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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 26/2020 (DIREITO ECONÔMICO) E QUESTÃO DA SUPER 27/2020 (DIREITO PENAL)



A questão para resposta da semana passada foi a seguinte (SUPER 26/2020): 
AS DECISÕES DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA PODEM SER REVISTAS PELO PODER JUDICIÁRIO? 

20 linhas, times 12, com consulta na lei seca

Fica uma dica para direito econômico - matéria que pode ser estudada por vídeo aulas + leitura da lei do CADE. Normalmente se cobra o básico. Dificilmente uma prova aprofunda no tema (mesmo o MPF e a Magis Federal não cobram com grande profundidade). 

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ou, simplesmente, CADE, é, consoante disposto no artigo 4º da Lei nº 12.529 de 2011, a entidade judicante, com jurisdição em todo o território nacional, a quem, dentre outras atribuições, compete, nos termos do artigo 9º, II e III, do supramencionado Diploma Legal, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, bem como decidir sobre os processos administrativos para a imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.
Nesse sentido, entende-se a jurisprudência dominante sobre o tema que, em regra, o Poder Judiciário não pode rever as decisões do CADE, tendo-se em conta que, além de se tratar do órgão com a competência legal em matéria antitruste, se está diante de atos de conteúdo técnico e complexo, atinente ao âmbito regulatório, carecendo ao Poder Judiciário, como um todo, a expertise necessária para adentrar no mérito do ato administrativo.
Dessa monta, e atentando-se para a maior capacidade técnica da autarquia federal para avaliar questões regulatórias e, inclusive, suas repercussões práticas, entende-se que o Poder Judiciário deve adotar uma posição deferente às decisões proferidas pelo CADE.
Por outro lado, e justamente em virtude dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da sindicabilidade, previstos na Carta Magna de 1988 (artigo 5º, inciso XXXV), resta claro que, as supramencionadas decisões do CADE, como de qualquer outra entidade ou órgão da Administração Pública, podem, excepcionalmente, ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário no que diz respeito a eventual ilegalidade ou abusividade.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE é órgão da Administração Indireta, vinculado ao Poder Executivo Federal, com atribuição determinada pela Lei nº 12.529/2011 para, em síntese, a defesa da livre concorrência.
O CADE é comumente chamado de “autoridade antitruste”, decidindo e julgando em âmbito administrativo sobre matéria concorrencial. Na análise destes conflitos o CADE se vale de necessária experiência técnica, deparando-se com situações de extrema complexidade e que demandam aprofundado conhecimento.
Neste passo, decidiu o STF que não é dado ao Poder Judiciário adentrar no mérito das decisões administrativas do CADE, sob pena de indevida intromissão em assunto técnico do qual o Judiciário não pode conhecer tanto quanto o órgão especializado.
Nada obstante, é certo que o Poder Judiciário pode realizar controle de legalidade, aferindo se os parâmetros legais estão sendo observados pela autarquia federal, coibindo quaisquer abusos.
Note-se que o mérito administrativo discricionário já é, em si, insindicável pelo Judiciário. Entretanto, em sede de matéria técnica complexa acrescenta-se a imprescindível expertise para solução de eventuais controvérsias. Aqui, nos termos da chamada Doutrina Chenery, com mais razão a intromissão do Judiciário deve ser limitada ao exame da legalidade.

Uma dica de forma: evitem termos muito fortes e pesados como o usado pelo Chandler: 
Aqui, nos termos da chamada Doutrina Chenery, com mais razão a intromissão do Judiciário deve ser limitada ao exame da legalidade. Melhor usar "revisão", "análise" etc. 

Uma dica de conteúdo: DOUTRINA CHENERY.
A Doutrina Chenery tem origem Norte Americana, em caso decidido pela Suprema Corte Norte Americana ((SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 1943). Utilizando as palavras da Ministira Laurita Vaz, segundo a doutrina Chenery – a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América –, as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria, notadamente nas questões técnicas e complexas, em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos”.

Certo meus caros? Temão em. Vai cair em sua prova. 

Agora sim, SUPER 27/2020 - DIREITO PENAL
DISCORRA BREVEMENTE SOBRE OS PONTOS ESSENCIAIS DO FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO E DO FUNCIONALISMO SISTÊMICO. 
20 linhas, times 12, com consulta na lei seca, resposta até quarta-feira nos comentários. 

32 comentários:

  1. Este comentário foi removido pelo autor.

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  2. As teses do funcionalismo penal buscam determinar a efetiva função do Direito Penal no ordenamento jurídico, determinando seus limites e recomendando abordagens ao legislador e ao sistema de justiça criminal. A tese funcionalista se apresenta em duas formulações centrais, a saber, o funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico.

    O funcionalismo teleológico, defendido por Claus Roxin, propõe que a função precípua do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais, salientando a necessidade de compreensão do Direito Penal como a última fronteira do sistema jurídico. A abordagem funcionalista sob viés teleológico se constrói sob a premissa de uma teoria do bem jurídico, preconizando que a norma e a sanção penal alcançam unicamente condutas que causem efetivo dano ou perigo de dano a bens jurídicos e, não só, mas a bens jurídicos tidos por essenciais, não se justificando a repressão penal onde não há lesão efetiva ou potencial a bens jurídicos.

    O funcionalismo sistêmico, sustentado por Günter Jakobs, parte dos pressupostos de teorias contratualistas (e.g. Rousseau; Fichte; Hobbes) para afirmar que o Direito Penal tem por função primordial a reafirmação da vigência, validade e cogência do ordenamento jurídico perante a sociedade e perante o delinquente. Destarte, a sanção penal seria, sobretudo, uma afirmação do poder punitivo e de império do Estado. Difere do funcionalismo teleológico por compreender que a atuação prática do Direito Penal se dá “ex post”, i.e., somente após a violação do bem jurídico, de modo que restaria tão só a possibilidade de resposta estatal ao fenômeno delinquente.

