Fala pessoal, tudo bem?
Hoje é nossa SQ, e peço desculpas pelo atraso. Estou em férias.
Vamos lá. A questão proposta essa semana foi a seguinte:
SUPERQUARTA 22/2030 - DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE -
NO QUE CONSISTE A AUDIÊNCIA CONCENTRADA, SUAS FINALIDADES, INTERVENIENTES E PREVISÃO LEGAL.
Responder em até 20 linhas de caderno ou 16 de computador (times 12), permitida a consulta apenas na lei seca. Resposta nos comentários até quarta próxima (14/06/2023).
Aos escolhidos, e aqui preferia a Priscila, que foi a que melhor usou o provimento do CNJ como fonte de sua resposta.
Lembrem: sempre que a resposta estiver em um ato normativo, os conceitos desse ato são os melhores.
Escolhi as seguintes respostas:
A audiência concentrada está prevista no Provimento n. 118/2021 do CNJ, que regulamentou o art. 19, § 1º do ECA, e tem por finalidade avaliar o acolhimento institucional de crianças e adolescentes, de forma coletiva. Ao final, decide-se pela manutenção do acolhimento, pela reintegração familiar ou por colocação em família substituta, conforme o caso.
Como sujeitos participantes dessas audiências estão as próprias crianças e adolescentes acolhidos, a rede de proteção, o Ministério Público, a Defensoria Pública e o Poder Judiciário.
Essas audiências ocorrerão duas vezes por ano, semestralmente, nos meses de abril e outubro ou maio e novembro, preferencialmente, na própria entidade de acolhimento (art. 1º, caput, Provimento). Excepcionalmente, o ato pode ser realizado por videoconferência (art. 1º, § 6º, Provimento).
A finalidade das audiências concentradas é permitir uma deliberação sobre diversas medidas de acolhimento, dentre elas, a reavaliação da situação da pessoa acolhida a cada 3 meses (art. 1º, § 1º, Provimento).
Embora realizada de forma coletiva, a deliberação sobre cada uma das medidas protetivas de acolhimento da criança ou do adolescente é proferida de forma individualizada (art. 1º, § 2º, Provimento).
Além disso, a audiência concentrada também permite que o magistrado, que determinou o acolhimento, realize a fiscalização das entidades e serviços de acolhimento (art. 1º, § 4º, Provimento).
Também muito completa foi a resposta do AbraNog:
As audiências concentradas consistem num conjunto de medidas, realizadas trimestralmente, que objetivam sistematizar o controle e garantir o retorno da criança e do adolescente institucionalizados para suas famílias (art. 19, §1º, do ECA e Provimento 118, do CNJ).
Nesse sentido, considerando o princípio da prioridade absoluta atribuído aos processos que envolvem crianças e adolescentes (art. 227, da CF; art. 4º, caput e parágrafo único, alínea ‘b’ e art. 152, parágrafo único, ambos do ECA), as audiências concentradas têm como finalidade preservar os princípios que regem a execução de medidas socioeducativas (art. 35, do SINASE), garantir a participação do adolescente na reavaliação da medida, promover a participação dos pais na execução, entre outras (art. 2º, da Recomendação 98/2021, do CNJ).
Nesse contexto, a fim de dar cumprimento e efetivação, os atores do sistema de garantias (Lei nº 13.431/2017), tal como o juiz, membro do Ministério Público, da Defensoria Pública, da equipe multidisciplinar, do Poder Público, da família e a própria criança ou adolescente, devem participar do ato e procedimento, com o objetivo de permitir o retorno fora do ambiente institucional, garantindo-lhes os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF e art. 1º, do ECA).
Na do AbraNog gostei de citar princípios correlatos que demonstram conhecimento. Em questões do ECA sempre relacionem prioridade absoluta. Citando prioridade absoluta já está na frente. Todo examinador de ECA gosta dessa citação.
Quero que prestem atenção em como a Priscila usou a lei em seu favor e como o AbraNog citou princípios, citou a lei e paragrafou sua resposta. Está perfeita.
Certo amigos?
