Fala meus amigos, tudo bem com vocês?
Eduardo quem escreve com a SQ dessa semana.
O que estão achando das SUPERQUARTAS? Deixem um feedback se possível gente, com sugestões, críticas, elogios etc.
A questão proposta essa semana foi a seguinte:
SQ 15/2023 - TEORIA GERAL DO DIREITO -
NO QUE A TEORIA DIFERENCIADA E EXTREMADA DA CULPABILIDADE DIFEREM?
Responder em até 25 linhas de caderno ou 20 de computador (times 12), permitida a consulta apenas na lei seca. Resposta nos comentários até quarta próxima (26/04/2023).
Tema clássico de direito penal, e que o aluno tem que saber muito bem.
Amigos, não temos como ir para prova discursiva sem saber ao menos os temas clássicos, os reiteradamente cobrados, os conceitos elementares das matérias e aqueles termos que as bancas amam. Esse é um deles.
Esses temas clássicos, as vezes a gente acha que não vão ser cobrados, mas vez ou outras eles voltam para as provas discursivas.
Dica: quando a banca pedir para diferenciar, o primeiro ponto é trazer o que é comum. Dizer que embora tenham "xxxxxx" em comum, diferenciam-se por "xxxxx". Isso é muito interessante de ser feito em qualquer prova e demonstra muito conhecimento.
Dica, eu, particularmente, não gosto de resposta com uma escrita mais truncada, como a seguinte:
Anônimo22 de abril de 2023 às 20:26Diante da culpabilidade, como sustentáculo do conceito estratificado de crime, quatro bases teoréticas prostram-se em doutrina para fins de explanação do instituto. Na espécie, tem-se: teoria psicológica, de caráter clássico; teoria psicológico-normativa, de cunho neoclássico; teoria limitada e; teoria extremada. Sob o prisma do finalismo, de Hans Welzel, eclodem as duas últimas, que se passa a cotejar.
Tanto a limitada quanto a extremada ostentam bases doutrinárias idênticas, de molde a se vislumbrar os seguintes pontos de contato: presença de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa como elementos; adoção do ideário de dolo acromático; que o valha. A despeito de assim o ser, inexiste confusão entre tais.
No bojo da extremada, o erro sobre justificante culmina sempre em erro de proibição, de forma que, se inescupável, reduzirá a pena em 1/6 a 1/3, ao passo que se escupável, desentranhará a culpabilidade. Noutro flanco, sob o matiz da teoria limitada, se o erro recai sobre pressupostos fáticos de justificante, haverá erro de tipo permissivo, exluindo dolo e culpa se escusável, ou permitindo-se a punição a título de culpa se houver previsão legal em caso de erro inescusável, haja vista a “cara negativa do dolo”, de Zaffaroni. Por seu turno, se há erro sobre a mera existência da justificante, ter-se-á erro de proibição indireto, sob a égide das consequências já trabalhadas supra quando da teoria extremada.
Em caráter majoritário, emerge a teoria limitada, consoante se extrai da própria logicidade oriunda do CP/40, de molde que não necessariamente ter-se-á erro de permissão, devendo-se, em verdade, cotejar a espécie de erro que se está diante.
Mas se o aluno conhecer o examinador, e saber que se trata de alguém extremamente formal, pode ser uma boa alternativa responder nesse nível de formalidade. Eu não recomendo como regra, contudo.
Ao escolhido:
Ramon Fernandes22 de abril de 2023 às 20:51A culpabilidade é conceito central da dogmática penal. Pode ser vista como orientadora e pressuposto da punição (art. 59/CP), bem como substrato de existência do crime na teoria tripartida do delito. Seria ela o elemento aferidor do grau de reprovação do agente criminoso.
Ao longo dos anos, a culpabilidade, como elemento do crime, esteve sob o pálio de diversas teorias. As mais significativas são a psicológica (escola causalista), psicológico-normativa (escola neocantista) e normativa pura (finalismo penal). Nessa última teoria, adotada pelo Direito Brasileiro, a culpabilidade é formada pela imputabilidade penal, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Por outro lado, questão de grande debate doutrinário que toca à culpabilidade gira em torno do erro ocorrido no contexto de uma descriminante putativa (§1º do art. 20/CP). Isso porque tal erro pode recair sobre os pressupostos jurídicos ou sobre os pressupostos fáticos da descriminante. A depender da teoria adotada, o erro sobre os pressupostos fáticos pode receber o tratamento do erro de tipo (art. 20/CP) ou do erro de proibição (art. 21/CP), excluindo a culpabilidade nesse último caso.
Para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade, explicitamente adotada no item 19 da Exposição de Motivos do Código Penal, o erro que recai sobre os pressupostos fáticos da conduta teria o tratamento do erro de tipo permissivo. Contudo, ainda dentro da teoria limitada, o erro que recai sobre os pressupostos jurídicos e seus limites seria tratado como erro de proibição.
Noutra linha, para aqueles que adotam a teoria extremada da culpabilidade, não importa a natureza do erro. Recaindo sobre os pressupostos fáticos ou jurídicos, todo e qualquer erro (inevitável) ocorrido no contexto de uma descriminante putativa seria erro de proibição e excluiria a culpabilidade.
Dica: eu sempre parti do pressuposto que o examinador não sabia da matéria, logo eu teria que explicar melhor os conceitos e demonstrar meu conhecimento, isso me ajudava a sempre colocar o básico até atacar o tema proposto. Sempre pontuei muito bem fazendo isso.
Certo amigos?
