RESPOSTA DA SUPERQUARTA 25 (AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA).

E aí pessoal! Como estamos nos estudos? Reta final, nem todos ficam firmes nos estudos nas festas de fim de ano, mas os feriados devem ser aproveitados, galera. É hora de apostar tudo.

A questão formulada no superquarta 25 foi objeto de indagação (na verdade foi a peça cobrada) no 3º ciclo das minhas turmas do coaching DPU, tendo caído na prova objetiva da DPCE (que foi posterior à rodada encaminhada para os alunos).

É uma questão muito debatida na carreira e que não irá supreender vocês se for cobrada no 5º concurso.

Pedi que os senhores discorressem sobre o instituto da AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA em 90 linhas, abordando o conceito, para que serve e qual a sua importância, o fundamento normativo, o instrumento processual adequado para a sua implementação em todo o território nacional, se há necessidade de regulamentação normativa interna, além da legitimidade da DPU para as ações coletivas e o seu papel na efetivação dos Direitos Humanos. Ufa!!! Muitos temas envolvidos na questão! Mas tenho certeza que será assim nas dissertações com 90 linhas para discorrer!

Pra variar um pouco (srsrsr), Juliana Gama mandou a melhor (e única) resposta! Eis a resposta da colega

“O Código de Processo Penal prevê o encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante para que o juiz competente analise a legalidade e a necessidade da manutenção dessa prisão cautelar (art.306, CPP). No entanto, essa previsão legislativa tem se mostrado insuficiente tanto para um efetivo controle judicial da legalidade e necessidade da prisão provisória quanto para verificar eventual prática de violência ou desrespeito aos direitos da pessoa presa.

Muitas vezes, o primeiro contato entre a pessoa presa e o juiz ocorrerá muito tempo após a prisão, apenas na audiência de instrução e julgamento. Por isso, há quem defenda a necessidade de realização de uma audiência imediatamente após a prisão, que possibilite o encontro entre o preso e o juiz. Essa audiência, chamada de audiência de custódia, serviria como mecanismo de prevenção e combate à tortura, tratamentos cruéis, desumanos e degradantes em interrogatórios policiais e para um efetivo controle judicial.

Os defensores da audiência de custódia argumentam que a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 1992, dispõe que “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais” (art. 7º). Argumentam ainda que a apresentação da pessoa presa em juízo no prazo de 24 horas seria a maneira mais célere de garantir que a prisão ilegal será imediatamente relaxada e que ninguém será levado à prisão ou nela mantido se a lei admitir a liberdade (garantias revistas no art. 5º, LXV e LXVI, CF).

Dessa forma, a audiência de custódia serviria para que o juiz analisasse a legalidade e necessidade da prisão e verificasse eventuais maus tratos ao preso, podendo determinar a imediata apuração de qualquer abuso que venha a tomar conhecimento. No que diz respeito ao controle da legalidade da prisão, poderá o juiz, no momento da audiência de custódia, relaxar a prisão em flagrante ilegal, decretar a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão ou manter em liberdade a pessoa suspeita da prática de determinado delito, se verificar a ausência dos pressupostos de cautelaridade previstos no artigo 312 do CPP.

Para que a audiência de custódia seja implementada no Brasil é necessária alteração legislativa, já que o CPP exige que quando há prisão em flagrante somente os documentos policiais do caso (por exemplo, o auto de prisão em flagrante) sejam apresentados a um juiz no prazo de 24 horas (art.306, § 1º), mas não o próprio detento. Tramita projeto de lei para alterar o CPP e estabelecer a obrigatoriedade da audiência de custódia perante um juiz no prazo de 24 horas após a prisão em flagrante.

A Defensoria Pública tem participação de suma importância nessa discussão, já que a EC 80/2014 alterou o artigo 134 da CF e legitimou, definitivamente, a Defensoria a promover a defesa dos direitos individuais e coletivos, além dos direitos humanos. A DPU, inclusive, já ajuizou ação civil pública pretendendo implantar a audiência de custódia no Brasil, a fim de acabar com o encarceramento em massa. O objetivo principal dessa ação civil pública não é eliminar o uso da prisão cautelar (ou preventiva), mas sim coibir o seu abuso. Para os defensores públicos, se o Estado se mobiliza para prender e exercer o poder punitivo, manobrando a persecução penal, deve, também, se mobilizar para garantir a defesa dos direitos humanos.”