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  3. O funcionalismo penal surgiu na década de 1970, na Alemanha, com a intenção de explicar o direito penal a partir de suas funções. Inova, portanto, ao tirar a discussão das leis postas e passá-la também para a política criminal. Cabe ressaltar que o funcionalismo também foi responsável pela introdução da teoria da imputação objetiva.
    Para Claus Roxin, (funcionalismo teleológico, também denominado de moderado, ou dualista, ou de política criminal, ou da Escola de Munique), a finalidade do direito penal seria a de proteger os bens jurídicos essenciais com base em políticas criminais, valores e princípios garantistas. Sob essa visão, não há crime quando a conduta não oferece risco de lesão ao bem tutelado.
    Além disso, é importante mencionar que o funcionalismo teleológico propôs a modificação da noção de culpabilidade, enquanto mera reprovabilidade do ato, para o aspecto da responsabilidade, que deve observar também a necessidade da pena, além da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
    De outro lado, Günther Jakobs (funcionalismo sistêmico, ou radical, ou monista, ou da Escola de Bonn) analisava a finalidade da pena, que, em síntese, seria proteger a própria norma, com foco na prevenção geral positiva, de modo a reforçar a fidelidade dos cidadãos à ordem social a qual pertencem. Portanto, Jakobs defendia que o delito viola as expectativas sociais de convivência, e assim, a imposição de pena ao transgressor serviria para confirmar a vigência da norma violada, bem como restaurar a confiança da coletividade no sistema penal.

    Ass: Peggy Olson

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  4. As teorias funcionalistas nascem com o objetivo de aprimorar e corrigir falhas presentes no Finalismo de Welzel, no entanto, não pretendem deixá-lo de lado; aquelas traziam consigo uma visão voltada para a aferição das funções do Direito Penal na perspectiva de cada elemento do crime.
    O Funcionalismo Teleológico, de Claus Roxin, era voltado para a finalidade da Ciência Penal; no aspecto do fato típico, não considerava que a definição da prática da conduta devesse ser orientada por questões internas do agente.
    Esta visão funcionalista traz como ponto central o fato de o Direito Penal ter a finalidade de prevenir novas infrações penais sob o aspecto do que se denominou prevenção especial, que tem como ênfase o criminoso, tanto na prevenção especial positiva, que se traduz na possibilidade de ressocialização, quanto na prevenção especial negativa, que consiste na segregação.
    Esse viés da função será o utilizado também na análise dos outros elementos do delito, quais sejam, ilicitude e culpabilidade, tanto no Funcionalismo Teleológico quanto no Sistêmico apenas com enfoques diferentes.
    No que se refere ao Funcionalismo Sistêmico ou Radical, idealizado por Jakobs Gunther, a função do Direito Penal era de proteção da norma, guardar a estabilidade do sistema normativo penal; não apregoava uma visão voltada ao delinquente, mas à sociedade o que resultava na adoção da prevenção geral, que consiste em impedir a prática de novos delitos por meio da dissuasão que aplicação da lei causa ao meio social.

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  5. Toda a construção do Direito Penal vem acompanhada da discussão acerca da finalidade da pena. Desde o caráter retributivo da Lei das Doze Tábuas e da Lei de Talião, passando pela clássica obra de Beccaria, “Dos Delitos e das Penas” até o Código Penal brasileiro atual, muitas foram as divergências atinentes às sanções adequadas ao delito e às políticas criminais necessárias.
    Assim, alguns doutrinadores passaram a defender o caráter ressocializador do Direito Penal (voltado à reinserção do delinquente na sociedade), enquanto outros seguem adstritos à sua natureza retributiva.
    No âmbito de tal discussão, surgiram as correntes funcionalistas, entendendo estar a pena voltada ao alcance de um objetivo, e não como fim em si mesma ou como retribuição à má conduta do delinquente.
    O funcionalismo sistêmico, cujo principal expoente foi o alemão Günter Jakobs, defende que a função da pena é unicamente proteger o ordenamento jurídico, permitindo, nesse contexto, a adoção de leis excepcionais e emergenciais, no que ficou conhecido como Direito Penal do Inimigo.
    Por sua vez, o funcionalismo teleológico de Roxin entende que a função primordial do Direito criminal é proteger bens jurídicos. Esta é a corrente adotado pelo Direito Penal brasileiro, conforme se infere da exposição de motivos do CP e de toda a estrutura normativa penal, cujas penas variam proporcionalmente ao bem jurídico atingido e ao grau de violação.

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  6. O funcionalismo penal surge na Alemanha para, em um contexto pós-finalista, em contraposição ao causalismo e mesmo ao finalismo, realçar a funcionalidade do Direito Penal. Segundo os doutrinadores a função precípua deste ramo do Direito é tutelar bens jurídicos, desapegando-se de excessiva técnica e formalismo exacerbado, como forma de alcançar seu desiderato. Para os funcionalistas há uma prevalência do jurista, informado pela política criminal, sobre o legislador, tal qual ocorre com o reconhecimento da insignificância.
    Destacam-se duas correntes funcionalistas. Uma primeira capitaneada por Claus Roxim e denominada teleológica, dualista ou moderada, fundada em Munique, e outra sustentada por Günther Jakobs, conhecida por sistêmica ou radical com nascedouro na cidade de Bonn.
    A primeira vertente impõe ao Direito Penal limites próprios e limites externos, delineados por outros ramos do direito. Já o finalismo de Jakobs desconhece limites estranhos ao próprio Direito Penal, que se revela autônomo, autorreferente e autopoiético em evidente alusão aos sistemas sociais de Luhmann.
    Para Roxin o Direito Penal se presta a auxiliar a sociedade no enfrentamento de seus problemas sociais, por intermédio de uma política criminal apta a revelar os anseios prevalentes. Já Jakobs entende ser a proteção à norma jurídica a razão de ser do Direito Penal. Neste sentido a rigorosa observância da norma será o ingrediente necessário para o êxito do Direito Penal. Assim, para o funcionalismo teleológico o direito se aplica à sociedade, enquanto para os funcionalistas sistêmicos é a sociedade que se curva perante o direito.

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  7. As teorias funcionalistas do direito penal nasceram com o objetivo de atualizar o conceito de crime trazido finalismo. Buscam explicar o delito a partir do entendimento sobre a função do direito penal. Por isso, denominam-se funcionalistas. Seus maiores expoentes são Claus Roxin, defensor do funcionalismo teleológico ou moderado, e Gunther Jakobs, idealizador do funcionalismo sistêmico ou radical.
    Para Roxin, a função precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos. O direito penal tem, pois, a finalidade (teleologia) de resguardar os bens jurídicos, punindo aqueles que os ofendem. Nesse contexto, somente será acionado quando os demais ramos do direito não forem suficientes (princípio da subsidiariedade) para tal e apenas para tutelar aqueles bens jurídicos considerados mais relevantes pela sociedade (fragmentariedade).
    Já para Jakobs, o direito penal presta-se a proteger o próprio sistema, isto é, a vigência do ordenamento jurídico. Assim, ao passo que os demais ramos do direito cumprem o papel de proteger os bens jurídicos, a norma penal representa a derradeira trincheira para sancionar o indivíduo que desatente aos ditames da lei. Serve, portanto, como garantia de aplicação da lei. É um instrumento à disposição do Estado para fazer obedecer a norma posta (coercibilidade), como sustentáculo do próprio sistema.
    Esses conceitos funcionalistas produzem consequências distintas a respeito da imputação objetiva (nexo de causalidade), por exemplo. Enquanto Roxin trabalha com a ideia de criação ou incremento de risco ao bem jurídico, Jakobs considera relevantes a existência de permissão do risco pelo ordenamento jurídico e o princípio da confiança.

