NOVA LEI: ALTERAÇÕES NA LINDB

Olá pessoal!

Como estão?

Hoje foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13655/2018 que "Inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público." A íntegra da nova lei pode ser acessada aqui.

O referido projeto de lei chamou a atenção dos órgãos de controle pela existência de artigos que limitavam o exercício de suas atribuições. Destacou-se que o referido projeto de lei não foi precedido de debate com os órgãos de controle que seriam atingidos e restringiu-se, apenas, a ouvir representantes do Poder Executivo diretamente interessados na aprovação da nova medida legislativa. 

Por isso, a Procuradoria Geral da República encaminhou Nota Técnica Conjunta nº 1/2018 elaborada pelas 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 7ª Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF e pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão cuja conclusão foi pela necessidade de "haver veto integral ao referido Projeto de Lei, sob pena de desfazer o vigente sistema de controle, responsabilização e ressarcimento por atos lesivos ao erário e ao interesse público. Em outras palavras, a nova lei conduz à impunidade". Para acessar o inteiro teor da Nota Técnica basta clicar aqui.

Em que pese o teor da Nota Técnica, houve a promulgação da nova lei, com alguns vetos e a manutenção de alguns artigos que podem levantar questões jurídicas sobre constitucionalidade.

Destaco a seguir os artigos que foram mantidos e as razões constantes na referida Nota Técnica para o seu veto as quais não foram acatadas pela Presidência da República:

1) O artigo 20:

“Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.” 

As razões para o veto que não foram acatadas pela Presidência da República: 

"O dispositivo é de constitucionalidade no mínimo duvidosa. O parecer da CCJ, ao se referir a 'valores jurídicos abstratos' explicitou: 'podem ser entendidos como princípios'. O dispositivo claramente desprestigia a prolação de decisão, inclusive judicial, com base em princípios. Impõe, ainda, que, caso assim o seja, considere as consequências práticas dela advindas. Ora, negar a possibilidade de decisão baseada em princípios é recusar densidade normativa dessa fonte do direito. Como preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello, 'princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que ser irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico'. Daí a correta advertência do autor: 'violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma'.
O dispositivo, na redação apresentada, é bastante amplo, e dá abertura, inclusive, para que seja invocado mesmo nos casos de decisões judiciais que não tenham por objeto o controle de ato administrativo.
Entretanto, mesmo que contida a aplicação do dispositivo à função de controle, o artigo proposto peca por transferir indevidamente ao julgador os ônus e as responsabilidades inerentes à atividade do gestor público. Ao julgador, compete aplicar a lei, confirmando a validade ou invalidando o ato. A depender do alcance que se empreste à expressão 'consequências práticas', corre-se o risco de exigir do magistrado que determine, substituindo-se ao gestor, a adoção de todas as medidas que a correção do ato imporá.
Ora, as consequências práticas, quer de ordem jurídica, quer de ordem administrativa, da invalidação do ato estão preestabelecidas no ordenamento jurídico, sendo de se pressupor que sejam de conhecimento de todos, sobretudo do administrador público. Daí porque, tomando-se inteiramente pertinente a invocação do dispositivo vigente da própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece), parece excessivo exigir-se do órgão que exerce o controle, manifestação expressa das consequências jurídicas da sua decisão. Há um risco de se converter os órgãos de controle e órgãos judiciais em órgãos de consultoria jurídica da própria Administração.
Parece impensável, do mesmo modo, supor que o magistrado ou o órgão controlador possa analisar o exame das 'alternativas possíveis', como quer o parágrafo único, porque essa atividade é essencialmente do gestor. Resultado dessa situação esdrúxula seria o desvirtuamento da função judicial, por exemplo, para atividade de consultoria do administrador, perscrutando alternativas e consequências em seu benefício. Umas e outras devem ser buscadas e/ou suportadas pelo gestor, que deixou de adotar as cautelas necessárias para evitar que o ato viesse a ser invalidado"

2) Artigo 21:

“Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

As razões para o veto que não foram acatadas pela Presidência da República: 

"O caput do artigo 21 reproduz, em certa medida, o artigo anterior.
Enquanto o art. 20 exige que a decisão considere as 'consequências práticas', aqui a referência é a 'consequências jurídicas e administrativas'. Neste particular, remetemos às considerações já feitas acima ao anterior.
Por outro lado, a redação do parágrafo único apela para o uso abundante de termos abertos e genéricos, que a justificativa do PL diz condenar. Pretender que a decisão indique as condições para a regularização 'proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos', enreda o órgão decisor na teia de abstração que o PL tanto critica. "