Agora vamos para a SUPERQUARTA 16/2023 - DIREITO ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO:
NO QUE CONSISTEM A TREDESTINAÇÃO, A RETROCESSÃO, A DESDESTINAÇÃO E A ADESTINAÇÃO.
Responder em até 25 linhas de caderno ou 20 de computador (times 12), permitida a consulta apenas na lei seca. Resposta nos comentários até quarta próxima (03/05/2023).
Eduardo, em 26/4/23
No instagram @eduardorgoncalves
Inicialmente, para que o ato administrativo seja legal, há necessidade de motivação verdadeira, compatível com a lei e de acordo com o ato pretendido. Ademais, uma vez declarado o motivo, ainda que discricionário o ato, há necessidade de que este seja respeitado, de forma que o administrador fica vinculado ao motivo declarado, conforme preceitua a Teoria dos Motivos Determinantes.
ResponderExcluirTodavia, excepcionalmente, é possível haver a modificação do motivo previamente apresentado. No caso do ato de desapropriação, por exemplo, a lei permite que seja alterado o motivo, desde que seja mantido o interesse público, caso em que ocorre a tredestinação. Ou seja, se o Poder Público desapropria um imóvel para construir uma escola, é possível que, posteriormente, ele decida construir neste local um hospital, não havendo que se falar, nesta hipótese, em ilegalidade, uma vez que permanece latente o interesse público a ensejar a desapropriação, ainda que alterado o motivo inicialmente apresentado.
A retrocessão, por outro lado, ocorre quando esta tredestinação é ilícita, como, por exemplo, caso o imóvel desapropriado seja vendido e o dinheiro utilizado para outra finalidade, que não o atendimento de algum interesse público, de forma que o bem deve ser devolvido ao particular, com a devolução da indenização paga pelo Poder Público.
Por outro lado, na adestinação, como o próprio nome indica, não é dada qualquer destinação ao imóvel desapropriado e, segundo o entendimento majoritário, não há necessidade de devolução do bem pela mera omissão do Poder Público, até mesmo porque não há previsão de prazo para que seja dada uma destinação ao bem expropriado do particular.
Por fim, na desdestinação, o bem é empregado na finalidade pública pretendida, porém, posteriormente, é desafetado. Neste caso, a doutrina majoritária também entende que não há direito à retrocessão.
O direito à propriedade é garantia constitucional (art. 5º, XXII, CF), contudo, não se trata de direito absoluto, uma vez que a própria Constituição elencou as hipóteses em que o particular poderá ser desapropriado pelo Poder Público (arts. 182, 184 e 243, todos da CF).
ResponderExcluirNestes casos, a Administração deverá declarar a finalidade e a destinação que dará ao bem e, havendo desvio de finalidade, estará configurada a tredestinação. Esta, poderá ser lícita ou ilícita. A primeira se verifica quando, apesar do desvio, o bem continua servindo aos interesses públicos e a segunda quando não (é utilizado para fins particulares, por exemplo).
Insta esclarecer que o Ordenamento Jurídico veda a tredestinação nos casos de desapropriação para reformar agrária, desapropriação confisco e para fins de parcelamento popular para pessoas de baixa renda (art. 5º, §3º, DL 3365/41).
A retrocessão seria o direito de o particular retomar a propriedade judicialmente nos casos de tredestinação ilícita, já que, havendo aproveitamento do bem para fins públicos (tredestinação lícita) caberia o questionamento judicial apenas quanto à indenização.
Caso a Administração demore para dar finalidade ao bem, verificar-se-ia a adestinação. Já a desdestinação restaria configurada quando o bem inicialmente for afetado à finalidade pública e, posteriormente, for desafetado. Cumpre salientar que, apesar de divergências, parte majoritária da doutrina, amparada pela jurisprudência, entende que estes casos não ensejam o direito à retrocessão do bem.
O direito à propriedade é garantia constitucional (art. 5º, XXII, CF), contudo, não se trata de direito absoluto, uma vez que a própria Constituição elencou as hipóteses em que o particular poderá ser desapropriado pelo Poder Público (arts. 182, 184 e 243, todos da CF).
ResponderExcluirNestes casos, a Administração deverá declarar a finalidade e a destinação que dará ao bem e, havendo desvio de finalidade, estará configurada a tredestinação. Esta, poderá ser lícita ou ilícita. A primeira se verifica quando, apesar do desvio, o bem continua servindo aos interesses públicos e a segunda quando não (é utilizado para fins particulares, por exemplo).
Insta esclarecer que o Ordenamento Jurídico veda a tredestinação nos casos de desapropriação para reformar agrária, desapropriação confisco e para fins de parcelamento popular para pessoas de baixa renda (art. 5º, §3º, DL 3365/41).
A retrocessão seria o direito de o particular retomar a propriedade judicialmente nos casos de tredestinação ilícita, já que, havendo aproveitamento do bem para fins públicos (tredestinação lícita) caberia o questionamento judicial apenas quanto à indenização.
Caso a Administração demore para dar finalidade ao bem, verificar-se-ia a adestinação. Já a desdestinação restaria configurada quando o bem inicialmente for afetado à finalidade pública e, posteriormente, for desafetado. Cumpre salientar que, apesar de divergências, parte majoritária da doutrina, amparada pela jurisprudência, entende que estes casos não ensejam o direito à retrocessão do bem.