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  8. O funcionalismo é um movimento que discute qual a verdadeira função do direito penal, e teve início na Alemanha, após o finalismo. É dotado de duas principais linhas de pensamento.
    De um lado, então, tem como principal expoente Claus Roxin e sua vertente ‘teleológica’ ou ‘moderada’ ou ‘de política criminal’, que afirma que o Direito Penal não é um fim em si mesmo, sendo dotado de uma finalidade prioritariamente ligada a proteção de bens jurídicos, política criminal e princípios garantistas.
    Lado outro, G. Jakobs se destaca pela corrente ‘radical’, ou funcionalismo sistêmico, que leva em conta, como finalidade do direito, apenas as necessidades sistêmicas, concluindo que as normas jurídicas devem ser protegidas por si mesmas, pouco importando o bem jurídico por trás.
    Com efeito, como consectário do funcionalismo sistêmico, tem-se a teoria do direito penal do inimigo, desenvolvida por Jakobs, permitindo normas que objetivem tão somente a eliminação de ‘inimigos’ do Estado, sujeitos ‘perigosos’, e não a garantia do cumprimento da norma.
    De outro modo, a partir do ponto de vista teleológico de Roxin, o melhor critério norteador para a solução dos problemas da sociedade seria a política criminal e o entendimento, no tocante à teoria da pena, de sua concepção preventiva geral positiva.
    Ainda, em tal âmbito, desenvolveu-se a teoria da imputação objetiva, que limita o nexo de causalidade dentro do fato típico, incrementando as teorias concernentes ao nexo causal no direito penal.

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  9. A teoria do funcionalismo penal, que se subdivide em funcionalismo teleológico e funcionalismo sistêmico, defende que o Direito Penal serve a determinado fim e só terá utilidade ao ordenamento jurídico e garantirá a paz social se tal fim restar atingido com a sua aplicação.
    O funcionalismo teleológico, desenvolvido pelo penalista alemão Claus Roxin advoga que a finalidade do Direito Penal é assegurar a proteção a bens jurídicos especialmente caros à sociedade; ou seja, se a aplicação do Direito Penal não se prestar à asseguração dos tais bens jurídicos, ele se tornar-se-á inútil e inapropriado. Com base nessa teoria, o mesmo doutrinador desenvolveu a teoria da insignificância, amplamente aceita pela doutrina brasileira e aplicada pela jurisprudência pátria.
    Lado outro, no funcionalismo sistêmico, também chamado de funcionalismo radical, do qual seu maior expoente é o também penalista alemão Gunter Jakobs, entende-se que a função do Direito Penal seria assegurar o funcionamento do ordenamento jurídico, a força cogente da norma. Ou seja, cometido um fato típico por alguém, deve ser-lhe aplicada a respectiva pena para que seja assegurada a autoridade da norma penal. Com base nessa teoria, Jakobs desenvolveu, posteriormente, a teoria do Direito Penal do Inimigo, que se mostra controvertida e sobre a qual ainda não há consenso na comunidade jurídico-penal internacional.

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  10. Inicialmente cabe mencionar que o funcionalismo penal tem como ideia central a política criminal de modo a dar especial relevância a pacificação social. Nessa teoria existem três pilares na caracterização do crime: o injusto penal ( fato típico e ilícito), a conduta ( dolo e culpa, tipicidade e imputação objetiva) e a responsabilidade (culpabilidade e prevenção geral e especial da pena).
    Nessa esteira é importante salientar duas vertentes do funcionalismo: o teleológico também chamado de moderado (Roxin) e o sistêmico também chamado de radical (Jakobs). No funcionalismo teleológico está voltado para os fins do direito penal, em observância de valores, princípios e garantias. Também é chamado de dualista por incluir uma vertente além do direito penal a da política criminal. Já o funcionalismo sistêmico, está voltado à proteção do sistema jurídico e a função preventiva geral positiva da pena. Nesse, baseado na ideia de Luhmann, da chamada autopoiese (teoria dos sistemas sociais) que o Direito se retroalimenta, de modo que busca a promoção da paz social. Nessa esteira é também chamado de teoria monista, pois o direito penal basta por si mesmo.
    Por fim, cabe salientar que o funcionalismo sistêmico (radical) está entrelaçado com o denominado direito penal do inimigo, prelecionando que aqueles que violem o contrato social, com condutas de elevada periculosidade, não devem possuir as mesmas garantias que “cidadãos” (ex: terrorismo e organizações criminosas). Desta forma, aqueles considerados como “inimigos” terão regramento mais rígido e até flexibilizando garantias e direitos, além da punição antecipada, redução da pena proporcional ao ato de antecipação etc.

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  11. Dentre as teorias que embasam o estudo do Direito Penal, especialmente no tocante à Teoria do Crime, merece destaque o Funcionalismo. Isto porque, muito embora não seja uma teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro (o qual adota a Teoria Finalista), tem ganhado espaço no âmbito acadêmico, bem como jurisprudencial.

    E, consoante apontam os estudiosos, o Funcionalismo busca descobrir qual a função exercida pelo Direito Penal. Referida teoria divide-se, todavia, em algumas vertentes, merecendo atenção o Funcionalismo Teleológico e o Funcionalismo Sistêmico.

    O Funcionalismo Teleológico, defendido por Claus Roxin, aponta que o Direito Penal serve à proteção dos bens jurídicos mais relevantes de uma sociedade, devendo ser, portanto, a "ultima ratio".

    Já o Funcionalismo Sistêmico, idealizado por Jakobs, compreendo o Direito Penal como o meio de se proteger a própria higidez do sistema jurídico. Embora essa corrente não se confunda com o chamado "Direito Penal do Inimigo", com esta possui laços estreitos, de modo a considerar o criminoso habitual ou aquele autor de crimes graves (terrorismo, tráfico de drogas, etc.) como um cancro societário - razão pela qual, segundo Jakobs, merece ser extirpado da sociedade. Nesse sentido, observa-se forte relação do Funcionalismo Sistêmico com o Direito Penal de 3ª Velocidade.