Agora vamos para a SQ 23/23 - DIREITO PENAL -
O QUE DEFENDE A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. EXPLIQUE E EXEMPLIFIQUE.
Responder em até 15 linhas de caderno ou 11 de computador (times 12), permitida a consulta apenas na lei seca. Resposta nos comentários até quarta próxima (21/06/2023).
Eduardo, em 14/06/2023
No instagram @eduardorgoncalves
A teoria dos elementos negativos do tipo analisa a tipicidade e se contrapõe à teoria finalista ao definir os elementos necessários para a configuração do injusto penal.
ResponderExcluirCom efeito, para a teoria finalista o fato típico induz à presunção de que também é ilícito, de modo que as excludentes são apreciadas apenas no campo da ilicitude. Em contraponto, a teoria dos elementos negativos defende que tipicidade abrange a realização do fato típico e a não realização dos elementos negativos, ou seja, as excludentes de ilicitude. Dessa maneira, quando realizado o fato típico sob a proteção de uma excludente de ilicitude, haveria exclusão da tipicidade.
Segundo referida teoria, quem age em legítima defesa não pratica o tipo penal, uma vez que está presente um dos elementos negativos, qual seja, a excludente, que nesse caso é apreciada na tipicidade, e não no âmbito da ilicitude.
A Teoria dos Elementos Negativos do Tipo defende que os tipos penais são compostos de elementos positivos expressos, que são as condutas vedadas pelo ordenamento jurídico, bem como por elementos negativos implícitos, caracterizados pelas excludentes de ilicitude.
ResponderExcluirDesse modo, exemplificativamente, no crime de homicídio constam os elementos positivos expressos: matar alguém, bem como os elementos negativos implícitos: desde que o agente não aja em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou em exercício regular de direito.
Para explicar a relação entre fato típico e ilicitude, a doutrina criou algumas teorias. Dentre elas, a teoria da “ratio essendi” ou absoluta dependência, defende que, excluída a ilicitude, não há mais fato típico, em virtude da dependência entre um e outro. Já a teoria da “ratio cognoscendi” ou indiciariedade (adotada pelo CP) sustenta que o fato típico gera uma presunção relativa (indício) de ilicitude.
ResponderExcluirEm contrapartida àquelas correntes, a teoria dos elementos negativos do tipo defende que o tipo penal é composto por elementos positivos expressos (tipicidade) e negativos implícitos (ex. ausência de excludentes de ilicitude). Desse modo, sem a ilicitude, também não haveria fato típico, porém diferentemente da teoria da “ratio essendi”, o fundamento seria a falta de um elemento negativo do tipo e não a dependência entre substratos autônomos do crime. Por exemplo, o crime de homicídio (art. 121, CP) possui elementos positivos (ex. matar alguém), mas implicitamente o tipo também exige que o agente não esteja em legítima defesa, estado de necessidade, dentre outras excludentes.
ResponderExcluirA teoria dos elementos negativos do tipo, idealizada por Von Weber, propõe a ideia de tipo total do injusto, ou seja, as causas de exclusão da ilicitude compõem o tipo penal como seus elementos negativos.
Neste caso, tipicidade e ilicitude integram o tipo total; presente a tipicidade, automaticamente estará também a ilicitude. O inverso também acontece, ausente a ilicitude, o fato será atípico.
Assim, resulta-se um sistema bipartido do crime: tipo total (ilicitude + tipicidade) e culpabilidade.
A referida teoria, contudo, não foi acolhida pelo nosso ordenamento jurídico, que definiu os tipos incriminadores das causas excludentes de ilicitude (art. 23 do CP).
A teoria dos elementos negativos do tipo defende que a descrição normativa do crime comporta a existência de elementos expressos ou positivos, como as elementares do tipo penal, e elementos implícitos ou negativos, como a inexistência de causas excludentes de ilicitude, desse modo, cria-se a ideia de que não basta o agente praticar o crime, devendo estar ausentes a causas excludentes de ilicitude.
