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Olá meus amigos,  Faremos um WORKSHOP  em CURITIBA , dia 25/01/2020 , com o tema PASSO A PASSO para a aprovação em concursos do MINIST...

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 39/2019 (DIREITO ADMINISTRATIVO/CONSTITUCIONAL) E QUESTÃO DA SUPER 40/2019 (DIREITO PROCESSUAL CIVIL)

Olá amigos do site! 

Eduardo quem escreve, com a nossa SUPERQUARTA, que essa semana veio na QUINTA! 

A questão passada foi a seguinte: SUPER 39 DE DIREITO ADMINISTRATIVO /CONSTITUCIONALCONCEITUE E TRAGA AS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS VINCULADOS AO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Times 12, 20 linhas, sem consulta, resposta até quarta que vem nos comentários. 

Esse é o tipo de questão feito para somar, ou seja, todo mundo tem que tirar nota alta para fazer o mínimo. Aproveitem essas questões, elas são uma boa dica para começar a prova. 

Como foram pedidos os remédios constitucionais relacionados à Administração Pública, vocês deveriam citar: mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular e habeas data. Admite-se, ainda a citação da ação civil pública, que está fora do art. 5 na verdade e também do Habeas Corpus que também é instrumento de controle. 
Gente, Constituição Federal é, em prova, Constituição Federal ou Constituição da República. Sem isso de Magna Carta, Texto Supremo, Carta das Cartas, Mãe das Leis etc. 

Aos escolhidos:
Inicialmente, cumpre mencionar que os remédios constitucionais são ações previstas na Constituição Federal cujo objetivo é garantir e concretizar direitos fundamentais, controlando os atos praticados pela Administração Pública.
Dentre estes instrumentos de controle, cita-se o habeas data que consiste em remédio constitucional que visa garantir o direito à informação do cidadão no tocante a dados relativos à sua pessoa e/ou garantir a sua retificação quando não prefira fazê-lo por processo sigiloso (art. 5, LXXII).
Destaca-se ainda o habeas corpus, tratando-se de ação que controla os atos ilegais ou abusivos da autoridade pública que ameacem ou violem o direito de locomoção do cidadão (art. 5º, LXVIII).
O mandado de segurança também é importante ação constitucional já que cabível para controlar qualquer ato da Administração Pública que seja ilegal ou abusivo e que viole ou ameace direito líquido e certo do cidadão, podendo ser impetrado individualmente ou coletivamente, desde que, no caso concreto, o direito não seja amparado por haveas data ou habeas corpos (art. 5º, LXIX e LXX).
No tocante aos atos omissivos da Administração, o Constituinte previu o mandado de injunção, remédio constitucional apto a sanar a denominada síndrome da inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada (art. 5º, LXXI).
Por fim, elenca-se a ação popular que legitima qualquer cidadão stricto sensu a pleitear a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII).

Peggy Olson (com paragrafação melhorada por mim - veja o que mudei Peggy): 
O controle da Administração Pública é a delimitação na prática do exercício de seu poder, regulando se não há omissão ou excesso. Pode ser realizado de forma externa, pela via do Poder Judiciário, quando demandado por intermédio dos remédios constitucionais trazidos pelo artigo 5º da Carta Magna, a serem expostos a seguir.
Primeiramente, o Habeas Corpus tem o propósito de resguardar o indivíduo que sofre ou está sob ameaça em sua liberdade de locomoção, por por ilegalidade ou abuso de poder. 
O Habeas Data, por sua vez, pode ser impetrado quando o indivíduo necessitar acessar ou retificar dados acerca de sua pessoa em cadastros de entidade pública ou de caráter público. 
A Ação Popular pode ser ajuizada por qualquer cidadão para anular ato da Administração Pública lesivo ao interesse público, em especial ao erário, ao meio ambiente, ao patrimônio cultural, entre outras hipóteses. 
De outro lado, o Mandado de Injunção pode ser impetrado quando a falta de norma regulamentadora de regra constitucional de eficácia limitada venha a impedir ou prejudicar o exercício de prerrogativas ligadas à nacionalidade, cidadania, soberania e a direitos e liberdades constitucionais.
Por fim, o Mandado de Segurança pode ser utilizado para defender direito líquido e certo do impetrante não amparado por Habeas Corpus e Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou seja pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Não é demais lembrar que pode ser manejado de forma coletiva para defender direitos coletivos e individuais homogêneos.