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  12. O Funcionalismo está entre as escolas que buscaram explicitar o direito penal. No entanto, enquanto a maior parte das escolas buscou esclarecer o conceito da conduta e os seus elementos, o Funcionalismo objetivou estudar inicialmente a missão do direito penal, para posteriormente adentrar no estudo da conduta e demais nuances do delito, assim, foi divido em Teleológico e Sistêmico.
    O Funcionalismo Teleológico foi idealizado por Roxin, para ele o direito penal deve visar à proteção de bens jurídicos, desse modo, para a conduta ser considerada típica deveria violar ou expor a perigo qualquer dos bens jurídicos, portanto, nessa escola é prezada uma intervenção mínima do Estado na aplicação do direito penal. Ressalta-se ainda que o princípio da insignificância é oriundo dos estudos de Roxin no Funcionalismo Teleológico.
    Por sua vez, o Funcionalismo Sistêmico foi oriundo dos estudos de Jakobs, para esse o direito penal deve preocupar-se em proteger o sistema, portanto, a conduta típica acarretaria uma violação ao sistema, e consequentemente às normas dele. Com fulcro em suas afirmações no Funcionalismo Sistêmico Jakobs elaborou também a teoria do direito penal do inimigo, segundo a qual, determinadas infrações, tidas como mais graves, devem ser punidas e processadas de forma mais rígida.
    Por fim, destaca-se que para a doutrina contemporânea o Código Penal Brasileiro adotou o Finalismo para conceituar a conduta e os seus elementos e o Funcionalismo Teleológico no que diz respeito aos fins do direito penal.
    Marília L. S.

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  13. Não obstante a adoção da teoria finalista para o direito penal brasileiro quando do estudo da conduta do agente, segundo a qual a ação humana dever ser concebida como um ato de vontade dirigida a uma finalidade, novos estudos doutrinários desenvolveram uma teoria denominada “funcionalismo penal”, cujo objetivo é saber qual a função do direito penal na sociedade. Destacam-se nessa teoria os estudos de Claus Roxin e Günther Jakobs.
    Para o funcionalismo teleológico, desenvolvido por Roxin, o Direito Penal é orientado a partir de critérios político-criminais, acolhendo valores e princípios garantistas, cuja pena possui finalidade preventiva (geral e especial). Nesse contexto, o Direito Penal possui a função de proteger bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, cujas violações estão limitadas pelo próprio ordenamento jurídico.
    O funcionalismo sistêmico, por sua vez, desenvolvido por Jakobs, busca reafirmar a própria norma Penal violada e fortalecer as expectativas de seus destinatários. Nesse sentido, o Direito Penal é um instrumento utilizado para fins de estabilização social, a violação da norma jurídica é vista como uma disfunção do ordenamento, devendo o indivíduo violador ser extirpado do sistema. Em suma, é dizer que o agente é punido porque violou a norma, sendo função da pena garantir a reafirmação dessa norma, anulando o seu violador. É a partir dos estudos de Jakobs que se desenvolve o “direito penal do autor”.

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  14. O crime, quando visto sob o aspecto analítico, é entendido como fato típico, ilícito e culpável. Nesta ótica, o fato típico é composto, dentre outros, pela conduta, importante parte integrante de toda teoria do crime. Em relação à conduta, diversas teorias foram criadas a fim de explicá-la, desde as mais tradicionais, que a viam apenas como uma ação voluntária, perpassando pela teoria finalista, até as mais modernas, como a funcionalista.
    De forma específica, a teoria funcionalista compreende a conduta a partir da função que o direito penal exerce na sociedade. Neste sentido, surgiram duas correntes da teoria funcionalista: o funcionalismo sistêmico, ou radical, cujo maior expoente é Gunther Jakobs, e o funcionalismo teleológico, ou moderado, capitaneado por Claus Roxin.
    Para o funcionalismo sistêmico, o direito penal tem como função principal a proteção da norma, ou seja, manter a higidez da estrutura jurídica na sociedade. Pode-se dizer que se protege a norma pela norma em si, já que seu descumprimento importa em violação de todo o sistema jurídico que a embasa. A conduta, pois, é ação humana voluntária violadora do sistema normativo. Por outro lado, o funcionalismo teleológico enxerga no direito penal a função precípua de proteger os bens jurídicos relevantes, pautado pela intervenção mínima. A conduta, para Roxin, é ação humana voluntária que viola de forma grave bens jurídicos tutelados.
    Conclui-se, portanto, que do funcionalismo sistêmico decorre um direito penal mais presente, ao passo que do funcionalismo teleológico sobressai uma visão menos intervencionista do direito penal.

    Ass.: Eleonora

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  15. As Teorias funcionalistas tem seu berço na Alemanha, década de 70. Elas identificam os institutos do Direito Penal pela missão que este detém.
    A Teoria Funcionalista Teleológica tem seu expoente em Roxin, que identifica o Direito Penal como protetor de bens jurídicos. Nessa ideia, a conduta relevante seria aquela ação ou omissão que lesionasse bens jurídicos penalmente relevantes. A valia dessa teoria é a de trazer a concepção de bens jurídicos para a Dogmática Penal.
    A Teoria Funcionalista Sistêmica tem seu expoente em Jakobs, que identifica o Direito Penal como um Sistema a ser protegido. Assim, a conduta seria a ação/omissão que violasse o Sistema. Essa teoria é também chama de Funcionalismo Radical pois considera o autor como um violador do sistema que deveria ser extirpado, para que não prejudicasse o Sistema.

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  16. Os funcionalismos teleológico e sistêmico são correntes desenvolvidas por doutrinadores alemães no âmbito do estudo da missão do direito penal.
    O funcionalismo teleológico é atribuído a Roxin, o qual defende uma aproximação do direito penal aos institutos da política criminal. Desse modo, para essa corrente, a conduta punível pelo direito penal deverá ser o comportamento humano voluntário causador de um relevante perigo de lesão ou danos a um bem jurídico. O juízo de reprovabilidade da conduta do agente associada à necessidade da pena deverá orientar o aplicador do direito na efetivação da missão do direito penal consistente na proteção a bem jurídicos.
    Já o funcionalismo sistêmico idealizado pelo Jakobs defende a punição do agente em razão de ele ter praticado uma conduta violadora da norma penal. Nesse contexto, a função precípua do direito penal é reafirmar a norma violadora e fortalecer as expectativas de seus destinatários no seu cumprimento. Com isso, a conduta humana voluntária punível é aquela apta a gerar um resultado violador do sistema jurídico. A missão do direito penal é assegurar a vigência de todo o sistema normativo.