ResponderExcluirTal teoria acaba por gerar o tipo total de injusto que passa a considerar de forma indissociável a conduta e a antijuridicidade. Assim, para que o fato típico exista é necessário que esteja ausente qualquer causa excludente de ilicitude. Em suma, se alguém mata outra pessoa em legitima defesa não há que se falar em fato típico, pois tal conduta foi permitida pelo direito.
Entretanto, tal teoria não é adotada no Brasil, o qual trata fato típico e ilicitude de formas completamente autônomas
A teoria dos elementos negativos do tipo adotou o conceito do tipo total de injusto, de forma que o crime é analisado sob uma ótica bipartida, uma vez que o tipo penal engloba a tipicidade e a ilicitude de uma só vez, possuindo elementos positivos e negativos. Assim, as excludentes de ilicitude funcionam como elementos negativos do tipo penal.
ResponderExcluirSegundo esta teoria, o art. 121 do CP deveria ser redigido da seguinte forma: “Matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de dever legal”. Estando presente alguma excludente de ilicitude, automaticamente estaria excluída a tipicidade. Esta teoria não foi aceita pelo direito pátrio, que previu as causas de exclusão de ilicitude de forma autônoma nos arts. 23, 24 e 25 do CP.
Por fim, importante salientar que, de acordo com essa teoria, as justificativas putativas, ou seja, quando há erro sobre essa causa excludente da ilicitude, também excluiriam o dolo do agente.
Segundo Edmund Mezger, para que exista o tipo penal, não pode existir qualquer causa de exclusão da ilicitude. Para o autor, ilicitude e tipicidade fundem-se em um único elemento (tipo penal). Essa teoria ganha o nome de elementos negativos do tipo.
ResponderExcluirComo se infere, além dos elementos positivos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade), o tipo penal demandaria a não ocorrência dos elementos negativos, que seriam as causas de exclusão da tipicidade. Nesse passo, a teoria dos elementos negativos busca avançar sobre a teoria indiciária da tipicidade. Assim, não seria o fato típico mero indício de ilicitude, mas sim um único elemento que também a englobaria.
Como exemplo, pode-se citar a forma como seria construída a tipicidade do crime de lesão corporal (art. 129 do CP) sob a teoria dos elementos negativos do tipo: “ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, desde que não esteja presente qualquer causa de exclusão da ilicitude”.
Na dogmática penal, algumas teorias surgiram para explicar a relação entre fato típico e ilicitude, elementos ou substrato do crime.
ResponderExcluirA teoria da ratio cognocendi (ou teoria da indiciariedade) ensina que, uma vez provado o fato típico pela acusação (conduta, tipicidade, resultado e nexo de causalidade), presume-se a ilicitude, cabendo ao réu provar eventual descriminante. Por sua vez, a teoria da ratio essendi exige que acusação não só prove o fato típico, como também a ilicitude (tipo penal do injusto).
Já a teoria dos elementos negativos do tipo engloba a análise da ilicitude no próprio fato típico. Assim, só haverá fato típico caso presentes a conduta, a tipicidade, o nexo de causalidade e o resultado (elementos positivos) e ausentes as justificantes (elementos negativos).
Por fim, há outros sistemas que estabelecem com absoluta independência entre os substratos. O Brasil adotou, segunda parte da doutrina, a teoria da ratio cognocendi.
Como se sabe, de acordo com a teoria tripartida, o crime é formado por três substratos, quais sejam: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. A ilicitude, que será o objeto de estudo da Teoria dos elementos negativos do tipo, pode ser conceituada como o juízo de contrariedade entre o fato praticado pelo agente e a norma.
ResponderExcluirA referida teoria, não adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, confunde, em certa medida, os conceitos de ilicitude e tipicidade, pois, segundo ela, a conduta não será considerada típica e ilícita caso esteja presente, na situação concreta, alguma causa excludente da ilicitude. Assim, as causas de justificação funcionam como verdadeiros elementos negativos do tipo, na medida em que, uma vez presentes, não há que se falar na existência de um fato típico e ilícito.
À título de exemplo, agindo o agente em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (art. 23 do CP), não estará configurado crime algum. Da mesma forma, nos casos de aborto necessário e aborto terapêutico (art. 128, I e II, do CP), igualmente, não haverá crime.