Insisto mais uma vez: usem parágrafos de forma adequada. Nada de 10 linhas em um parágrafo só. Vejam o que vocês não devem fazer:

Primeiro, o ‘habeas corpus’, remédio constitucional apto a corrigir eventual violência ou coação à liberdade de locomoção do indivíduo, fruto de ilegalidade ou abuso de poder. Segundo, o ‘habeas data’, ação constitucional apta a assegurar o conhecimento ou corrigir informações relativas à pessoa do impetrante, constantes em registros ou bancos de dados da Administração. Terceiro, não sendo cabíveis as ações anteriores, o mandado de segurança individual e coletivo, diferenciando-se quanto aos legitimados, remédio que visa a proteção de direito líquido e certo contra atos os ilegais ou os abusos de poder praticados pelo Estado. Quarto, o mandado de injunção, cujo objetivo é suprir a omissão legislativa e efetuar os exercícios das liberdades individuais inerentes à cidadania, à soberania e à nacionalidade. Quinto, a ação popular, remédio impetrado por qualquer cidadão com o objetivo de invalidar os atos considerados ilegais e abusivos do Poder Público. Sexto, ação civil pública, ação constitucional cujo objetivo de salvaguardar os direitos difusos e coletivos. Por fim, a ação de improbidade administrativa, que visa sancionar agentes público ou particulares que atentem contra a probidade administrativa.

Cuidado, nesse tipo de questão, para não gastar muitas linhas com a introdução e poucas com o desenvolvimento da resposta efetiva. Vejam  o que esse candidato fez (mais da metade da resposta não atacou centralmente os remédios):
A atividade administrativa, por estar voltada à consecução de finalidades gerais da coletividade, deve se submeter a diversos tipos de controles, nos âmbitos dos poderes legislativo, executivo e judiciário.
Como decorrência da independência dos poderes, ao Judiciário cabe o controle administrativo e de legalidade de seus próprios atos e, quanto aos atos administrativos dos demais poderes, cabe-lhe tão somente, como regra, o controle sobre a legalidade e a constitucionalidade de tais atos, em mero exame de compatibilidade normativa.
Por sua vez, o controle da legalidade dos atos administrativos dos demais poderes no âmbito do Judiciário se consubstancia através do direito de ação, por meio, dentre outros, dos chamados remédios constitucionais, a saber o mandado de segurança, o habeas corpus, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular.
O mandado de segurança objetiva proteger direito líquido e certo contra ato do Poder Público ou de pessoa privada no exercício de função pública, enquanto que o habeas corpus tem por fim proteger o direito líquido e certo de locomoção contra atos ilegais.
O mandado de injunção é ação que tem por fim viabilizar a fruição e exercício de liberdades constitucionais, quando insuficiente norma reguladora. Por sua vez, o habeas data é mecanismo constitucional de proteção ao direito de informação.
Por fim, pode-se também citar a ação popular, que tem por fim salvaguardar o patrimônio público, a moralidade administrativa e o meio ambiente.

Feitos os comentários pertinentes, vamos a SUPER 40/2019: O QUE SE ENTENDE POR PROVA DIABÓLICA E COMO ELA SE RELACIONA COM O ÔNUS DA PROVA? 20 linhas times 12, com consulta a lei seca. Resposta até quarta próxima nos comentários. 

Eduardo, em 10/10/2019
No instagram @eduardorgoncalves
Autor: Manual do Concurseiro - baixe no Blog. 

25 comentários:

  1. O conceito de “Prova Diabólica” é dado pela doutrina e traduz-se em uma verdadeira impossibilidade ou extrema dificuldade de realização da prova. Relaciona-se, deste modo, de maneira direta com o ônus que a parte suporta no processo cível.
    Segundo o artigo 7º do NCPC, o princípio da paridade de tratamento deve informar a produção probatória, sendo certo que essa produção é controlada pelo magistrado no, caso concreto, através dos meios de distribuição legalmente aceitos.
    Com o advento do NCPC, o magistrado possui a possibilidade de distribuir o ônus da prova de maneira diversa da regra estanque disposta no artigo 373, contudo não pode o magistrado gerar situação na qual a produção probatória seja impossível ou excessivamente difícil – Artigo 373, §2º do NCPC –, aqui está-se diante da correspondência legal quanto à “Prova Diabólica”.
    Cumpre salientar, outrossim, que com a nova sistemática processual cível, e de acordo com o STJ, a regra de distribuição do ônus da prova é de procedimento ou dinâmico (artigo 357, III, NCPC), pois em assim o sendo, milita em favor da possibilidade de evitar as referidas provas impossíveis ou excessivamente onerosas à parte.
    Esse entendimento não anula a possibilidade de distribuição do ônus da prova estático ou regra de julgamento, contudo demonstra que em busca da igualdade substancial em âmbito processual a dinamização do ônus da prova deve ser a regra.
    Assim, “Prova diabólica” pode ser entendida como a prova impossível ou muito difícil de ser produzida, tendo expressa vedação no NCPC e íntima relação com o ônus da prova, tanto estático quanto dinâmico, em vista de que a distribuição das cargas probatórias não podem gerar situação em que a desincumbência seja, em si, um ônus impossível de se desapegar.