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  17. O Funcionalismo trata-se de corrente doutrinária que se contrapõe ao enfoque ontológico conferido ao estudo do crime pela doutrina Finalista. Os funcionalistas não produzem profunda alteração no entendimento analítico de delito, que continua a ser tido como ação típica, antijurídica e culpável, porém conferem às categorias sistemáticas do delito certas nuances baseadas em juízos de valor (aspectos axiológicos) e na orientação do sistema penal às finalidades político-criminais (aspectos teleológicos). Nesse contexto, tem-se o Funcionalismo Teleológico, desenvolvido por Claus Roxin, e o Funcionalismo Sistêmico, elaborado por Gunther Jakobs.
    Pelo Funcionalismo de Roxin (teleológico), realçou-se a normatividade do tipo ao sustentar que a conduta não adquire tipicidade em razão da finalidade que o agente lhe dá, mas em razão da função a ser exercida pelo direito penal. Esse é o ponto central da definição de ação para Roxin: a conduta é relevante para o direito penal não pelo direcionamento final que o agente dá à sua ação, mas sim pelo fato de a exteriorização do seu comportamento configurar ou não ofensa a um bem jurídico. Ademais, Roxin enriqueceu a teoria da imputação objetiva com noções relacionadas ao risco permitido e ao risco proibido.
    Por sua vez, na visão do Funcionalismo Sistêmico (Jakobs), a conduta relevante penal é a quebra da confiança da sociedade, quebra essa provocada pelo indivíduo que descumpre as expectativas que sobre ele recaem (teoria dos papeis), produzindo uma disfunção social. O foco dessa perspectiva do funcionalismo não está apenas na proteção dos bens jurídicos, mas na proteção da própria norma. Por fim, importa destacar que, para Jakobs, a ação é a realização de um resultado individualmente evitável. Substitui-se, portanto, a finalidade pela evitabilidade (teoria da evitabilidade individual).

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  18. Com o fim de adequar a dogmática penal às finalidades do Direito Penal, encarando-o como uma função a ser inserida na ordem jurídica, e partindo da hipótese de que a formação jurídico-penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias, foram trazidas à tona duas teorias funcionalistas, em contraponto ao finalismo (Welzel): o funcionalismo teleológico, encabeçado por Claus Roxin, e o funcionalismo sistêmico (ou radical), desenvolvido por Gunter Jakobs.
    No funcionalismo moderado de Roxin, há inversão da ordem lógica usualmente utilizada ao conceber o delito a partir dos fins da pena, como função preventiva geral positiva. Assim, a função do Direito Penal consiste na proteção dos bens jurídicos, tendo como norte a intervenção mínima, fazendo com que integre o conceito de conduta a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Além disso, o crime é visto como fato típico, ilícito e irresponsável. Este último é criado a partir de uma releitura da culpabilidade, que possui como elemento, dentre outros, a necessidade da pena.
    De outra banda, Jakobs, em seu funcionalismo radical, entende que a missão do Direito Penal é a vigência do sistema, estando, assim, este ramo do Direito atrelado à função que cumpre no sistema social. À vista disso, a conduta é conceituada como o comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas (teoria dos papeis). Ademais, diferentemente do funcionalismo teleológico, o crime continua a ter como elemento a culpabilidade e, em contraponto ao finalismo, faz-se uso da evitabilidade no lugar da finalidade.

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  19. As teorias funcionalistas desenvolvem a compreensão do Direito Penal e de sua dogmática a partir de sua missão, ou seja, seus institutos são fundamentados com base no que se compreende como a função do Direito Penal na ordem social. As principais correntes funcionalistas são o funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico.
    Para primeira corrente, ensina Claus Roxin que a função do Direito Penal consiste na proteção de bens jurídicos, devendo o princípio da intervenção mínima conduzir sua aplicação. Nesse contexto, a divisão tripartite do crime é entendida como fato típico, antijuridicidade e responsabilidade, esta subdividida em exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude. Assim, a culpabilidade deixa de ser elemento do crime e passa a ser limite para a aplicação da pena.
    Por sua vez, o funcionalismo sistêmico, que tem como doutrinador Gunter Jakobs, relaciona-se com as teorias de Niklas Luhmann sobre sistemas sociais. Essa corrente entende que a função do Direito Penal é assegurar a vigência da norma para a manutenção dos sistemas. Nesse sentido, para essa teoria, a divisão tripartite do crime consiste em fato típico, antijurídico e culpável, na qual a culpabilidade é subdividida em imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
    Por fim, cumpre ressaltar que as proposições do funcionalismo sistêmico desencadearam no ressurgir do Direito Penal do Inimigo, segundo o qual infratores de determinados crimes não devem ser considerados cidadãos, mas cancros societários a serem afastados da sociedade, por colocarem em risco a integridade do sistema.
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  20. O funcionalismo teleológico e o funcionalismo sistêmico são desdobramentos do movimento denominado finalismo penal, também chamado de pós-finalismo, que surgiu na Alemanha, na década de 70 do século XX, com a pretensão de direcionar a dogmática penal à sua finalidade precípua, ou seja, à política criminal.
    Neste contexto, o funcionalismo teleológico, moderado, dualista ou de política criminal, desenvolvido por Claus Roxin, defende que a finalidade principal do Direito Penal seria a proteção dos bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, observando os limites impostos pelo ordenamento jurídico.
    Destaque-se que, atentando-se à necessidade de construir a dogmática penal com enfoque na resolução dos problemas da vida social, elaborou sua teoria, com base na política criminal, vinculando, à tipicidade, a valorização do princípio da reserva legal e a teoria da imputação objetiva, a qual defende que o resultado deve ser atribuído à ação capaz de criar um risco proibido pelo fim de proteção da norma. No tocante à ilicitude, erigiu esta como qualidade de elemento negativo do tipo penal e, por fim, no que se refere à culpabilidade desenvolveu novas posições sobre a teoria da pena e a sua concepção preventiva geral positiva.
    De outro vértice, o funcionalismo sistêmico radical ou monista, concebido por Günther Jakobs atribui ao Direito Penal a qualidade de sistema autônomo e uma perspectiva normativista constituída pela função preventiva geral positiva atribuída à pena e pelas normas jurídico-penais como objeto de proteção, de modo que a punição do agente que infringe um tipo penal decorre da necessidade de conferir autoridade e respeito à própria lei penal.