Vamos a algumas considerações:

A audiência de custódia é um instituto que busca a efetivação de mandamento contido em compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, como o mencionado pela Juliana (artigo 7º, 5, do Pacto de São José da Costa Rica), bem como no artigo 9º, 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Então, seja no Sistema Interamericano (PSJCR), seja no Sistema Global (PIDCP), encontramos fundamentos normativos para o instituto em referência.

Trata-se da obrigatoriedade de apresentação do preso perante um juiz no prazo de 24 horas após a prisão, garantindo-se o contato pessoal entre eles. É a forma mais eficiente de verificarmos a legalidade e a necessidade da decretação da prisão preventiva ou da aplicação de uma medida cautelar alternativa à prisão, além de viabilizar o imediato diagnóstico e combate às práticas ilegais no momento da abordagem policial ou logo depois dela, por agentes do Estado.

Ponto que faço uma correção na resposta dada pela Juliana é o que se refere à indagação acerca da necessidade de regulamentação normativa interna. Considerando-se que há previsão expressa de apresentação do preso à autoridade investida de jurisdição em atos normativos internacionais de que o Brasil é signatário, não se faz indispensável que haja norma interna consagrando, expressamente, a referida audiência. Isso por que o texto dos tratados, além de terem eficácia no plano interno brasileiro, já foram incorporados ao plexo normativo nacional.

Há, inclusive, no PSJCR uma exortação aos Estados-partes na Convenção no sentido de respeito aos direitos e liberdades previstos na Convenção, chamando-os à garantia do livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição sem discriminações, aduzindo, ainda, que se tais direitos e liberdades não estiverem expressamente consagrados pelo direito interno, assumiram os países signatários do Pacto o compromisso de envidarem esforços no sentido de implementar medidas legislativas ou de outra natureza necessárias à efetivação dos aludidos direitos e liberdades - artigos 1º e 2º do PSJCR.

O instrumento processual adequado à sua implementação em todo o território nacional é a Ação Civil Pública, não havendo que se falar na restrição territorial imposta pelo artigo 16, da Lei 7347/85, conforme consagrado pela jurisprudência do STJ, de que é exemplo o Resp. 1243887, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, sendo a legitimidade da DPU expressamente prevista no artigo 134, da Constituição da República, com a redação dada pela Emenda Constitucional 80/2014, bem como nos artigos 1º, caput, 4º, VII, VIII, X e XI, e 15-A, todos da Lei Complementar 80/94, e, ainda, pelo artigo 5º, II, da Lei 7347/85.

No atual cenário, a Defensoria Pública da União vem tentando, a duras penas, ocupar o seu espaço na efetivação dos Direitos Humanos fundamentais.

O professor Franklin Roger, na sua obra sobre Princípios Instituicionais da Defensoria Pública, sistematiza o papel da Defensoria como protagonista na efetivação dos Direitos Humanos da seguinte maneira.

Tutela dos Direitos Humanos como objetivo – artigo art. 3º-A, III, da LC nº 80/1994.

Afirma o mestre que a justificação dos direitos humanos constitui tarefa demasiadamente complexa, envolvendo diversos valores e teorias capazes de construir um núcleo normativo comum e universalmente válido, com aptidão para garantir a proteção dos direitos mais básicos correlacionados à própria figura humana.

Os direitos humanos não recebem essa denominação em virtude de sua titularidade, mas por seu caráter fundamental para a vida humana digna e por objetivarem a proteção de valores essenciais para que cada ser humano possa desenvolver suas capacidades potenciais. Por isso, a doutrina dos direitos humanos condensa a mais alta expressão da dignidade do homem.

Por serem universalmente válidos e descontextuados no tempo e no espaço, os direitos humanos não podem e não devem se fundar unicamente no direito positivo; se os direitos humanos restassem ancorados apenas no ordenamento jurídico em vigor, seriam existencialmente variáveis – podendo subsistir hoje e desaparecer amanhã. Na verdade, os direitos humanos possuem fundamento numa ordem jurídica suprapositiva, fundada no direito natural.

Desse modo, os direitos humanos não podem ser suprimidos ou ignorados, seja no plano normativo ou na realidade fática. Para tanto, subsiste a necessidade real e concreta de implementação de mecanismos de capilarização e de densificação da proteção dos direitos humanos.

Justamente por isso, a Lei Complementar nº 132/2009 previu como objetivo institucional da Defensoria Pública a prevalência e efetividade dos direitos humanos (art. 3º-A, III, da LC nº 80/1994), como forma de assegurar maior proteção à vítima e de fortalecer o combate à impunidade. Sem dúvida, a atuação ativa e permanente da Defensoria Pública nesse campo aumenta a expectativa de resposta efetiva às graves violações dos direitos humanos, aprimorando a sistemática nacional de proteção da vida humana digna.