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  2. Por "prova diabólica", entende-se aquela de impossível produção ou, quando menos, excessiva dificuldade, em função de circunstâncias fáticas ou jurídicas relativas ao objeto de prova, aos meios para a sua obtenção e/ou à parte a que incumbe o ônus de provar.
    À luz dessas nuances em torno da figura, há uma tendência de o Direito afastar (ou, ao menos, minorar) as suas hipóteses de incidência, em prestígio, dentre outros, aos princípios da proporcionalidade, acesso à justiça, paridade de armas, contraditório efetivo, cooperação e boa-fé processual, muitos dos quais positivados nos artigos 1º a 8º do CPC.
    Nesse contexto, fala-se também num "princípio de aptidão para a prova", que justificaria, em cenários de prova diabólica e similares, a distribuição dinâmica do ônus da prova ou mesmo a sua inversão, inclusive como medida de paridade de tratamento das partes em relação ao exercício dos ônus (art. 7º, CPC).
    Precisamente nesse afã, o legislador mitigou expressamente a distribuição estática do ônus da prova nos §§1º e 2º do art. 373 do CPC, que, em seu conjunto, revelam uma preocupação, ainda, em evitar a ocorrência da "prova diabólica invertida", sempre que ela seja consequência da distribuição dinâmica, respeitado, em qualquer caso, o princípio da vedação à decisão surpresa e o dever de fundamentação.

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  3. João Puretachi

    Como se sabe, a prova diabólica possui origem doutrinária, e constitui elementos que contribuem para a convicção do juiz, cujo exercício desse direito é extremamente dificultoso para a parte que o exerce. (art. 373, §3º, CPC)

    Nessa senda, embora o Novo Código de Processo Civil adote, como regra, o sistema estático de distribuição da prova (art. 373, CPC). A lei também prevê o sistema dinâmico de distribuição.

    Nesse sentido a distribuição depende de decisão do juízo e ocorre nos casos já previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade de se cumprir o encargo da distribuição legal do ônus da prova ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário.

    No que tange ao momento da inversão, o NCPC coadunado com precedentes anteriores do STJ prescreve que a inversão deverá ser aplicada no saneamento do processo, de modo que, oportunize a parte incumbida com o ônus o direito de impugná-lo, observando o princípio do contraditório.

    Assim, a prova diabólica é confrontada com a aplicação da inversão do ônus da prova mediante decisão judicial, respeitando os valores e normas fundamenteis presentes na Lei Maior.

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  4. Segundo a regra geral estabelecida nos incisos do art. 373 do CPC, cabe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
    O novo código adota, portanto, a forma dinâmica de distribuição do ônus da prova, permitindo ao juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir os encargos ou a maior dificuldade de obtenção da prova, atribuir em decisão fundamentada e com respeito ao contraditório, o ônus da prova de forma diversa, desde que, não seja impossível ou muito difícil para a outra parte.
    É nesse contexto que a doutrina conceitua a prova diabólica, referindo-se àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, não havendo meios de prova capazes de permitir tal demonstração.
    Em tais casos, não cabe ao juiz manter o ônus da prova com aquele que alegou o fato, tampouco invertê-lo, na fase de saneamento, para atribuí-lo ao adversário (art. 373, §2º, CPC), ao fim da instrução, portanto, o juiz não poderá chegar a um grau mínimo de convicção, e uma das partes arcará com as consequências gravosas do seu estado de dúvida.
    Assim, para definir qual será a regra de julgamento (ônus objetivo), cabe ao juiz verificar, ao fim da instrução, qual das partes assumiu o risco da produção da prova diabólica, submetendo-o à possibilidade de uma decisão desfavorável.

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  5. A prova diabólica trata-se daquela cuja produção é demasiadamente onerosa ou difícil para a parte. Para relacionar a prova diabólica com o ônus da prova, é imperioso relembrar que o Código de Processo Civil disciplina a matéria e aduz no artigo 373 que, como regra geral, o ônus da prova compete ao autor quanto aos fatos constitutivos do seu direito e ao réu quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
    Todavia, o próprio Código de Processo Civil traz como exceção, no artigo 373, §1º, que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade para cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
    Verifica-se, pois, que a mencionada exceção visa possibilitar a ampla defesa e a cooperação processual, impedindo que a prova diabólica iniba que o autor ou o réu fundamente probatoriamente as suas pretensões.