Como forma de intervenção do Estado na propriedade, a desapropriação por utilidade pública opera a aquisição originária da propriedade, mediante declaração específica por decreto e indenização prévia, justa e em dinheiro (art. 182, §3º, da CF/1988 e arts. 2º e 6º do Decreto-Lei nº. 3.365/1941). Assim, o ato de desapropriação deve ser motivado pela declaração da utilidade pública em que será empregada a propriedade, sendo este requisito de sua validade.
ResponderExcluirNesse contexto, há tredestinação quando o bem não é utilizado para finalidade declarada. É lícita a tredestinação, se a finalidade for pública e legítima, a exemplo de um terreno desapropriado para a construção de uma escola, no qual tenha sido erguido um hospital. De outro lado, será ilícita a tredestinação que não atenda a uma finalidade pública, como na hipótese de um terreno ser desapropriado para servir de estacionamento para uma loja.
Por sua vez, desdestinação consiste na desafetação do bem desapropriado à finalidade que justificou o ato inicialmente. Cita-se o caso de uma casa desapropriada para funcionamento de uma delegacia, mas que foi desativada posteriormente. Não há ilegalidade, salvo abuso de poder ou má-fé.
Ainda, caracteriza-se a adestinação pelo não emprego do bem desapropriado na utilidade pública declarada. É exemplo a desapropriação de um terreno para construção de uma unidade de saúde que não venha a acontecer.
Finalmente, retrocessão é o retorno do bem ao proprietário original, em razão, por exemplo, da caducidade do decreto de utilidade pública (art. 10), sem que tenha havido a imissão na posse e a transferência de propriedade à Fazenda Pública. Caso já tenha havido, não é possível a retrocessão, mesmo se for nulo o processo de desapropriação (art. 35).
Referidos institutos estão inseridos no contexto da desapropriação pública e afetação do bem ao motivo do decreto expropriatório, ou seja, a intervenção do Estado na propriedade alheia, que pode ocorrer nos casos de necessidade ou utilidade pública, além de interesse social (art. 184 da CF), conforme art. 5º, XXIV da CF.
ResponderExcluirPois bem, a tredestinação ocorre quando o ente político não afeta o bem àquela finalidade prevista expressamente na declaração. A tredestinação é gênero da qual decorrem duas espécies: tredestinação lícita, que tem lugar quando a afetação é feita para um uma finalidade distinta, porém de interesse público; e a tredestinação ilícita quando ocorre afetação distinta e sem finalidade pública. Justamente nessa segunda espécie é que terá incidência a retrocessão. Ou seja, quando houver tredestinação ilícita o expropriado terá direito de retomar o domínio sobre o bem, haja vista que o Estado não cumpriu o dever de vinculação à declaração de utilidade pública.
Por outro lado, teremos a desdestinação quando o bem que foi inicialmente afetado para uma finalidade pública não tem seu procedimento finalizado, voltando para o status anterior. Por fim, ocorrerá a adestinação quando o poder público efetivar a desapropriação, mas não cumprir com a obrigação de afetar referido bem para o objetivo público no prazo legal, que pode ser de 5 anos em caso de utilidade (art. 10 do Dec. Lei 3.365/41); e 2 anos no caso de interesse social (art. 3º da LC 76/93).
Por fim, importante ressaltar que após a incorporação do bem ao patrimônio público não cabe mais ação de reivindicação, ainda que fundada em nulidade, restando apenas a solução em perdas e danos, conforme dispõe o art. 35 do Dec. Lei 3.365/41.
O instituto da desapropriação por necessidade ou utilidade pública está previsto no artigo 5º, XXIV da Constituição Federal.
ResponderExcluirSegundo a doutrina, é um procedimento de direito público em que o Estado, ou quem a lei autorize, retira a propriedade de terceiro de forma coercitiva, transferindo para si ou para outrem – entidades em razão do interesse ou utilidade pública, por exemplo. Em regra, ocorre pagamento de justa e prévia indenização ao proprietário. Apenas não ocorrerá indenização nas desapropriações confiscatórias (art. 243, da CRFB).
Outrossim, quanto à destinação do bem, deve haver a observância de alguns requisitos, sob pena de retorno do bem ao particular.
Com efeito, a tredestinação ocorre quando é dada uma destinação diversa da que deu origem à desapropriação. Ela pode ser lícita, atendendo a um fim público, embora diferente do que foi indicado inicialmente, como pode ser ilícita, nesse caso a utilidade do bem será estranha ao interesse ou utilidade pública. Nesse último caso, é aberto espaço à retrocessão.
Por sua vez, a retrocessão consiste no direito do expropriado exigir a devolução do bem desapropriado, pois este não teve a destinação indicada pelo Poder Público como de interesse público. Assim, ante o desvio de finalidade, pode o ex-proprietário reaver o bem, e se isto não for possível ser indenizado.
Tangente à adestinação, esta ocorre quando o bem desapropriado não recebe destinação alguma. Ou seja, o Poder Público desapropriou e não fez nada com o bem, nem alienou a terceiros. Em relação à possibilidade de configurar tredestinação no caso de adestinação, há duas correntes: a primeira diz que a mera omissão estatal não gera direito à retrocessão, já a segunda sustenta que poderia ser aplicado por analogia o instituto da caducidade do decreto expropriatório e caso a omissão permaneça, configurada estaria a tredestinação.
A Constituição Federal estabeleceu no artigo 5°, inciso XXIV que " a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição". Pois bem, a lei que trata acerca da desapropriação é o Decreto 3.365 de 1941.