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  21. O Funcionalismo Penal, escola penal surgida na Alemanha, na década de 70, após o Finalismo, teve por intuito submeter a dogmática penal aos fins específicos do Direito Penal. Dessa forma, objetivava-se abandonar o tecnicismo jurídico aplicado à adequação típica, com o fim de permitir que o tipo penal desempenhasse sua efetiva função de desempenhar a paz social e de aplicar a política criminal, possibilitando o adequado funcionamento da sociedade.

    A concepção funcionalista teleológica, dualista, moderado ou de política criminal, criada por Roxin, da Escola de Munique, preocupa-se com os fins do Direito Penal, priorizando valores, garantias e assegurando bens jurídicos, para permitir a convivência harmônica em sociedade. Ressalta a necessidade de a dogmática estar a serviço da resolução dos problemas apresentados na vida em sociedade. Privilegia o conceito bipartido do delito, o qual compreenderia o injusto penal, formado pelo fato típico e ilicitude, e a responsabilidade, que incluiria a culpabilidade. Ademais, analisa se a ação cria um risco não permitido dentro do fim de proteção da norma.

    Já a concepção funcionalista sistêmica, monista ou radical, proposta por Jakobs, da Escola de Bonn, satisfaz-se com os fins da pena, considerando apenas as necessidades sistêmicas da sociedade, tendo como função assegurar os valores éticos e sociais da ação. Direciona seu posicionamento à ideia de que o fim precípuo do Direito Penal é a política criminal, fundindo-a à dogmática penal. Desse modo, sua função seria de aplicar o comando contido na norma penal, de forma que apenas sua reiterada incidência lhe conferiria o merecido respeito, desenvolvendo, nesse contexto, a teoria do direito penal do inimigo.

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  22. O funcionalismo, surgido na metade do Século XX, é uma das variadas teorias que visa estudar, esquematizar e conceituar o delito, tendo como principais expoentes Claus Roxin e Günter Jakobs. Essa teoria defende, em linhas gerais, que as categorias e institutos associados à concepção de crime devem ter como fundamento a função do direito penal, sendo que, dependendo do autor, tratar-se-á de uma função distinta.

    Nesse sentido, tem-se que Roxin defende o denominado funcionalismo teleológico, dualista, moderado ou de política criminal, em que a função do direito penal é a proteção dos bens jurídicos, isto é, a defesa dos valores essenciais à convivência social harmônica. Já Jakobs adota o chamado funcionalismo radical, monista ou sistêmico, em que a função do direito penal é assegurar a vigência do sistema, a estabilização das expectativas da sociedade e, ainda, a higidez das normas.

    Cumpre salientar que as diferenças entre esses dois modelos não se esgotam no que cada autor entende ser a função do direito penal, afinal cada teoria parte de premissas distintas, quais sejam, Roxin admite limites impostos por outros ramos do direito, e Jakobs, valendo-se da teoria dos sistemas de Luhmann, entende que o direito penal só respeita os limites impostos pelo próprio direito penal.

    Ademais, os supramencionados autores possuem concepções distintas acerca das principais categorias e institutos do direito penal, dentre eles, cita-se como exemplo, a conduta (Roxin entende que se trata do comportamento humano voluntário causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, já Jakobs assevera se tratar do comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violador do sistema) e a tipicidade (determinação negativa da intervenção jurídico penal e ação não tolerada socialmente, respectivamente).

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  23. Maria Eduarda Lins13 de julho de 2020 18:44

    As teorias funcionalistas surgiram com o intuito de compreender e desenvolver as finalidades do Direito Penal. Neste sentido, existem duas principais correntes: o funcionalismo teleológico, desenvolvido por Roxin, e o funcionalismo sistêmico, cujo maior expoente é Jakobs.
    De acordo com o funcionalismo teleológico, a principal função do Direito Penal é tutelar os bens jurídicos mais importantes para a sociedade, visando manter a harmonia e a integração social. Sendo assim, o Direito Penal se restringiria a tutelar apenas uma parcela de bens jurídicos, como a vida, a integridade física, por exemplo, e, ao mesmo tempo, resguardar os direitos e garantias dos indivíduos, evitando violações arbitrárias por parte do Estado. Percebe-se, assim, que o funcionalismo teleológico se relaciona com as teorias da prevenção geral e individual, em seu aspecto positivo (evitar que novos crimes sejam cometidos bem como ressocioalizar o sujeito ativo do delito).
    O funcionalismo sistêmico, por sua vez, entendia que a finalidade do Direito Penal era manutenção do sistema, sua principal função seria garantir, reforçar e manter a estrutura social e o sistema penal. A fim de atingir tal intento, Jakobs desenvolveu a figura do inimigo, que seria o agente violador do sistema de forma contumaz, devendo, portanto, ser eliminado. Essa teoria não possuía preocupação com a ressocialização do réu, dando enfoque à retribuição do mal causado e está, portanto, vinculada às teorias da prevenção geral e individual, em seu enfoque negativo (reforçar a eficácia e a manutenção do sistema penal, bem como a retribuição do mal causado pelo réu).

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  24. As escolas penais funcionalistas buscam aproveitar boa parte do arcabouço teórico e dos conceitos dogmáticos das correntes anteriores, em especial, a finalista, mas buscando inserir considerações de ordem político-criminal dentro do Direito Penal. Assim, o Direito Penal, na visão funcionalista, não poderia mais ser uma ciência puramente dogmática e que paira sobre a realidade a qual deveria influenciar e ser influenciada.
    Nesse sentido, o funcionalismo teleológico ou moderado, defendido pelo penalista alemão Claus Roxin, sustenta que a finalidade do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, de modo que o Direito Penal somente deveria intervir quando presente lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico (entendido como os elementos indispensáveis a uma sadia vida em sociedade) e que todos os institutos jurídicos desse ramo do Direito devem ser lidos em conformidade com essa política criminal. Assim, o que os finalistas chamariam de “culpabilidade” estaria inserida num instituto maior chamado de “responsabilidade”, o qual agregaria a necessidade de pena. Consequência derivativa dessa doutrina muito conhecida no Brasil é o princípio da insignificância, o qual dispõe que, ainda que existente adequação formal ao tipo, deve haver significativa lesão ao bem jurídico para que haja interesse jurídico-penal.
    Por sua vez, Gunther Jakobs defende o funcionalismo sistêmico ou radical, o qual se embasa na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhnmann e na concepção de pena do filósofo alemão Hegel (para o qual, dialeticamente, a pena seria a negação da negação do Direito). Nessa perspectiva, a função do Direito Penal seria a confirmação da vigência da norma e do próprio sistema jurídico-penal, dado que é um sistema social e autopoiético, com identidade própria, mas que troca informações (“outputs” e “inputs”) com outros sistemas. Nesse sentido, Jakobs desenvolve o Direito Penal do Inimigo (também conhecido como Direito Penal de Terceira Velocidade), já que as pessoas que não obedecem as regras do Direito Penal Comum e visam destruir o próprio sistema social não podem se beneficiar dele, devendo responder a uma disciplina própria.
    (Camus Soares Pinheiro)

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  25. Gabriel Z.