No âmago das teorias que visam explanar as relações entre fato típico e ilicitude, emerge a teoria dos elementos negativos do tipo. Na espécie, pugna-se pelo transporte das causas de exclusão da ilicitude para o contexto do fato típico, de molde a não mais subsistir a ilicitude/antijuridicidade, em prol da teoria bipartida de crime.
ResponderExcluirNão obstante, a menção que se faz diante do fato típico dá-se em caráter implícito, de molde que, v.g, ter-se-ia: “Art.121- Matar alguém (elemento explícito), salvo se em sede de legítima defesa (elemento implícito)…”.
Ademais, assim como na teoria da ratio essendi, de Mezger, fala-se no conceito de tipo total do injusto, o que aqui ostenta amparo tanto positivo (aspectos explícitos) quanto negativo (aspectos implícitos, quais sejam, causas de exclusão da ilicitude).
Frise-se, não eis o prevalente, mas sim a teoria da ratio cognoscendi, de Mayer, prezando-se pelos meros indícios de ilicitude, se provada a tipicidade.
No estudo dos elementos do tipo, na tentativa de esclarecer suas funções, destacaram-se algumas corretes, a primeira o estabelecia como meramente descritivo, posteriormente, a teoria da "ratio cognoscendi" concebeu o tipo de modo que cada elemento demonstrasse o caráter indiciário do próximo, por fim a teoria da "ratio essendi", ou tipo total, total injusto, identificou tipicidade e antijuridicidade uma como integrante ou pressuposto da outra.
ResponderExcluirDessa forma, os elementos demarcadores da antijuridicidade estendiam-se à tipicidade, assim apenas a ausência destes, por isso negativos, implicaria no reconhecimento da tipicidade.
Logo, as condutas praticadas em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de um direito excluiriam não apenas a ilicitude, mas a tipicidade do fato.
Com efeito, podemos exemplificar a situação com o seguinte caso, determinada pessoa que dispara contra outra, diante de agressão injusta, exercendo a legítima defesa tem a antijuridicidade e a tipicidade excluídas.
Segundo a teoria tripartite do crime, entendimento majoritário, o tipo penal é composto pela tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Para a teoria dos elementos negativos do tipo, além de se exigir a configuração desses três requisitos positivos – ou seja, da existência de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – far-se-á necessária a ausência dos chamados elementos negativos do tipo.
ResponderExcluirAssim, trata-se de circunstâncias que, acaso verificadas no caso concreto, culminam no afastamento do tipo penal. São elas as excludentes de tipicidade (erro de tipo, princípio da insignificância), de ilicitude/antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, conforme art. 23, caput e incisos) e da culpabilidade (erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, inimputabilidade, inexigibilidade de conduta diversa).
Para essa teoria, esses elementos negativos integram o tipo, de forma que, vislumbrada sua presença, exclui-se a tipificação.
Partindo da ideia de que o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade são elementos do conceito analítico de infração penal (teoria tripartite), surgiram algumas teorias que procuraram explicar a relação entre os dois primeiros componentes, a saber: a) a teoria da "ratio cognoscendi" ou da indiciariedade, adotada majoritariamente pelo nosso sistema penal; b) teoria da ratio essendi ou da identidade; e c) teoria dos elementos negativos do tipo (desenvolvida por Hellmuth Von Weber).
ResponderExcluirA teoria dos elementos negativos do tipo funde a tipicidade e a ilicitude para formar o injusto penal, assim como a da ratio essendi, porém ela nega autonomia às excludentes da ilicitude, as quais devem estar agregadas ao tipo penal. Assim, para a configuração do homicídio, por exemplo, a leitura deveria ser a seguinte: “matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, etc.”. Vê-se, pois, que as justificantes funcionariam como elementos negativos do próprio tipo.
Por fim, essa teoria não foi a adotada pelo Código Penal, porque, em nosso sistema, o substrato da ilicitude é autônomo, embora presumido de maneira relativa quando restar configurado o fato típico, devendo as excludentes ser alegadas e comprovadas pela defesa.