ResponderExcluirFeitas tais considerações, após o procedimento de desapropriação de propriedade particular dentro das hipóteses mencionadas acima, podem ocorrer alguns fenômenos, os quais passo a explicitar a seguir: a tredestinação que ocorre quando a Administração Pública, utiliza o imóvel desapropriado com destinação diversa da inicialmente estabelecida, podendo ser lícita, quando apesar da destinação diversa, esta atenda o interesse público, ou ilícita, quando a destinação serve a interesse particular, podendo ocorrer a retrocessão.
A retrocessão ocorre quando o particular exige por meio judicial o reestabelecimento de seu direito de propriedade que outrora lhe fora expropriada, por ocorrer a tresdestinação ilícita.
A desdestinação por sua vez ocorre quando a Administração chega a fazer uso da propriedade que foi desapropriada, mas deixa de utilizar o bem, havendo desafetação.
Por fim, a adestinação ocorre quando a administração retira o bem do particular, mas se queda inerte em fazer o uso do mesmo. Há divergência na doutrina se há direito a retrocessão em caso de adestinação.
A tredestinação, retrocessão, desdestinação e a adestinação, são institutos presentes no campo das desapropriações, ato no qual o Estado exerce poder sobre os particulares e restringe o direito à propriedade retirando-lhe o domínio por utilidade pública, conforme disciplinado pelo Decreto-Lei nº 3.365/41, ou com caráter sancionatório, com previsão nos artigos 182, §4 e 243 da Constituição Federal.
ResponderExcluirQuando ocorre a desapropriação por utilidade pública, o Estado é obrigado a dar a propriedade a finalidade pública que ensejou o ato expropriatório, se assim não o fizer, ocorrerá a chamada tredestinação que poderá ser lícita ou ilícita. Na primeira, ainda que o bem não tenha a destinação motivadora da desapropriação, o fim permanece público, como a desapropriação de uma casa para construção de hospital, mas ao final, acaba sendo construída uma creche pública. Já a ilícita, o bem desapropriado não ganha destinação pública, admitindo que o particular questione a finalidade dada ao bem. Esta última também é chama de retrocessão.
Já a desdestinação se materializa quando o poder público desapropria um bem e dá a finalidade originariamente prevista, mas, em seguida altera a destinação.
Por fim, a adestinação é a ausência de destinação, ou seja, ocorre a desapropriação, mas o bem fica inutilizado.
Inicialmente, cumpre destacar que a desapropriação se traduz na perda da propriedade pelo particular em favor do Poder Público por razões de utilidade pública ou interesse social, em regra. O instituto em questão encontra disciplina no art. 5º, XXIV; art. 182, §§ 3º e 4º, III e arts. 184 a 186, todos da Constituição Federal (CRFB/88). Ademais, no âmbito infraconstitucional, ganha relevância o DL 3.365/41 e a Lei 4.132/62.
ResponderExcluirA tredestinação é o fenômeno pelo qual a Administração Pública confere ao imóvel desapropriado uma destinação diferente daquela inicialmente prevista no decreto desapropriatório. A tredestinação poderá ser lícita, quando a nova destinação atender a uma finalidade pública, ou ilícita, na situação em que isso não ocorrer. Ressalte-se que, em determinadas hipóteses, não será admitida a tredestinação lícita, a exemplo do art. 5º, § 3º, do DL 3.365/41.
Por sua vez, o direito de retrocessão consiste na possibilidade do ex-proprietário reivindicar o imóvel desapropriado no caso de tredestinação ilícita. No tocante à sua natureza jurídica, o STJ entende tratar-se de direito real, possuindo o particular o direito de sequela. No entanto, há vozes na doutrina sustentando sua natureza pessoal, de modo que o ex-proprietário teria o direito de preferência na aquisição ou, em sendo este inobservado, de ser indenizado por eventuais perdas e danos (art. 519 do CC). Ainda, existe uma terceira corrente argumentando no sentido de que o ex-proprietário possuiria o direito de sequela e também de ser indenizado por perdas e danos (natureza mista).
Ademais, a desdestinação ocorre quando há a desafetação do imóvel desapropriado, transformando-o em bem público dominical. Por fim, na adestinação não é dada qualquer destinação ao imóvel desapropriado.
A tredestinação consiste no desvio de finalidade por parte da Administração Pública quando da desapropriação de um bem particular. É dizer, a Administração desapropria um bem para determinada finalidade e acaba por utilizá-lo em outra.
ResponderExcluirHá duas espécies de tredestinação: a lícita e a ilícita. A primeira ocorre quando a Administração, embora com finalidade diversa daquela que motivou a desapropriação, utiliza o bem para o atendimento do interesse público. Como exemplo, mencione-se a hipótese em que um terreno é desapropriado para construção de um hospital, no entanto, acaba sendo utilizado para a construção de uma escola.
Por outro lado, na tredestinação ilícita, a Administração utiliza um bem desapropriado para finalidade diversa daquela que motivou o ato e para atendimento de finalidades ilícitas ou contrárias ao interesse público.
Já a retrocessão consiste no retorno de um bem desapropriado ao seu proprietário originário. Ocorre, por exemplo, no caso de tredestinação ilícita explicada no item anterior.
A desdestinação é a desafetação, pela Administração Pública, do bem desapropriado, o qual deixa de ser utilizado para a finalidade que motivou a sua desapropriação. De acordo com a doutrina, não enseja retrocessão.
Por fim, a adestinação consiste na completa omissão do Poder Público em utilizar o bem desapropriado para a finalidade para o qual fora desapropriado ou qualquer outra, mantendo-o em estado constante de ociosidade. Também não enseja retrocessão conforme entendimento doutrinário.