    As teorias funcionalistas surgiram no período pós Segunda Guerra Mundial no século XX, com viés de aproximação do direito penal com a corrente em crescimento do pós-positivismo, adequando o direito penal a uma roupagem funcional, atribuindo a percepção de proteção dentro do ordenamento jurídico.
    As principais correntes funcionalistas são defendidas por Claus Roxin e Junther Jakobs. Aquele defende que a premissa do direito penal é a proteção de bens jurídicos, e, assim, a missão do direito penal seria a proteção de valores essenciais a vida harmônica em sociedade, de modo que o comportamento humano violador de normas somente poderia ser considerado valorável ao direito penal em casos de lesão ou perigo de lesão a bem jurídico previamente tutelado, sendo que o transgressor da conduta somente sofreria sanção nas hipóteses de necessidade de aplicação da pena. Esta teoria desenvolvida por Roxin é nominada de funcionalismo teleológico, moderado ou de política criminal.
    Por outro lado, mas também visando a aplicação funcional do direito penal, Jakobs delimita que o direito penal é um sistema amparado em si mesmo, possuindo suas próprias regras, de modo que possui como objeto a proteção do próprio sistema, considerando transgressor aquele que praticar conduta violadora desse sistema, pois a norma existe para assegurar a higidez da vida em sociedade. Esse funcionalismo é denominado de radical ou sistêmico.

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  26. O sistema penal denominado funcionalismo busca observar qual a função do Direito penal e da aplicação de sanções àqueles que violam as normas dispostas, dada a ineficiência dos demais sistemas em fazer justiça e assegurar a devida proteção aos bens jurídicos tutelados. Em suma, o funcionalismo afasta-se da análise acerca dos elementos do crime, para dar ênfase na função exercida pelo Direito Penal,dividindo-se, para tanto, em duas vertentes.
    A primeira delas, conhecida por funcionalismo teleológico ou moderado, concebida por Roxin, no âmbito da Escola de Munique, traz como função primordial do Direito Penal a necessidade de garantia de bens jurídicos, de reparação do dano, primazia do papel da vítima no processo, bem como a noção preventiva da normal penal. Nesse ínterim, o Direito Penal é tido como um sistema aberto, apto a receber influências externas das demais ciências, bem como orientações político-criminais, com viés garantísticos.
    Por sua vez, na vertente do funcionalismo sistêmico ou radical de Jackobs, sob o prisma da Escola de Bonn, o Direito Penal é visto como um sistema fechado, autônomo e autopoiético, que não incorpora conceitos de política criminal, em oposição à visão de Roxin e ao conceito de acoplamento cultural de Luhmann. Para Jackobs, a função do Direito Penal é reafirmar a vigência da norma penal, identificando o inimigo transgressor e o punindo, a fim de instaurar segurança social e credibilidade no próprio Estado.
    Ambos os estudos possuem relevância no âmbito penal, podendo-se citar os conceitos de imputação objetiva e responsabilização trazidos por Roxin, a fim de limitar a aplicação da normal penal, bem como o conceito de inimigo, trazido por Jackobs, que gera reflexões acerca da finalidade de determinados tipos penais e quais as pessoas efetivamente visadas pelo norma incriminadora.

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  27. Na déc. de 70 do séc. passado, com inspiração na teoria de Durkheim, para qual o crime é um fenômeno social necessário, com o esgotamento do finalismo welseniano, por sua alta abstração, sem correspondência pragmática, surge o funcionalismo. O funcionalismo consiste na funcionalização do fenômeno social crime. Impõe uma releitura dos elementos estruturantes do crime, de modo a atribuírem a eles uma “funcionalização” social.
    Não há, diferente do finalismo, uma uniformidade doutrinária, uma vez que, a depender da missão e objetivo atribuído ao direito penal em determinada sociedade, variará sua estrutura. Entre os principais teóricos estão Claus Roxin, com o funcionalismo teleológico ou de política criminal; e Jakobs, com o sistêmico.
    Para Roxin, a missão do direito penal é de proteger bens jurídicos necessários ao adequado desenvolvimento humano de lesões intoleráveis. Suas principais inovações foram a inclusão de um nexo normativo, além do físico e psicológico, por meio da teoria da imputação objetiva; a necessidade de uma tipicidade material, para além da formal, extraindo aqui o princípio da insignificância; acrescentou mais elemento à culpabilidade, a necessidade de pena, além dos já exigidos.
    De outra sorte, Jakobs, com inspiração nas ideias de Luhmam, em sua teoria dos sistemas sociais, atribui ao direito penal a missão de proteger a eficácia da norma, finca sua ideia em prevenção geral positiva, de modo que ao direito penal é reservada a missão de assegurar o funcionamento social sob a afirmação da validade da lei. Logo, o direito penal é um subsistema do direito. De suas ideias surge o direito penal do inimigo.

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  28. O funcionalismo teleológico - moderado, dualista ou de política criminal – possui como seu maior expoente Claus Roxin. Já o funcionalismo sistêmico – radical ou monista – foi desenvolvido por Gunther Jakobs. Ambos são considerados sistemas penais e analisam o crime sob o enfoque da missão do direito penal, diferentemente do que ocorre no finalismo e no causalismo em que o crime é analisado de forma ontológica.
    No funcionalismo teleológico, Roxin desenvolve a ideia de que o crime deve ser analisado sob o prisma da proteção do bem jurídico. A conduta típica para Roxin é o comportamento humano voluntário causador de relevante lesão ou risco de lesão ao bem jurídico penal. Referido autor se vale de critérios de política criminal para a definição do comportamento delituoso. Roxin também trabalha com a ideia de nexo normativo no funcionalismo, com a teoria da imputação objetiva, de modo a se exigir a criação ou aumento de um risco proibido propulsor do resultado. Por fim, o funcionalismo teleológico prega a necessidade da punição (responsabilidade).
    No funcionalismo sistêmico, Jakobs trabalha o comportamento típico sob o prisma da proteção do sistema normativo. O jurista se vale da teoria dos sistemas de Luhmann, apontando ser o Direito Penal autopoético, e afirma ser indispensável a proteção das normas como forma de sobrevivência do ordenamento jurídico. Jakobs chega a sugerir um tratamento diferenciado para o violador contumaz e irreversível das normas penais (direito penal do inimigo). O mencionado doutrinador também trabalha com a teoria da imputação objetiva, mas com foco no comportamento do agente.

