publicações ou do recolhimento e destruição dos materiais (art. 20, §§3º e 4º), atualmente, o Supremo Tribunal Feral tem entendido, em regra, que a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento deve ser garantida, sob pena de censura – art. 5º, IV e IX, CF/88. Isso porque há outras formas de salvaguardar os direitos da personalidade que não a proibição das veiculações, como o direito de resposta e a responsabilização civil e criminal por eventuais ilícitos causados – art. 5º, V, X e XLI, da CF/88.

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  19. A CF, art. 5º, IX, e o art. 12 da Convenção Americana de Direitos Humanos consagram o direito fundamental à liberdade de expressão. Como é cediço, não se trata de um direi-to absoluto, podendo o seu uso abusivo acarretar a responsabilidade civil e penal àqueles que proferem discursos ofensivos e discriminatórios.
    Nesse sentido, o STF, no célebre Caso Ellwanger, entendeu que expressões discrimina-tórias dirigidas a determinada comunidade configura verdadeiro discurso de ódio, vio-lando assim o princípio da dignidade da pessoa humana e a igualdade (art. 1º, III, e art. 5º, caput, ambos da CF). No mesmo sentido, o Comitê para a Eliminação da Discrimina-ção Racial ressaltou a importância dos Estados de punir discursos discriminatórios.
    Nota-se, portanto, que nem o Brasil, tampouco a comunidade internacional, admitem que a liberdade de expressão pode servir de pretexto para promover discursos discrimi-natórios contra determinada comunidade, devendo-se punir tais condutas.
    Por fim, de se destacar que a conduta do jornalista configura o tipo penal do art. 20, §2º, da Lei 7.716/89, na medida que, por intermédio de meio comunicação (rede social de um jornal), pratica discriminação contra indígenas.

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  20. Larissa Porto:

    Em proêmio, impende-se ressaltar que a liberdade de expressão e de pensamento é direito humano assegurado pela CADH eu seu art. 13, que pode ser exercido através de manifestação do pensamento e de comunicação, direitos fundamentais previstos no art. 5º, IV e IX, da CF/88. O STF já asseverou em sua jurisprudência que se trata de direito fundamental com elevada proteção, preponderando, em regra, sobre outros direitos também previstos no texto constitucional, dado que é elemento fundante de uma sociedade democrática como a brasileira (art. 1º da CF/88).
    Não obstante, também se extrai da jurisprudência dos Tribunais Superiores que a liberdade de expressão não assegura o denominado “hatespeech”, uma vez que tais discursos odiosos/discriminatórios são vedados pela CADH (art. 13.5) e violam a dignidade da pessoa humana e a vedação à discriminação, fundamento e objetivo da República Brasileira (art. 1º e 3º da CF/88). Nestes casos, admite-se a limitação do referido direito para fins de garantia de outros, aplicando-se a regra da ponderação.
    No que tange à ilicitude da conduta do jornalista, imperioso ressaltar que, de acordo com a Lei de Imprensa, referida prática poderia configurar tanto um ilícito penal quanto cível. Todavia, a Lei 5.250/67 não foi recepcionada pela CF/88, conforme decidido pelo STF. Assim, verifica-se que há ampla liberdade no exercício da profissão jornalística, consoante jurisprudência internacional da CorteIDH, podendo o jornalista ser responsabilizado no caso de abuso do direito, nos termos do art. 187 do Código Civil.

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  21. A Constituição Federal de 1988, em seu amplo rol de liberdades individuais constante do artigo 5º, consagra a garantia de manifestação do pensamento, como forma de ruptura com o anterior contexto ditatorial em que vigia a censura.
    Todavia, em se tratando de cláusulas normativas ditas de textura aberta, o direito à liberdade de expressão não é absoluto e encontra limitações ao seu exercício.
    Assim, no presente caso, restou evidenciado o caráter deliberadamente odioso da manifestação emitida pelo referido jornalista, que não pode ser amparada pela liberdade de expressão. Desta forma, está configurada ilicitude por discriminação de grupos minoritários e violação a direitos fundamentais à sua honra e dignidade. Portanto, a manifestação que contém discurso de ódio é ilícita e não encontra amparo na cláusula de liberdade de pensamento. Neste sentido, o STF já condenou discurso de ódio dissimulado de liberdade de expressão, explicitando que o exercício de tal garantia não pode servir de amparo para manifestações discriminatórias, quando enfrentou caso de publicação apologética ao nefasto regime nacional-socialista alemão.

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  22. A CF, art. 5º, IX, e o art. 12 da Convenção Americana de Direitos Humanos consagram o direito fundamental à liberdade de expressão. Como é cediço, não se trata de um direi-to absoluto, podendo o seu uso abusivo acarretar a responsabilidade civil e penal àqueles que proferem discursos ofensivos e discriminatórios.
    Nesse sentido, o STF, no célebre Caso Ellwanger, entendeu que expressões discrimina-tórias dirigidas a determinada comunidade configura verdadeiro discurso de ódio, vio-lando assim o princípio da dignidade da pessoa humana e a igualdade (art. 1º, III, e art. 5º, caput, ambos da CF). No mesmo sentido, o Comitê para a Eliminação da Discrimina-ção Racial ressaltou a importância dos Estados de punir discursos discriminatórios.
    Nota-se, portanto, que nem o Brasil, tampouco a comunidade internacional, admitem que a liberdade de expressão pode servir de pretexto para promover discursos discrimi-natórios contra determinada comunidade, devendo-se punir tais condutas.
    Por fim, de se destacar que a conduta do jornalista configura o tipo penal do art. 20, §2º, da Lei 7.716/89, na medida que, por intermédio de meio comunicação (rede social de um jornal), pratica discriminação contra indígenas.

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