A desapropriação é uma modalidade excepcional de intervenção da administração pública na propriedade privada cuja finalidade é o atendimento ao interesse público genérico ou especificamente considerado.
ResponderExcluirA destinação do bem expropriado divergindo da finalidade exarada no ato culmina na tredestinação a qual pode ser lícita ou ilícita. Aquela atende ao interesse público genérico, sendo válida, portanto, ainda que se afaste da finalidade específica.
A tredestinação ilícita se afasta completamente da finalidade pública, nulificando o ato, e confere ao administrado o direito de preferência para reaver o imóvel expropriado, ou sub-rogar-se ao preço, (art. 519, CC), exercendo, assim, o direito à retrocessão, cuja natureza jurídica divide a doutrina entre os que a entendem como de natureza pessoal, mista, ou, conforme entendimento majoritário, aceito pelo STJ, de natureza real.
Por sua vez, a desdestinação revela a primazia ao atendimento do interesse público, mas, posteriormente e mediante regular processo, há a desafetação do bem, não incorrendo em ilegalidade.
Por derradeiro, a adestinação implica na omissão do administrador que nada faz, ou seja, não atende ao interesse público e tampouco lhe desvirtua a finalidade. Para a doutrina majoritária, a omissão administrativa, não implica em consequências jurídicas dada a ausência de previsibilidade de prazo para a atuação administrativa. Por outro lado, doutrina minoritária, compreende que a omissão exarcebada ofende aos princípios administrativos, devendo-se aplicar o prazo de cinco anos, em analogia ao prazo para desapropriação por utilidade pública, após o que seria facultado ao expropriado reaver o bem.
São efeitos decorrentes das modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada, em que o Poder Público, valendo-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e com fundamento em preceitos constitucionais relacionados à utilidade e necessidade pública e ao interesse social, desapropria o bem, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, para empregá-lo em atividades públicas e atender aos fins sociais a que se destinam. Assim, tem-se que a tredestinação ocorre quando o Estado, em vez de promover a destinação alegada no decreto desapropriatório, dá destinação diversa ao bem, a qual pode ser lícita ou ilícita, ao passo que a primeira ocorre quando a nova destinação atende aos fins público, isto é, é utilizada em prol da coletividade, enquanto que na ilícita o agente público emprega o bem para fins particulares, desvirtuando a finalidade pública, o que, por sua vez, garante ao particular o direito de reavê-lo ao seu patrimônio, situação esta que se enquadra na chamada retrocessão. De outra banda, a desdestinação incide quando um bem é inicialmente afetado à atividade pública, mas por razões de conveniência e oportunidade, o gestor público opta pela sua desafetação, de forma que passará o bem a integrar a classe de bens públicos dominicais, pois deixou de ser reservado a serviço ou estabelecimento dos entes federados ou de suas autarquias. Quanto ao ponto, a doutrina entende que não é possível a incidência da retrocessão na hipótese da desdestinação, isto porque o bem foi afetado aos fins públicos, não tendo sido a finalidade pública eivada de ilicitude. Por sua vez, a adestinação ocorre quando o Estado permanece inerte quanto à afetação do bem aos interesses públicos, isto é, não promove nenhuma destinação à coisa. Sobre a adestinação, a doutrina diverge quanto à aplicabilidade da benesse da retrocessão, de modo que há quem sustente a sua incidência quando se se tratar de omissão ilícita, isto é, quando o ente desapropriante não promover a destinação/afetação do bem no prazo de 05 (cinco) anos, o que fazem com fundamento nas disposições do artigo 10, do Decreto-Lei nº 3.365/41, aplicado por analogia ao caso.
ResponderExcluirA possibilidade do poder público desapropriar bens por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, encontra previsão no art. 5º, inciso XXIV, da CF, tendo seu procedimento regulamentado pelo Decreto-Lei 3.365/41 e pela Lei 4.132/62.
ResponderExcluirPor outro lado, a sistemática da desapropriação traz à baila institutos próprios, como a tredestinação, consistente na utilização, do bem desapropriado, pelo poder público, para fim diverso daquele mencionado no decreto expropriatório, configurando conduta ilícita.
No entanto, a jurisprudência vem diferenciando a finalidade imediata, que é aquela que o ato visa atingir diretamente, com a finalidade mediata, que é o atendimento ao interesse público, de modo que, ainda que alterada a finalidade, mas evidenciado o resguardo ao interesse público, a destinação diversa não configuraria ilicitude (tredestinação lícita).
Não se confunde, ainda, com a desdestinação, caracterizada pela alteração da finalidade inicialmente contemplada no decreto expropriatório, mediante expedição de novo ato.
Ademais, diverge da adestinação, que consiste na ausência de adoção de medidas para efetivar a desapropriação, no prazo de 05 anos a contar da expedição do decreto expropriatório, implicando na caducidade do ato.
De outro norte, a retrocessão revela o direito de retorno do bem desapropriado ao seu antigo proprietário, em razão de sua não utilização pelo poder público desapropriante. Nada obstante, tal possibilidade é vedada pelo art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41, ao dispor que, uma vez incorporado ao patrimônio do ente desapropriante, não pode o bem ser reivindicado, resolvendo-se em indenização.
A Constituição da República prevê a propriedade como direito fundamental (inc. XXII do art. 5º). No entanto, como todo e qualquer direito, a propriedade não é dotada de caráter absoluto. Nesse sentido, havendo utilidade pública ou interesse social (inc. XXIV do art. 5º da CF), o Estado pode relativizar tal direito por meio do instituto da desapropriação, regulada pelo Decreto-Lei 3.365/41.