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  6. Prova diabólica é aquela em que, diante de determinadas peculiaridades da causa, torna-se impossível ou excessivamente dificultoso à parte cumprir o encargo probatório que lhe cabe dentro da relação processual.
    É o caso, por exemplo, do consumidor que adquire um produto com dano de fabricação e, para que seja ressarcido, o fornecedor lhe exige a comprovação de que tal defeito, de fato, adveio da fabricação do produto e não fora por ele, consumidor, maliciosamente causado.
    Ora, é clarividente que o consumidor carece, em termos gerais, de qualificação técnica para realizar tal constatação, sendo, portanto, vulnerável frente ao fornecedor, vez que jamais conseguirá comprovar que o dano no produto por ele adquirido, de fato, adveio de sua fabricação.
    Atento a essa questão e visando evitar injustiças, com vistas a garantir o equilíbrio processual e a plena paridade de armas entre as partes, o Código de Processo Civil de 2015 previu, em seu artigo 373, parágrafo primeiro, que: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.".
    Assim, encontrando-se determinada parte no processo diante de uma prova diabólica, poderá o juiz, analisando o caso concreto, inverter o ônus da prova nos termos do dispositivo legal mencionado, garantindo, desse modo, a plena paridade processual e evitando-se injustiças e desequilíbrios na relação processual.
    No exemplo dado acima, aplicando-se a inversão do ônus probatório, caberia ao fornecedor do produto comprovar a sua higidez e que, em seu processo de fabricação, não houve qualquer defeito nele contido.

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  7. Prova diabólica é conceituada pela doutrina como aquela de impossível ou difícil produção pela parte, podendo ser citada como exemplo a prova de fato negativo. Em regra, é ônus do autor provar fato constitutivo do seu direito e do réu provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No entanto, com o escopo de propiciar um efetivo contraditório – princípio constitucional e fundamento basilar do Novo Código de Processo Civil de 2015 – tal diploma normativo adotou a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova e prevê em seu art. 373, § 1º, que em caso de impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo, bem como maior facilidade de obtenção da prova de fato contrário, o magistrado detém a faculdade de atribuir o ônus da prova de modo diverso da regra geral. Deste modo, o encargo de produção de prova diabólica foi afastado no processo civil, como já havia sido afastado nas demandas consumeristas conforme art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

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  8. Entende-se por prova diabólica aquela que se mostra excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, de uma das partes produzir (prova unilateralmente diabólica). Em casos tais, o §1º do artigo 373 do CPC autoriza a distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz, que deverá fazê-lo fundamentadamente, e dando a oportunidade à outra parte de se desincumbir do ônus que então lhe fora atribuído.
    Essa é uma das hipóteses de aplicação da chamada teoria da carga dinâmica do processo, conferindo-lhe mobilidade, em vista a alcançar justiça social, uma vez que, no mais das vezes, tal situação ocorrerá quando uma das partes for mais vulnerável que a outra no processo (hipossuficiência organizacional).
    A distribuição dinâmica do ônus da prova acima descrita é uma exceção à regra geral, que vem insculpida no caput do artigo 373 do CPC, a qual estabelece um ônus da prova estático: ao autor cabe provar o fato constitutivo de seu direito, e ao réu cabe demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
    Além de ser uma regra de instrução (regra de conduta das partes – dimensão subjetiva do ônus da prova), essa é uma regra de “desempate” do processo (regra de julgamento – dimensão objetiva do ônus da prova): a parte que não se desincumbir do ônus de provar o que lhe era devido, será declarada vencida no ponto em questão.
    Sobre o tema, também é possível mencionar a chamada “prova diabólica reversa” (bilateralmente diabólica), que conforme preceitua o §2º do art. 373 do CPC, é aquela que se mostra impossível ou excessivamente difícil de se produzir por ambas as partes.

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  9. Prova diabólica é aquela que é impossível de ser produzida, ou excessivamente difícil. Pode ser dividida em unilateralmente diabólica – quando é excessivamente difícil para a parte que deva produzi-la, mas não para a parte contrária - ou bilateralmente diabólica – quando a dificuldade é para ambas as partes.
    O processo civil brasileiro, como regra, adota a teoria da distribuição estática do ônus da prova, sendo assim incumbe ao autor provar fato constitutivo de seu direito, e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, incisos I e II do Código de Processo Civil.
    Em razão da complexidade que alguns casos exigem, mostra-se necessária a adoção de outras regras em relação a distribuição do ônus da prova. Surge então o que se chama de “distribuição diversa do ônus da prova”. Essa distribuição diversa pode ser decorrente de acordo entre as partes, da lei ou de decisão judicial.
    A aplicação da distribuição diversa do ônus da prova aos casos de prova diabólica está prevista nos parágrafos 1º e 2º do art. 373 do CPC. Nesses casos incumbe ao juiz, de forma fundamentada, diante de uma prova diabólica distribuir o ônus de prova conforme a necessidade do caso e a facilidade a parte contrária em produzi-la.
    A possibilidade dessa inversão de ônus probatório não pode resultar em impossibilidade ou excessiva dificuldade para a parte que agora tem o dever de produzi-la, caso isso ocorra, estaremos diante de uma prova bilateralmente diabólica, tornando impossível a aplicação da distribuição diversa do ônus da prova.