Por restar constitucionalmente incumbida de prestar a assistência jurídica aos necessitados, a Defensoria Pública conserva permanente contato com a população carente e marginalizada, possuindo melhores condições de identificar eventuais violações aos direitos humanos – que, via de regra, ocorrem justamente em face dos desprovidos de fortuna.

Como observa GUILHERME FREIRE DE MELO, de forma clara e inspiradora:

É inegável que os casos mais flagrantes e recorrentes de violação dos direitos humanos ocorrem nos bolsões de pobreza de nosso País. Exemplos emblemáticos são as chacinas em favelas de grandes cidades, como Rio de Janeiro e São Paulo, e a situação caótica do sistema penitenciário. São os marginalizados que mais têm seus direitos violados. Como a Defensoria Pública tem a missão constitucional de tutelar os direitos dos necessitados, intuitivamente se conclui que o exercício de suas atribuições inclui a tutela dos direitos humanos. (BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública, Bahia: Jus Podivm, 2010, pág. 39).

Tutela dos Direitos Humanos como função institucional – artigo 4º, III e VI, da LC 80/94.

A atividade de difusão e conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico (art. 4º, III) revela a preocupação do legislador em conferir à Defensoria Pública “o papel de uma grande agência nacional de promoção da cidadania e dos direitos humanos.

Além de constituir um direito em si mesmo, a educação constitui pré-requisito indispensável para a realização de diversos outros direitos.

Afinal, antes que um direito possa ser efetivamente reivindicado através do aparelho judiciário é preciso que haja o reconhecimento da existência do próprio direito juridicamente exigível pelo lesado. Somente aquele que tem consciência de seus direitos é capaz de buscar sua efetividade prática.

Muitas vezes, como a falta de recursos financeiros vem acompanhada da falta de informação, o acesso à justiça é obstado aos carentes e necessitados simplesmente pelo fato de desconhecerem que tenham direitos a pleitear, ou que possam ter sucesso na tarefa de lutar por seus direitos.

Por isso, a necessidade de informação é primordial e prioritária. O desconhecimento constitui a primeira barreira a ser vencida na busca pelo acesso à justiça.

Não sendo superada essa barreira, por melhor que seja o serviço prestado pela Defensoria Pública, será ineficaz, pois o pobre não irá buscá-lo por desconhecer a existência de direitos ou por desconhecer a própria existência do serviço jurídico-assistencial público. Além disso, a falta de informação pode ser a própria causa de alguns problemas jurídicos, ou pode levar o indivíduo pobre a assumir posição desfavorável em determinados conflitos de interesses.

Justamente para garantir a inclusão jurídica das parcelas culturalmente marginalizadas pela sociedade, o art. 4º, III da LC nº 80/1994 determina ser função institucional da Defensoria Pública “promover a difusão e a conscientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico”.

Com isso, resta legalmente reconhecida a necessidade de superação da barreira da desinformação é atribuída à Defensoria Pública a função de propagar o conhecimento sobre os direitos humanos, a cidadania e o ordenamento jurídico em geral.

Representação nos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos.

Também constitui função institucional da Defensoria Pública “representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos” (art. 4º, VI da LC nº 80/1994).

O movimento de internacionalização dos direitos humanos constitui atividade recente na história, tendo surgido após o término da Segunda Guerra Mundial, como resposta às atrocidades cometidas pelo regime nazista.

Diante da necessidade de reconstrução dos direitos humanos, como referencial ético orientador da ordem internacional contemporânea, tonificou-se a ideia de que a proteção da dignidade humana não poderia permanecer tolhida à competência nacional exclusiva ou à jurisdição doméstica exclusiva. Em virtude de seu caráter universal, a tutela efetiva dos direitos humanos seria tema de legítimo interesse internacional, que justificaria o monitoramento e a responsabilização fora do domínio estatal reservado.

Com isso, a noção tradicional de soberania absoluta do Estado passa a sofrer um processo de revisão e de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos.

Partindo dessa concepção inovadora, em 1948 foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, condensando princípios e valores a serem respeitados internacionalmente. Com base nesse conjunto normativo, iniciou-se o desenvolvimento concreto do direito internacional dos direitos humanos, mediante a implementação de inúmeros instrumentos de controle e de proteção internacionais.