ResponderExcluirSendo a finalidade alegada (utilidade pública/interesse social) no ato administrativo o fundamento jurídico da desapropriação, mister se faz o estudo dos institutos afeitos à destinação dada ao bem pelo ente desapropriante. Assim, para além da razão jurídica arguida, pode haver factualmente a tredestinação, a adestinação ou mesmo a desdetinação.
Por tredestinação entende-se a afetação do bem à finalidade diversa da constante do decreto expropriatório (art. 6º do Dec.-Lei 3.365/41). Tal fenômeno é considerado lícito quando o bem continua servindo a uma finalidade pública, ainda que diversa da original. Por outro lado, é tido por ilícito quando destinado o bem a fins que não atendam ao interesse público.
Noutro giro, a adestinação se dá quando o bem não é afetado a qualquer finalidade. Já a desdestinação ocorre quando o bem, após ter sido empenhado em finalidade pública, é desonerado de tal ocupação.
Por fim, o instituto da retrocessão, na linha da remansosa jurisprudência do STJ, socorre ao particular que sofreu desapropriação seguida de tredestinação ilícita. Assim, a retrocessão é instrumento de irresignação do particular, manejado no intuito de reaver o bem desapropriado ao qual fora dada destinação diversa da pública, não sendo cabível quanto à adestinação e/ou desdestinação (doutrina).
A desapropriação é forma de intervenção do Estado na propriedade privada na modalidade supressiva, retirando-a do particular e transferindo-a originariamente ao Poder Público. Trata-se de uma das manifestações do Poder de Império e do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado. Lado outro, a desapropriação é também uma garantia do particular de não ter sua propriedade retirada sem o estrito procedimento legal e sem a prévia e justa indenização.
ResponderExcluirNesse sentido, a Constituição Federal prevê os casos de desapropriação em seus artigos 182, §4º, III, 182 e 5º, XXIV. Neste último caso, determina que a lei estabeleça o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade públicas, bem como por interesse social.
Com efeito, ao lado da Lei n. 4.132/62, é principalmente o Decreto-lei n. 3.365/41 que atende o mandamento constitucional, nele previstos, inclusive, os casos de utilidade pública.
Em tal contexto, tem-se que o primeiro ato do Poder Público, quando busca a desapropriação, é a emissão de declaração da utilidade pública para a qual servirá o objeto tomado, de modo que será essa a finalidade que deverá se prestar o bem. Sem embargo, pode ocorrer que, já na posse do bem, o Poder Público confira outra destinação a ele, ocorrendo a chamada “tredestinação”, que, caso seja de interesse e utilidade pública, será lícita, podendo assim permanecer (a exceção de imóvel destinado a implantação de parcelamento popular para classes de menor renda, vedada pelo art. 5º, §3º do DL 3.365/41). Em não havendo interesse público na destinação, tratar-se-á de tredestinação ilícita que, então, poderá ensejar a retrocessão, ou seja, a retomada do bem pelo então proprietário. Haverá desdestinação, por sua vez, quando a Administração, após dar o regular destino ao bem, desafeta-o, e a adestinação quando não for conferida qualquer utilidade à coisa, iniciando-se a discussão a respeito do cabimento ou não da retrocessão, no caso, o que conta com diferentes posições doutrinárias.
Os bens públicos, na linha do Art.99 do CC¬¬/02, podem ou não mostrar-se afetados a uma função pública específica. Por todos, os dominicais não ostentam fito específico, como eis o caso dos terrenos da Marinha. Ademais, tal finalidade subdivide-se em genérica(interesse público) e específica(delineada no caso concreto). A partir de tais premissas, alguns conceitos podem eclodir.
ResponderExcluirA tredestinação dá-se quando contraria-se a finalidade precípua do bem, subdividindo-se em lícita(se farpeia-se a mera finalidade específica) e ilícita(se se desconstrói o interesse público). Diante da lícita, o interesse público prevalecerá, o que fará com que, no máximo, permita-se a responsabilização do agente público, a despeito de a situação do bem quedar-se consolidada, haja vista o interesse público. Noutra banda, se no âmago da ilícita, ter-se-á o fenômeno da retrocessão, retornando-se o bem à esfera jurídica do desapropriado, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado e do agente público, nos casos de dolo e culpa, em ação de regresso. Afinal, as Pedras Angulares de Celso de Mello hão de imperar, chancelando-se o interesse público pertinente.
Por seu turno, a desdestinação consolida-se quando extirpa-se uma finalidade pública até então existente, ao passo que na adestinação o bem já “nasce” despido de finalidade incisiva. A própria etimologia já se mostra deveras elucidativa.
A título conclusivo, frise-se que a mera ausência de finalidade específica não rompe com a natureza pública do bem, não se agasalhando, desta feita, a prescrição aquisitiva do mesmo, nos termos da própria Súmula 340 do STF.
OBS: NA SUPERQUARTA DA SEMANA PASSADA, MONTEI UMA RESPOSTA COM UMA LINGUAGEM UM POUCO MAIS COMPLEXA, SENDO QUE SUGERIU-SE, QUANDO DA CORREÇÃO, TEXTOS MAIS ACESSÍVEIS. NO CASO, COSTUMAM AS BANCAS DESCONTAR NOTA, CORRIGIR COM "MÁ VONTADE", QUE SEJA, RESPOSTAS DESSE TIPO? OU SEJA, HÁ ALGUM PREJUÍZO EM SE ESCREVER DE FORMA REBUSCADA? AFINAL, ACHO QUE JÁ CONSOLIDEI ESSE ESTILO, APESAR DE ESTAR DISPOSTO A MUDAR, SE FOR O CASO. OBRIGADO!