A teoria dos elementos negativos do tipo, como o próprio nome diz, defende a existência de elementos negativos no tipo penal, consistentes na ausência das causas excludentes de ilicitude. Assim, para que esteja configurada a tipicidade, além da subsunção do fato à norma penal incriminadora, é necessária a análise acerca da não ocorrência de uma das causas excludentes de ilicitude.
ResponderExcluirEssa teoria foi preconizada por Adolf Merkel, que defende a ideia de que o tipo penal passa a conter elementos positivos, expressos ou explícitos, e elementos negativos, tácitos ou implícitos. Dessa forma, os tipos penais abrangeriam as descriminantes da Parte Geral do Código Penal de forma implícita, sem necessidade de sua repetição em cada tipo penal específico. Como exemplo, o tipo penal de homicídio poderia ser descrito: “matar alguém, sem incidência das excludentes de ilicitude”.
Portanto, haveria um tipo global de injusto, em teoria bipartida do delito: injusto típico (fato típico e excludentes de ilicitude aglutinados) e culpabilidade.
A Teoria dos Elementos do Tipo divide-se em positivos e negativos. Os elementos positivos ou expressos são entendidos como aqueles que, para a caracterização do crime, teria o agente que realizar o tipo penal expresso na norma - “matar alguém” (Art. 121 do CP).
ResponderExcluirNoutro giro, os elementos negativos ou implícitos são as excludentes de ilicitude, previstas implicitamente em toda norma penal (Art. 23 do CP); o agir do agente não seria apenas a conduta descrita na norma, mas também a ausência de uma excludente de ilicitude, ou seja, não basta ao agente matar alguém, não poderia este ter agido em legítima defesa (Art. 25 do CP).
Desse modo, para se caracterizar o delito de homicídio o agente teria que matar alguém e não estar configurada uma excludente de ilicitude.
Segundo a doutrina majoritária nacional, crime é fato típico, ilícito e culpável. Com relação aos substratos da tipicidade e antijuridicidade foram criadas diversas teorias que explicam a relação entre eles.
ResponderExcluirCom efeito, a teoria dos elementos negativos do tipo defende que o tipo penal é composto por elementos positivos, que são expressos e dizem respeito à descrição da conduta incriminada. À eles somam-se elementos negativos, que por sua vez, são implícitos e consistem na ausência de causas de justificação, que estão disciplinadas no art. 23 do CP.
Por esse raciocínio, o art. 121 do CP poderia ser lido da seguinte forma: matar alguém é crime, desde que não esteja presente uma causa de exclusão da ilicitude. Assim, constata-se que há relação de absoluta dependência entre a tipicidade e a antijuridicidade.
Em sentido diverso, é a teoria da ratio cognoscendi, adotada pelo ordenamento jurídico, que prega que a existência de um fato típico gera presunção relativa de que também é ilícito.
A teoria dos elementos negativos do tipo, desenvolvida pelo alemão Hellmuth von Weber, sugere a existência do tipo total de injusto, por meio do qual os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude compõem o tipo penal como seus elementos negativos. Desse modo, tipicidade e ilicitude integram o tipo total, de forma que, se presente a tipicidade, automaticamente estará delineada a ilicitude. No mesmo sentido, ausente a ilicitude, o fato será atípico.
ResponderExcluirPortanto, referida teoria encara as excludentes da ilicitude como elementos negativos do tipo penal, certo que, para que a conduta do agente seja típica, não bastam os elementos positivos expressos no tipo, não podendo se configurar qualquer dos elementos negativos. Consequentemente, não havendo distinção entre os juízos de tipicidade e ilicitude, opera-se um sistema bipartido, com duas fases para aferição do crime: tipo total (tipicidade + ilicitude) e culpabilidade.
Trata-se de teoria não acolhida em nosso ordenamento e que poderia ser exemplificada com a previsão do crime de homicídio como sendo “Matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito ou estrito cumprimento de dever legal".