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  10. A prova diabólica é aquela impossível ou excessivamente difícil de ser realizada. Geralmente, está relacionada à comprovação de fatos negativos.
    Com efeito, a regra geral trazida pelo art. 373, “caput”, do NCPC determina que o autor está incumbido de provar sua alegação, e ao réu cabe provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (teoria estática do ônus da prova).
    De outro lado, nos termos do art. 373, § 1º, do NCPC, essa distribuição pode ser alterada: desde que haja previsão legal em sentido diverso (como no caso, por exemplo, das relações de consumo); ou então, diante de peculiaridades da causa, segundo as quais seja impossível, excessivamente oneroso a uma das partes ou mais fácil à outra produzir a prova (teoria dinâmica do ônus da prova).
    Ressalte-se que, em se tratando de distribuição de ônus da prova de forma diversa, o juízo deve fazer de modo fundamentado, inclusive, possibilitando à parte a oportunidade de se desincumbir desse ônus, o que justifica a disposição legal de que o momento adequado para tanto é o saneamento do processo (art. 357, III, do NCPC).
    Contudo, ainda textualmente prevê o Código (373, § 2º) que a teoria dinâmica do ônus da prova não pode servir para que a distribuição do ônus cause à outra parte impossibilidade ou excessiva dificuldade, o que, em outras palavras, significa que o ônus da prova, apesar de dinâmico, está limitado excepcionalmente pelas provas diabólicas.

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  11. Inicialmente, prova diabólica é conhecida como uma modalidade probatória extremamente difícil de ser produzida ou, até mesmo, impossível, sendo vislumbrada nas hipóteses em que se deva comprovar fatos negativos indeterminados.
    Por sua vez, não se pode olvidar que, quando era acolhida a teoria estática da prova, esta espécie de prova diabólica acabava incidindo em diversos casos concretos, uma vez que, de maneira imutável, o autor deveria demonstrar os fatos constitutivos do seu direito e o réu comprovar a existência de impedimento, modificação ou extinção de tais fatos.
    Contudo, o ordenamento jurídico adotou a teoria dinâmica da prova que permite a inversão do ônus probatório quando for verificada a dificuldade da parte em demonstrar seus argumentos, sendo, portanto, uma forma mais ampla e justa de impor o ônus probatório àquele que tenha as melhores condições de fazê-lo.
    Por conseguinte, esta teoria dinâmica, de início, esteve presente no art. 6º, VIII, do CDC, abarcando apenas as relações consumeristas e, posteriormente, após evolução doutrinária e jurisprudencial, ampliou sua incidência para as demais relações jurídicas, até ser efetivamente concretizada pela previsão expressa no art. 373, §§1º e 2º, do CPC/15.
    Sendo assim, averigua-se que a prova diabólica não deverá, em regra, mais ocorrer nas relações processuais, tendo em vista a consolidação da teoria dinâmica da prova, principalmente, em decorrência de sua previsão no art. 373 do CPC/15.

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  12. Inicialmente, o CPC/15 prevê, como regra, a teoria estática do ônus da prova, ou seja, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 373, caput, I e II). O §1º e o §2º do art. 373 consagram a teoria da carga dinâmica, segundo a qual o magistrado deve distribuir o ônus da prova a quem tenha melhores condições e facilidades para produzi-la. A teoria da carga dinâmica evita, assim, a chamada “prova diabólica”.
    “Prova diabólia”, conforme aponta a doutrina nacional, diz respeito àquela cuja produção é considerada como impossível ou muito difícil. Em outras palavras, trata-se daqueles casos em que a veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil ou que nenhum meio de prova é capaz de permitir sua demonstração.
    Nesse contexto, à luz do contraditório substancial, da cooperação e da motivação, a aplicação da carga dinâmica do ônus da prova, concedido à parte no momento do saneamento do processo (art. 357, III, CPC/15) exige (1) decisão fundamentada e (2) a possibilidade da oportunidade da parte se desimcumbir do ônus quando este for impossível ou difícil (§1º e §2º, art. 373, CPC/15).

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  13. O direito à produção de prova, corolário do direito de ação, consiste na possibilidade de influir no convencimento do magistrado acerca da existência de determinados fatos e obter tutela jurisdicional favorável à postura assumida no processo, legitimada pela busca da verdade possível.
    Nesse contexto, a atividade probatória encontra regra legal que define a atribuição de cada parte em processo judicial, a despeito da possibilidade de sua distribuição de forma diversa pela convenção das partes ou por decisão judicial. Assim, o caput do art. 373 do CPC estabelece que ao autor compete a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do primeiro.
    Referida norma de ônus probatória qualifica-se como regra de julgamento, isto é, quando o fato discutido na demanda não se encontrar suficientemente provado (aspecto objetivo do ônus), o juiz, com o objetivo de rechaçar o non liquet, afere a responsabilidade de cada parte na realização da prova necessária ao direito invocado (aspecto subjetivo do ônus) e profere sentença.
    Por vezes, porém, a distribuição ordinária na produção de prova encontra óbice diante da necessidade de provar fato negativo e indeterminado, por ser impossível ou excessivamente difícil à parte, incorrendo na denominada prova diabólica.
    Nestes casos, com vistas a prestigiar a isonomia processual e legitimar a decisão judicial, poderá o magistrado distribuir o ônus da prova de forma diversa e atribuí-lo à parte que ostenta maior facilidade em angariá-la e participá-la dos autos para proferir decisão justa.