Conforme art. 2º do DL 3.365/41, qualquer bem poderá ser desapropriado pelo Estado mediante declaração de utilidade pública, o qual é feito por ato do presidente, governador, interventor ou prefeito, conforme art. 6º do mencionado DL. O ato deverá indicar precisamente qual é a utilidade pública cujo bem desapropriado deverá atender. Ocorre que nem sempre a utilidade inicialmente indicada é realizada, podendo haver outras destinações ou mesmo a devolução do bem desapropriado ao seu anterior proprietário.
ResponderExcluirNessa linha de ideias, a tredestinação consiste no desvio da finalidade inicialmente indicada no ato de desapropriação. Esse desvio, contudo, nem sempre invalidará o ato, que será mantido caso a nova finalidade também seja de interesse público. É o caso do terreno que é desapropriado para a construção de uma escola, mas é utilizado para a construção de um hospital.
Haverá retrocessão, por sua vez, quando o bem desapropriado é devolvido à titularidade do proprietário originário, seja em virtude da anulação da desapropriação, seja por ato do próprio poder público no exercício da autotutela.
Já a desdestinação, conforme o próprio nome sugere, é a declaração posterior que afasta a destinação inicialmente indicada para o bem no ato de desapropriação. Não havendo nova destinação indicada (tredestinação), ocorrerá a chamada adestinação, que é a ausência de destinação pública para o bem desapropriado.
Embora seja garantido ao particular o direito fundamental a propriedade (art. 5°, XXII, CRFB/1988), excepcionalmente, o Estado poderá através da desapropriação (forma originária de aquisição da propriedade) transferir para si ou seus delegados a propriedade particular, por razões de necessidade ou utilidade pública ou interesse social (art. 5°, inciso XXIV, CR). Contudo, quando há desvio de finalidade surge os institutos da “tredestinação” e “retrocessão”.
ResponderExcluirA Retrocessão é o instituto mediante o qual o particular questiona a desapropriação efetivada pelo Poder Público e tem como pressuposto a tredestinação, isto é, o desvio de finalidade por parte do Poder Publico do bem desapropriado. Assim, a retrocessão possui duas hipóteses: I) desinteresse superveniente do expropriante, havendo obrigação de oferecer o bem ao ex-proprietário para que exerça o direito de preferência; e II) tredestinação ilícita, quando o Poder Público não confere destinação de interesse público adequado ao bem desapropriado, surgindo ao expropriado o direito de reclamar o bem, ou seja, a sanção de retrocessão.
Aliás, vale a pena recordar, que o STJ possui entendimento que quanto a tredestinação lícita, não há direito de retrocessão, já que o Poder Público concede destinação publica ao bem, ainda que diversa da inicialmente programada, como é o caso previsto no §3°, do art. 5°, Dec.3.365/1941, em que o imóvel é utilizado em parcelamento popular (mantendo-se o interesse público).
Para além desses conceitos, a doutrina aponta outros dois: “adestinação” e “desdestinação”. A adestinação significa a ausência de qualquer destinação ao bem desapropriado, revelando hipótese de completa omissão do Poder Público, hipótese em que, para a doutrina majoritária não gera direito à retrocessão, pois não há prazo para que o Estado dê ao bem o fim declarado no decreto expropriatório. Já a desdestinação envolve a supressão da afetação do bem desapropriado. Neste, o bem desapropriado é inicialmente afetado ao interesse público, mas, posteriormente, ocorre a desafetação. Também não há que se falar em retrocessão, pois o bem chegou a ser utilizado na satisfação do interesse público.
Feedback:
ResponderExcluirEu gosto muito das SQ, elas estão contribuindo demais para minha evolução, pois me forço a estudar o tema e acabo fixando melhor!!
Gostaria de elogiar e agradecer a toda a equipe desse blog, pois vcs estão sempre atualizados e trazem o conteúdo "mastigado".
Uma sugestão que faria é periodicamente abrir uma postagem perguntando sobre temas que os concurseiros possuem mais dúvidas (fazer uma enquete, talvez) e depois fazer ou uma SQ sobre o tema ou simulado ou até um resuminho. Mas isso seria um plus, pq o conteúdo que já postam é perfeito!!
A desapropriação é uma das formas de intervenção do Estado na propriedade privada e ocorre quando determinado bem particular é necessário para atender interesse social ou utilidade pública. Assim, o bem desapropriado deve ter uma destinação previamente especificada no decreto desapropriatório. Diante da desapropriação, pode ocorrer alguns fenômenos com relação à destinação do bem.
ResponderExcluirA tredestinação ocorre quando há destinação diversa da que fundamentou a expropriação, a qual pode ser lícita ou ilícita. A tredestinação lícita ocorre quando ao bem desapropriado é dada distinta finalidade, mas mantendo o interesse público. Já a tredestinação ilícita ocorre quando o bem é utilizado de maneira diversa sem manter essa finalidade pública.