A tipicidade penal, elemento constitutivo do fato típico, compreende a tipicidade objetiva material (desvalor da conduta e do resultado) e a tipicidade objetiva formal (conformidade da conduta, resultado e nexo causal com o tipo).
ResponderExcluirNesse contexto, há diversas teorias sobre a relação entre tipicidade e ilicitude, destacando-se três correntes.
Para a teoria da “ratio cognoscendi”, adotada pelo Código Penal, a prática de um ato formalmente típico traz o indício de que também seja ilícito. A teoria da “ratio essendi”, por sua vez, não diferencia tipicidade e ilicitude: sendo o fato típico, haverá o ilícito.
Por fim, para a teoria dos elementos negativos do tipo, que parte da premissa adotada para a teoria da “ratio essendi”, estão incluídas na tipicidade as causas de exclusão da ilicitude. Dessa forma, para determinado fato ser típico, não devem estar presentes nenhuma causa de exclusão da ilicitude.
Como exemplo, tem-se a situação em que o agente comete homicídio em legítima defesa. Nesse caso, sequer há de se falar em ilicitude.
(caderno: 15 linhas)
A teoria dos elementos negativos do tipo, desenvolvida por Adolf Merkel no século XIX, defende a construção do tipo total de injusto, sendo este aquele que reúne todos os elementos e as excludentes de ilicitude no tipo penal.
ResponderExcluirSignifica dizer que a ilicitude já estaria presente no próprio tipo penal - negando, assim sua autonomia. Diferenciando-se, assim, da teoria da ratio cognoscendi, aplicada no direito pátrio, pela qual a ilicitude é indiciária ao fato típico.
Caso a teoria de Merkel fosse adotada, o crime de homícidio, por exemplo, deveria ser assim disposto: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito cumprimento dever legal.
Os tipos penais previstos no Código Penal e na legislação penal extravagante são constituídos do preceito primário não incriminador, adotado em razão do sistema de proibição indireta, que descreve a conduta punível, com suas circunstâncias elementares, e do preceito secundário, que trata da pena aplicável. Contudo, para a teoria dos elementos negativos do tipo, o tipo penal deveria ser composto também das condutas que não configuram o crime, como por exemplo as excludentes de ilicitude. Logo, tomando-se por exemplo o homicídio simples, o tipo penal deveria ser elaborado da seguinte forma: “Matar alguém, salvo em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de um direito”. Ou seja, o tipo penal seria composto de elementos positivos, que deveriam estar presentes para a adequação típica (ex.: matar alguém), e negativos, que não poderiam estar presentes (ex.: legítima defesa).
ResponderExcluirDentro do conceito tripartido de crime, adotado pelo modelo Finalista (Welzel), o crime pode ser conceituado como fato típico, ilícito, praticado por agente culpável. Sendo que a ilicitude ou antijuridicidade pode ser conceituada como a contrariedade do ordenamento jurídico.
ResponderExcluirAssim, quando se estuda a relação do tipo penal com a ilicitude, surgem várias teorias que explicam o tema, dentre a: Teoria do Tipo Avalorado (Liszt e Beling), Teoria da Ratio Cognoscendi (Mayer), Teoria da Ratio Essendi (Mezger) e Elementos negativos do Tipo (Merkel/Frank).
No tipo avalorado, adotado na teoria clássica, há independência entre o tipo e a antijuridicidade. Já no Modelo Neoclassico, adotava-se a Teoria da Ratio Essendi, analisando o tipo total do injusto, em que reunia-se tipicidade e ilicitude. Já no modelo Finalista, adotava-se Teoria da Ratio Cognoscendi, em que onde há crime, há indício ilícito, presunção esta relativa, sendo o ônus da defesa provar eventual excludente de ilicitude (teoria esta adotada pelo ordenamento jurídico pátrio).
Por fim, na Teoria dos elementos negativos do tipo, analisa-se o tipo penal em conjunto com as excludentes de ilicitude, assim, para esta teoria não haverá crime se estiver presente uma causa de exclusão da ilicitude.