    Veridiana

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  14. No processo civil as partes possuem a faculdade de utilizar de todos os meios de prova legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não constem expressamente no Código de processo civil, para influenciar o julgador em sua decisão. Saliento que a vedação constitucional da prova ilícita também se aplica no âmbito processual civil.
    Em regra, cabe a quem alega algo efetuar a prova, havendo assim o ônus da prova estático. Todavia, com o advento do novo CPC, resta expressamente previsto, a inversão do ônus da prova, em razão da dificuldade ou impossibilidade de prova do alegado, cabendo então a parte contrária fazer essa prova.
    A inversão pode decorrer da lei, como no CDC; convenção das partes – negócio jurídico processual -, ou decisão do juiz no caso concreto, em razão das peculiaridades da demanda. Para que isso ocorra o magistrado deve decidir fundamentadamente no curso da instrução e dar oportunidade para que a parte se desincumba desse ônus.
    Porém o próprio diploma legal faz a ressalva de que a inversão do ônus da prova não pode ocorrer se a desincumbência do encargo foi impossível ou excessivamente difícil, neste caso, ocorre o que a doutrina denomina de prova diabólica. Assim, a prova diabólica é aquela que facilita para uma parte, porém prejudica a outra.

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  15. A prestação jurisdicional depende do exercício adequado do contraditório e da ampla defesa, que é baseado na produção de provas e na possibilidade de a parte contrária impugná-las. O ônus da prova exerce papel de destaque no processo civil, podendo servir como regra de procedimento ou regra de julgamento.
    Nesse contexto, a prova diabólica é aquela difícil ou mesmo impossível de ser produzida, atribuída a uma das partes que, portanto, não possui meios para se desincumbir de tal ônus, o que poderia acarretar em um julgamento desfavorável contra ela.
    Justamente para evitar esse tipo de situação, na qual uma condenação seja proferida ante a hipossuficiência probatória de uma das partes, o Código de Processo Civil, no artigo 373, §1º e §2º, prevê a possibilidade de distribuição dinâmica do ônus da prova, bem como veda a prova diabólica.
    Assim, para preservar a paridade de armas e buscar uma decisão compatível com os ditames do Estado Democrático de Direito, preservando inclusive a paridade de armas e aplicando o princípio da proporcionalidade, o Magistrado deve estar atento à distribuição adequada do ônus da prova, ajustando-a no caso concreto, tanto no momento processual do saneamento quanto no julgamento.
    Finalmente, importante citar que a prova diabólica não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, não se restringindo a vedação apenas ao processo civil, porquanto visa a prolação de decisão de mérito mais justa.

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  16. Entende-se por prova diabólica aquela cuja produção é extremamente difícil para ambas as partes do processo. Diante dessa situação, discute-se como a causa deverá ser julgada, uma vez que, inexistente a prova, restará inviável ao juiz decidir com base no princípio do convencimento motivado.
    A solução para essa questão, respaldada por doutrina e jurisprudência, é dada pelo ônus da prova, em seu viés estático. Segundo o art. 373 do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto a fatos que constituem o seu direito, e ao réu, quanto a fatos que impedem, modificam ou extinguem o direito do autor.
    Assim, verificando-se que a prova é diabólica, o juiz deverá analisar quem detinha o ônus de provar o fato, se o autor ou o réu, imputando-lhe as consequências de não produção da prova.
    Ademais, é de se destacar que o CPC acolheu a teoria da distribuição dinâmica (art. 373, § 1º), que permite a inversão do ônus quando for muito difícil para a parte produzir a prova ou quando à outra parte for mais fácil produzi-la.
    Contudo, conforme o § 2º do mencionado dispositivo, não pode haver essa inversão se a prova for impossível ou excessivamente difícil para a parte contrária, ou seja, se a prova for diabólica. Evita-se, portanto, a modificação do ônus da prova estático nos casos de prova diabólica, o que acarretaria flagrante prejuízo à parte adversa.