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  29. As correntes funcionalistas buscam, em essência, analisar quais são as funções primordiais do direito penal. Sem prejuízo da existência de outras correntes, as duas que mais se destacam são o funcionalismo teleológico, de Roxin, também denominado de funcionalismo dual, moderado ou de política criminal, e o funcionalismo sistêmico, monista ou radical, Jakobs. Segundo o funcionalismo teleológico, a função essencial do direito penal é a tutela do bem jurídico. É tido por moderado, uma vez que o direito penal encontra limites, por vezes dentro do próprio direito penal. É denominado de dual pelo fato de ser mais uma forma de controle social, sem prejuízo das demais, convivendo em harmonia. E, por fim, é de política criminal, uma vez que o direito penal é mais uma ferramente colocada à disposição da sociedade. Já o funcionalismo sistêmico defende que a função principal do direito penal é a tutela da norma jurídica, uma vez que, tendo ocorrido a infração penal, o bem jurídico já estará violado, restando tutelar o sistema de normas. É radical, por entender que o direito penal encontra apenas limites próprios. É monista, por se considerar independente e suficiente em relação aos demais ramos do direito (sistema autônomo, autoferrente e autopoiético). Referida corrente inspirou o denominado direito penal do inimigo.

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  30. Primeiramente, convém esclarecer que o funcionalismo foi uma teoria que surgiu após o finalismo de Welzel, na década de 70, na Alemanha, a qual veio para trazer qual a função do direito penal, sendo que se destacam: Claus Roxin, com o funcionalismo teleológico e Günter Jakobs, com o funcionalismo sistêmico.
    No funcionalismo racional teleológico ou moderado, surgiu a partir da Escola de Monique, em que Claus Roxin afirmava que o direito penal era como se fosse o “soldado da sociedade”, vez que a missão do direito penal era a proteção dos bens jurídicos e que as normas penais deveriam se moldar conforme as necessidades da sociedade. Foi com essa teoria que Roxin inspirou para o surgimento da teoria imputação objetiva (que restringi a análise da conduta) e da aplicação do princípio da insignificância (que afasta a tipicidade material da conduta).
    Já o funcionalismo sistêmico ou radical, surgiu na Escola do Bonn, em que Gunther Jakobs afirmava que a sociedade deveria se moldar ao direito penal, já que o ele é autoritário e rigoroso, em que a função do direito penal era assegurar a vigência do sistema, inspirado nos sistemas sociais, teorizado por Luhmann. Ainda, a partir dessa teoria Jakobs resgatou o direito penal do inimigo (3ª velocidade do direito penal), em que flexibilizava direitos e garantias constitucionais ao inimigo do Estado (como exemplo, o terrorista), mantendo as garantias fundamentais apenas aos cidadãos, teoria essa já idealizada por pensadores como Santo Agostinho, John Locke, Jean J. Rousseau, Fichte, entre outros.

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  31. O funcionalismo é uma teoria que visa sistematizar o Direito Penal de acordo com a finalidade dessa ramo jurídico, tendo como principais expoentes Claus Roxin e Jakobs.
    O primeiro criou o chamado funcionalismo teleológico, aduzindo que o fim buscado pelo direito criminal é a proteção de bens jurídicos. Como decorrência desse entendimento, há uma limitação da tipicidade que só se justificaria no caso de condutas não só formalmente típicas, mas também materialmente típicas, capazes de lesionar ou colocar em risco os bens jurídicos mais importantes da sociedade.
    Noutro giro, Jakobs desenvolve o chamado funcionalismo sistêmico, aduzindo ser a função do Direito Penal assegurar a vigência do sistema, mantendo a higidez das normas. Assim, crime seria uma conduta humana proibida violadora do sistema, a qual frustaria a legítima expectativa normativa da sociedade. Como consequência dessa visão, o autor difunde o chamado Direito Penal do Inimigo, que seria uma forma mais enérgica de processar e penalizar aquelas pessoas que reiteradamente desrespeitassem o ordenamento jurídico e colocassem em risco o próprio sistema.

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  32. No campo dogmático, as teorias funcionalistas, rejeitando as premissas do finalismo e suas estruturas lógico-reais, pautam-se na reaproximação do direito penal com os juízos de valor e preconizam a construção do sistema criminal com base na função atribuída ao Direito Penal. Neste contexto, Roxin e Jakobs podem ser apontados como os principais autores funcionalistas.
    Nesta senda, Claus Roxin desenvolveu a ideia de funcionalismo teleológico ou moderado, compreendendo o Direito Penal com o propósito de proteger, de lesão ou ameaça de lesão, os bens jurídicos penais, definidos como tais pela política criminal. A missão de proteção a bens jurídicos orienta toda a teoria do delito e da pena nos estudos de Roxin. São defendidas, assim, ideias como imputação objetiva na análise da causalidade, responsabilidade como terceiro elemento do crime (aliando culpabilidade do agente e necessidade da intervenção penal) e pena com finalidade preventiva geral e especial.
    De outro lado, o funcionalismo de Jakobs, conhecido como sistêmico ou radical, possui raízes na teoria dos sistemas de Luhmann e atribui ao Direito Penal a finalidade de assegurar a vigência da norma. Destarte, para Jakobs, a pena destina-se à prevenção geral e proporciona a restauração da confiança da sociedade no próprio sistema, possibilitando a sua estabilização. A noção sistêmica molda a imputação objetiva em Jakobs, fundada nos papeis sociais dos indivíduos, bem como embasa a ideia do Direito Penal do Inimigo, aplicável a determinados delinquentes, compreendidos como inimigos da sociedade e, consequentemente, destinatários de um maior rigor penal.
    Por fim, cumpre destacar que, embora o Código Penal brasileiro, após a reforma de 1984, tenha adotado a teoria finalista, as ideias funcionalistas, especialmente as de Roxin, exercem grande influência na doutrina, o que promove reflexos na prática penal.

    (Renata Souza)

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