O Tipo Penal é composto por elementos positivos que são as elementares do tipo, isto é, devem ocorrer para que o fato seja típico; e também por elementos negativos, que todavia não devem ocorrer. Para exemplificar o art. 121 do CP, o elemento Positivo consiste em: matar alguém, já os elementos Negativos versam sobre os excludentes de ilicitude ( art. 23 do CP).
ResponderExcluirNesse sentido na relação entre tipicidade e ilicitude, acerca das teorias do tipo, destaca-se a Teoria dos elementos negativos do tipo, preconizada pelo alemão Hellmuth Von Weber, que propõe o “tipo total de injusto”, por meio do qual os pressupostos das causas de exclusão da ilicitude compõem o tipo penal como seus elementos negativos. Desta forma, tipicidade e ilicitude integram o tipo penal, chamado de “tipo total”. E consequentemente, se presente a tipicidade, presente estará a ilicitude; ausente a ilicitude, o fato será atípico. Assim crime para esta teoria não é composto por fato típico mais a ilicitude, mas sim, por um sistema bipartido, com duas fases para a aferição do crime: tipo total e culpabilidade.
De modo que, se esta teoria fosse adotada, o art. 121, CP seria assim: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal. No Brasil não foi adotada, pois nosso CP distinguiu os tipos incriminadores dos tipos permissivos (art. 23 do CP), adotou-se a Teoria da Indiciariedade.
Apesar da nomenclatura, a teoria dos elementos negativos do tipo tem como objeto não só o fato típico, mas também a ilicitude, inaugurando o conceito do “tipo total de injusto”. O tipo passa a ser composto tanto dos elementos positivos, como dos negativos.
ResponderExcluirNesse contexto, o tipo penal é integrado pela conduta, nexo causal e resultado naturalístico – para os crimes materiais – bem como pela tipicidade e também pela ilicitude, sendo todos esses os elementos positivos, assim chamados por serem necessários para configurar o tipo. Lado outro, a configuração só resta completa quando verificada a ausência dos elementos negativos, que são as causas excludentes de ilicitude, a saber: Estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito (art. 23, inc. I a III, do Código Penal).
Segundo a teoria, o tipo do homicídio simples, por exemplo, apenas restará configurado se além dos elementos positivos, presentes no art. 121 do CP, não houver qualquer dos elementos negativos, a exemplo do policial que mata alguém em legítima defesa sua ou de terceiro, ou quem o faz em estado de necessidade, pois se presente alguma dessas excludentes, não haverá que se falar em tipo penal.
O CP adota a teoria tripartida do crime, em que prevê a formação do ilícito pela presença dos elementos de fato típico, ilicitude e culpabilidade, analisados de forma autônoma, havendo os tipos penais incriminadores (notadamente, parte especial do CP) ou tipos penais permissivos, além de causas de excludentes de ilicitude (previstos na parte geral do CP).
ResponderExcluirA teoria dos elementos negativos do tipo, não adotada, propõe que tanto o fato típico como a ilicitude sejam analisados conjuntamente, formando um “tipo total”. Assim, as excludentes de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito) seriam considerados “elementos negativos” do tipo, de forma que, se não estivessem presentes, restaria configurado o ilícito. Neste sentido, o crime de homicídio do art. 121, caput do CP deveria prever a pena para os casos de “matar alguém, desde que não haja nenhuma causa de exclusão de ilicitude”.
O tipo penal incriminador, agasalhando a teoria indireta, é composto por um preceito primário, que consubstancia uma norma descritiva de uma conduta, bem como por um preceito secundário, que contempla uma sanção a ser aplicada, no caso do agente praticar a conduta contemplada no preceito primário.
ResponderExcluirPor outro lado, a partir da teoria dos elementos negativos, acrescentam-se ao tipo penal hipóteses excludentes de ilicitude, de modo que a tipicidade somente restará caracterizada se não incidirem causas justificantes.
Assim, por exemplo, no homicídio, o crime será típico quando presentes os elementos do tipo penal, como a conduta, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade (elementos positivos), bem como o crime não pode ter sido cometido em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de uma ordem legal ou exercício regular de um direito (elementos negativos).