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  17. Conforme o artigo 373, caput, do Código de Processo Civil (CPC), o ônus da prova cabe ao autor quanto a fato constitutivo de seu direito, e ao réu no que tange à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. No entanto, esta regra pode sofrer temperamentos quando se está diante de uma prova diabólica, que é aquela de difícil execução, sendo quase impossível sua realização.
    Isso porque o já citado artigo 373 do CPC, em seu parágrafo primeiro, excepciona a regra nos casos em que for impossível ou excessivamente difícil para a parte cumprir o encargo de produzir a prova, bem como quando a parte contrária tiver maior facilidade de obtenção da prova. Nestas hipóteses, o juiz poderá, por decisão fundamentada, atribuir o ônus da prova de modo diverso. Em seguida, deverá ser dada à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
    Ainda nesse sentido, o parágrafo segundo do mesmo dispositivo do CPC impõe que esta decisão de inversão do ônus probatório não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
    Por fim, é importante lembrar que, de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 373 do CPC, é vedado que a distribuição do ônus da prova por convenção das partes acarrete excessiva dificuldade a uma parte para o exercício do direito. Ou seja, mesmo havendo uma liberalidade da lei, não é possível que dela se aproveite uma das partes para impor ao seu oponente a produção de uma prova diabólica.

    Ass: Peggy Olson

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  18. Oi Professor Eduardo, aqui é a Peggy Olson! Se não quiser, não precisa publicar... mas venho agradecer as observações do Super Quarta passado. Foi bom ver um progresso no meu esforço.
    O concurseiro só leva "porrada", é bom ter um "afago" de vez em quando!rss
    Ps: atualmente sou sua aluna!

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  19. Inicialmente, o ordenamento jurídico brasileiro adotou como regra a teoria estática do ônus da prova, desse modo, nos termos do art.373, do Código de Processo Civil ao autor cabe o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos.
    Por outro lado, a legislação processual civil prevê hipóteses de inversão do ônus probatório. Esta pode ocorrer por inversão legal ou “ope legis” que como o próprio nome já diz, desde que preenchidos os requisitos legais, tal como acontece com a incumbência do fornecedor em provar que não colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso, que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados (art.12, §3°).
    Ademais, é possível que a distribuição da prova seja determinada por decisão judicial, conforme o art. 373,1°, do CPC preceitua, desde que haja peculiaridades na causa que a justifiquem ou a excessiva dificuldade de se cumprir os encargos da teoria estática, ou até mesmo levando em consideração a facilidade da prova do fato contrário, todavia, o magistrado deve dar a oportunidade da parte de se esquivar do encargo que lhe foi imposto.
    Em remate, o art.373,3°, inciso II, estabeleceu a possibilidade que a modificação se dê por meio de convenção, entretanto, tal inversão não pode se transformar em uma prova diabólica, que se caracteriza quando se atribui a parte o dever de provar um fato negativo indeterminado.

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  20. Classicamente, a produção da prova no processo sempre foi estaticamente distribuída ao autor, quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, CPC).
    Ocorre que esta previsão abstrata nem sempre se mostrava justa e eficaz para a resolução do caso concreto, na medida em que aquele a quem a lei atribuía o encargo de provar poderia não o suportar, por ser a realização da prova, para ele, absolutamente impossível ou excessivamente difícil, caracterizando a chamada prova diabólica.
    Atendendo a reclamos da doutrina, à ideia de processo justo e ao princípio da igualdade substancial, passou-se a admitir a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova, hipótese na qual o juiz, à luz do caso concreto, atribui de forma diversa o ônus de provar os fatos da causa, remediando os eventuais efeitos perversos da distribuição estática do ônus da prova.
    Assim, nos dias atuais a distribuição dinâmica do ônus prova é amplamente aceita, podendo ocorrer por força de lei (art. 38, CDC), por decisão judicial (art. 373, § 1º, CPC e art. 6º, VII, CDC) ou por vontade das partes do processo (art. 373, § 3º, CPC).
    É bom frisar, no entanto, que ao atribuir diversamente a outrem o ônus de provar, deve-se ter a cautela de se permitir a realização da prova (ônus da prova como regra de procedimento) e de que será possível à parte desincumbir-se de tal encargo (art. 373, §§ 1º e 2º, CPC).

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  21. Segundo a sistemática do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, conforme artigo 373 do referido Diploma legal.
    Excepcionalmente, há a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, nas hipóteses previstas em lei ou quando é excessivamente difícil à parte cumprir o encargo.
    Tem-se a chamada prova diabólica quando, em razão da distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no §1º do artigo 373 do Código de Processo Civil, torna-se excessivamente difícil ou impossível à parte se desincumbir do ônus da prova do fato.
    Sendo assim, a inversão do ônus da prova não pode gerar à outra parte a necessidade de produzir prova diabólica, instituto vedado pelo CPC, nos termos do §2º do artigo 373.