Refletindo a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, diversos tratados internacionais passaram a disciplinar a primazia da pessoa humana, formando um sistema internacional de proteção dos direitos humanos, que interage com os diversos sistemas nacionais e garante a maior efetividade possível na tutela do indivíduo.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a internacionalização dos direitos humanos é o palco onde melhor se tem expressado em termos de convivência humana a chamada globalização, a ponto de poder afirmar-se que qualquer país que pretende credenciar-se à cooperação internacional deve satisfazer alguns standards mínimos: entre os quais a exigência de um consenso básico acerca da estrutura da legislação em que essa sociedade concreta deseja e quer viver; legislação que deve abranger, ao menos, o reconhecimento dos direitos contidos na Declaração das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, de 1948.

No âmbito nacional, a ratificação de relevantes tratados internacionais de direitos humanos apenas ocorreu a partir do processo de democratização do país e, principalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988. Desse momento em diante, foram incorporados pelo direito brasileiro diversos instrumentos internacionais relevante para a promoção e a tutela dos direitos humanos.

Importante observar, ainda, que recentemente o Brasil reconheceu a competência jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por intermédio do Decreto Legislativo nº 89/1998. Além disso, a Emenda Constitucional nº 45/2004 reconheceu expressamente a submissão do Brasil “à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão” (art. 5º, § 4º, da CRFB).

Esse processo de incorporação de relevantes tratados internacionais de proteção dos direitos humanos revela o alinhamento do Brasil à sistemática internacional de tutela do indivíduo, inovando e reforçando o universo de direitos nacionalmente consagrado. No entanto, o grande desafio atual se concentra na implementação prática e na defesa cotidiana desses direitos humanos. Afinal, de nada adianta formalizar a previsão normativa de direitos se não forem instituídos mecanismos práticos e efetivos que garantam sua proteção.

Justamente por isso, a Lei Complementar nº 132/2009 previu como função institucional da Defensoria Pública representar aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos (art. 4º, VI, da LC nº 80/1994). Sem dúvida, a atuação ativa e permanente da Defensoria Pública nesse campo tende a aprimorar o grau de resposta aos casos de violação a direitos humanos, aperfeiçoando a sistemática nacional de proteção da vida humana digna.

Por restar constitucionalmente incumbida de prestar a assistência jurídica aos necessitados, a Defensoria Pública conserva permanente contato com a população carente e marginalizada, possuindo melhores condições de identificar eventuais violações aos direitos humanos – que, via de regra, ocorrem justamente em face dos desprovidos de fortuna.

Nesse sentido, leciona o professor PAULO GALLIEZ, com sua peculiar argúcia:

A representação aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, postulando perante seus órgãos (inciso VI), abre espaço para denúncias de violações de direitos humanos quando não resolvidas satisfatoriamente no âmbito governamental ou se houver necessidade de intervenção de organizações ou tribunais internacionais, ressaltando-se que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional (art. 5º, LXXVIII, § 4º, da CF, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8/12/2004). (GALLIEZ, Paulo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pág. 71)

Quando a Defensoria Pública atuar na defesa de direitos humanos coletivamente considerados, essa função institucional terá natureza eminentemente atípica. Desse modo, não importará a condição econômica do grupo juridicamente beneficiado.

Por outro lado, quando atua na defesa dos direitos humanos de pessoa individualmente considerada, a função institucional terá natureza típica mitigada. Desse modo, o indivíduo que possuir condições enconômicas de arcar com o pagamento de advogado para exercer a defesa de seus interesses junto aos sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos, em princípio, não terá direito ao patrocínio da Defensoria Pública. No entanto, mesmo se tratando de pessoa financeiramente abastada, poderá a Defensoria Pública atuar na defesa de seus direitos humanos se as demais instituições jurídicas se mostrarem falhas ou omissas na tutela desses direitos. Isso porque os direitos humanos nunca e jamais poderão restar desprotegidos, pois a subsistência válida do Estado Democrático de Direito contemporâneo depende do respeito irrestrito à dignidade humana e requer a tutela eficiente nas hipóteses de violação.

Importante ressaltar, por fim, que no âmbito internacional a OEA – Organização dos Estados Americanos aprovou a figura do Defensor Público Interamericano, por meio da AG/RES. 2656 (XLI-O/11), cuja nomeação pressupõe a candidatura de Defensores Públicos brasileiros, a serem escolhidos pela Associação Nacional dos Defensores Públicos – ANADEP e pela Associação Interamericana de Defensorias Públicas – AIDEF.

Essas eram as idéias acerca da audiência de custódia que eu gostaria de trazer para vocês. Como dito antes, caiu na prova objetiva da DPCE – e vai cair novamente nos concursos...confiem!

Grande abraço a todos, vamos em frente e contem comigo!!!

Dominoni