3) Artigo 22:

“Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º  Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º  Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º  As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

As razões para o veto que não foram acatadas pela Presidência da República: 

"O artigo 22 veicula norma que poderá, na prática, inviabilizar a responsabilização do administrador. Mais uma vez aqui, o legislador recorreu a expressões abertas, lacunosas, propensas a subjetivismos e, portanto, passíveis de levar os processos de responsabilização por caminhos insondáveis, já que seria imprevisível o alcance dos termos 'obstáculos' e 'dificuldades reais' do gestor. Cada órgão de controle ou órgão julgador teria naturalmente percepção muito particular sobre uns e outros, resultando em instabilidade e insegurança jurídica, que o projeto de lei precisamente diz querer combater.
O dispositivo, em verdade, não esconde a tentativa de afrouxar os mecanismos de controle da Administração Pública, cada vez mais necessários. Em tempos que se descortina corrupção sistêmica e em que as instituições de controle da Administração Pública vêm atuando com destacado rigor e eficiência, a pretensão de incluir parâmetros exegéticos mais benevolentes ao administrador e de dificultar o controle sobre os atos praticados, caminha na contramão dos anseios mais legítimos da sociedade brasileira. O artigo 22 quer inaugurar um microssistema jurídico específico do gestor público, distante dos comandos constitucionais contidos, especialmente, no art. 37, § 6º, da Constituição da República"

4) Artigo 23:

“Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.Parágrafo único.  (VETADO).”

As razões para o veto do caput que não foram acatadas pela Presidência da República:

"No que diz respeito especificamente à decisão judicial, ela não impõe 'novo' dever. O dever é anterior à decisão judicial, por isso não faz sentido, ao menos na esfera judicial, a previsão de um 'regime de transição'."

5) Artigo 24:

“Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”

As razões para o veto que não foram acatadas pela Presidência da República: 

"Mais uma vez a prodigalidade do PL na utilização de expressões genéricas e de conteúdo indeterminado ('orientações gerais' e 'atos públicos de caráter geral') gera, de imediato, interpretação equívoca quanto ao seu conteúdo. O que são 'orientações gerais'?
Embora o parágrafo único intente responder essa pergunta, fá-lo com termos igualmente vagos, que geram novas perguntas: O que são 'atos públicos de caráter geral'? O que se entende por 'jurisprudência administrativa majoritária'? E 'prática administrativa reiterada', pode ser considerada apenas aquela interna do próprio órgão de onde emanou o ato questionado ou da Administração Pública em geral?
O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das relações, a 'orientação geral' que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos. Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade."

6) Artigo 26:

“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º  O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento."

As razões para o veto que não foram acatadas pela Presidência da República:

"O artigo 26, como o anterior, atenta contra a atuação dos órgãos de controle, notadamente dos Tribunais de Contas. A celebração do compromisso com os interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, desponta como passe livre para subtrair a ação do administrador aos órgãosde controle.
Necessário mencionar que o agir estatal deve atender a limites éticos e à necessidade de transparência e publicidade, inclusive quando celebra compromissos.
A obtenção de autorização judicial para celebração do compromisso, prevista no parágrafo segundo, permite concluir que a responsabilidade pessoal do agente público somente não poderia vir a ser excluída por enriquecimento ilícito ou crime. Para as hipóteses de dano ao erário ou culpa grave, no entanto, o compromisso isentaria o gestor de responsabilidade pessoal. Esboça aqui gravíssimo retrocesso nas instâncias de controle administrativo, abrindo-se oportunidade para a impunidade e a redução do espectro de responsabilidade do administrador público.
Novamente o legislador abusa das expressões de conceito aberto, como 'proporcional, 'equânime' e 'interesses gerais', prenhes de subjetivismos."

Diante da importância do tema, a recomendação da leitura da nova lei e da referida nota Técnica, para os candidatos, mostra-se imperiosa pois, de fato, há grandes chances de ser cobradas nas próximas provas de concurso. Portanto, toda atenção é válida.

Espero que tenham gostado.

Bons estudos

Hayssa Medeiros, em 26 de abril de 2018.

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