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  22. Gabriel Zanon:

    O ônus da prova é mecanismo processual de atribuição da produção probatória para que o magistrado possa solucionar a problemática jurisdicionalizada através de decisão resolutiva, evitando assim, a combatida aporia do direito.
    Como regra legal, o CPC atribui ao autor da ação o ônus da prova quanto a fato constitutivo de seu direito, e, ao réu, quanto a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão autoral (art. 373, I e II). Contudo, prevê a lei processual a possibilidade de o julgador realizar a distribuição dinâmica do ônus da prova (CPC, art. 373, § 1º), quando a regra da distribuição estática (legal) do ônus da prova (CPC, art. 373, I e II) se revelar impossível ou de excessiva dificuldade.
    Portanto, poderá o magistrado, ante as peculiaridades do fato, distribuir dinamicamente o ônus da prova, desde que o faço de forma fundamentada, à luz do art. 93, IX da CF. Neste ponto que poderá ocorrer a vedada “prova diabólica”, pois que a distribuição realizada pelo juiz não poderá carrear em ônus probatório de fato negativo indeterminado, cuja produção se revele impossível ou excessivamente difícil (CPC, art. 373, § 2º) para a parte.
    Por fim, à luz do princípio da não surpresa (CPC, art. 10), a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova é regra de instrução e não julgamento, conforme posicionamento pacífico do STJ, assegurando aos litigantes os princípios da ampla defesa e contraditório.

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  23. A prova diabólica se caracteriza quando, diante das peculiaridades do caso concreto, a produção da prova se torna impossível ou extremamente difícil para a parte incumbida de produzi-la.
    O Código de Processo Civil adotou, como regra geral, a teoria estática do ônus da prova, cabendo ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do artigo 373, do CPC/2015.
    Entretanto, o §1º do referido artigo flexibiliza a regra geral, adotando a teoria dinâmica do ônus da prova, determinando que nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, dando oportunidade à parte de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
    Sendo, diante da chamada prova diabólica, o juiz poderá inverter o ônus probatório, aplicando a teoria dinâmica da prova, de forma a viabilizar a sua produção. Impende destacar que essa inversão, não poderá gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, como determinado no §2º, do artigo 373, do CPC/2015. Pode-se dizer, portanto, que a prova diabólica é uma das hipóteses de mitigação da teoria estática do ônus da prova.

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  24. Inicialmente, cumpre esclarecer que a prova diabólica consiste naquela de difícil ou impossível obtenção pela parte que tem o ônus de se desincumbir de tal tarefa, por exemplo, provar que não possui nenhum imóvel registrado em seu nome a fim de demonstrar os requisitos da usucapião especial.
    No tocante a relação existente entre a prova diabólica e a inversão do ônus da prova, destaca-se que a existência desta espécie de prova no processo autoriza o magistrado distribuir o ônus da prova de forma diversa da prevista no art. 373, caput do CPC, atribuindo a parte contrária o ônus de trazer aos autos elementos que provem o fato contrário a fim de ilidir o fato constitutivo do direito do autor.
    No entanto, para que seja possível a inversão judicial do ônus da prova é necessário verificar se há maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário e que haja adequada fundamentação da decisão. Ademais, a inversão deverá ocorrer em momento que dê a parte oportunidade de se desincumbir do novo ônus que lhe foi atribuído uma vez que o legislador adotou a regra de instrução, consignando o princípio da cooperação e da decisão não surpresa (art. 10, CPC).
    Destarte, nas hipóteses em que a obtenção probatória for duplamente diabólica, isto é, de difícil ou impossível produção por ambas as partes, proibiu o CPC a inversão “ope judici”, permanecendo a distribuição legal estabelecida no art. 373, caput do referido diploma processual (art. 373,§2º, CPC).

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  25. A prova diabólica ou também conhecida como prova impossível, consiste na prova cuja produção é excessivamente difícil ou impossível de ser produzida. Como a produção de prova dos fatos negativos, por exemplo, a prova do Autor de que o Réu não possui outros imóveis em uma ação de usucapião.
    Quanto ao ônus da prova, o CPC adota, como regra, a distribuição estática do ônus probatório entre autor e réu (art. 373, I e II). Assim, cada parte possui conhecimento prévio de qual fato terá o encargo de provar.
    Todavia, observando a dificuldade de produção de algumas provas, o CPC trouxe em seu art. 373, §1º, a possibilidade da aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual, o juiz, desde que de forma justificada, poderá redistribuir o ônus da prova entre as partes, caso observe a peculiaridade da causa, relacionada com a impossibilidade ou excessiva dificuldade em se cumprir o ônus probatório; e maior facilidade de uma ou outra parte para obter a prova do fato contrário.
    A prova diabólica pode ser unilateral, sendo aquela difícil ou impossível de ser produzida por uma das partes no processo, mas que pode ser produzida pela outra e, nessa hipótese, é permitido ao juiz fazer a inversão do ônus da prova (art. 373, §1°, CPC). Já a prova bilateralmente diabólica é de excessiva dificuldade de ser produzida por ambas as partes e, portanto, neste caso, o juiz não poderá fazer a inversão do ônus da prova (§2° do art. 373, CPC), pois provocaria um desequilíbrio entre as partes, violando o princípio da igualdade.

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