A tredestinação ilícita gera ao expropriado o direito de retrocessão, que consiste no direito de exigir a devolução do bem desapropriado, diante da ausência de destinação pública, mediante o pagamento do preço atual. A doutrina diverge sobre a natureza jurídica da retrocessão. O art. 35 do Dec.-Lei 3.365/41 prevê que a retrocessão é um direito pessoal, cabendo apenas ao expropriado exigir indenização. Já para o STJ, trata-se de direito real do ex-proprietário de reaver o bem expropriado.
Não se deve confundir a tredestinação com a desdestinação e com a adestinação. A desdestinação ocorre quando o bem desapropriado é utilizado para a finalidade pública, porém, posteriormente, ele passa a ter destinação diversa da inicialmente prevista ou até mesmo ser desafetado. Nessa hipótese, não há direito de retrocessão por parte do expropriado. Por fim, o fenômeno da adestinação consiste na hipótese de o bem desapropriado não sofrer qualquer destinação pública, ou seja, há omissão do Poder Público acerca da finalidade do bem. No caso, também não há direito de retrocessão, porquanto não há prazo para que o Poder Público faça uso do bem desapropriado.
Os institutos estão relacionados à desapropriação, modalide supressiva de intervenção do Estado na propriedade, que lhe confere a propriedade originária de bem que pertencia a terceiro. A desapropriação exige motivação quanto à destinação dada ao bem pelo administrador.
ResponderExcluirA tredestinação é o desvio de finalidade do bem objeto da desapropriação, dando destino diverso do previsto no decreto expropriatório. Pode ser lícita, quando, embora não destinado ao fim previsto, é mantido o interesse público, como a construção de hospital em local desapropriado para construção de escola; ou ilícita, quando a destinação não converge com o interesse público.
A tredestinação ilícita acarreta a retrocessão. Há, na doutrina, divergência quanto à natureza do instituto. A primeira corrente afirma se tratar de direito real do particular, que pode pleitear a devolução do bem ao seu patrimônio. A segunda entende que configura direito pessoal, pois inobservado o direito de preferência do particular, resolvendo-se em indenização. A terceira aduz que existe a opção pelo particular, de reaver o bem ou ser indenizado.
A desdestinação diz respeito à hipótese em que o bem, inicialmente, é utilizado para a finalidade para a qual foi desapropriado. Posteriormente, entretanto, é desafetado. Desde que respeitado o processo de desafetação, não enseja direito de retrocessão.
A adestinação é a ausência de destino ao bem. Há divergência quanto à possibilidade de retrocessão: a primeira corrente, majoritária, afirma que não há desvio de finalidade, não havendo direito à retrocessão, uma vez que não há prazo para que o Estado dê a destinação ao bem expropriado; a segunda entende que pode configurar omissão ilícita, devendo ser observada a proporcionalidade, aplicando-se, por analogia, o prazo do art. 10 do DL nº 3.365/41.
1.1) Tredestinação
ResponderExcluirÉ conferir ao bem , ao bem expropriado, finalidade contrária à que fundamentou a expropriação. É o caso do bem expropriado para ser um hospital e se torna uma escola pública.
Pode ser lícita ou ilícita.
A tresdestinação licita ocorre quando a finalidade do bem expropriado, apesar de diversa à destinação inicial, atende ao interesse público; por sua vez a tredestinação ilícita destina ao bem fim diverso ao interesse público, como ocorre no bem que seria destinado a ser um hospital e público mas é concedido a terceiro particular.
1.2) Retrocessão
Com fundamento legal no art.519 do Código Civil, consiste no “direito de exigir a devolução do bem expropriado” pelo Poder Público que não teve destinação de interesse público. A retrocessão ocorre nos casos de tredestinação ilícita.
1.3) Desdestinação
Ocorre quando o bem desapropriado “inicialmente” atende ao interesse público, entretanto, posteriormente deixa de atender a essa finalidade.
1.4) Adestinação
É a “omissão” do Poder Público em dar destinação ao bem expropriado após proceder à desapropriação.
A desapropriação promovida pelo Estado consiste na transferência forçosa da propriedade privada para o poder público, atendendo uma finalidade pública, e assegurado o pagamento de indenização.
ResponderExcluirNa hipótese de o Estado utilizar o bem desviando a finalidade que fundamentou a desapropriação, ocorre o que é chamado de tredestinação. A tredestinação pode ser lícita ou ilícita.
Ocorre a tredestinação lícita quando a finalidade inicialmente demandada não é atendida, contudo, persiste o interesse público para a utilização do bem em destino diverso. Desta maneira, o ato expropriatório ainda é lícito pois está revestido de interesse público.
Por outro lado, o Estado utilizando do bem para finalidade diversa, satisfazendo interesses privados, configurada está a tredestinação ilícita.
A tredestinação ilícita gera o direito de retrocessão para a pessoa que sofreu a desapropriação do bem pelo Estado.
A retrocessão é a obrigação do Estado de devolver o bem ao particular, já que não utilizou o bem para finalidade pública. Nela, é necessário que seja comprovado a ausência de destinação pública do bem expropriado.
A desdestinação, por sua vez, ocorre quando o Estado desapropria um bem particular para uma finalidade pública. Inicialmente, o bem é utilizado para a finalidade descrita, contudo, posteriormente atribui outra finalidade ao bem ou realiza a desafetação. Assim, como o bem foi utilizado para a finalidade pública, não há que se falar em direito de retrocessão ao particular.
Por fim, quanto a adestinação, o Estado deixa de promover qualquer destinação ao bem expropriado. Segundo doutrina majoritária não há direito de retrocessão nesta hipótese.
Um dos direitos fundamentais é a garantia do direito à propriedade (art. 5, XXII, da CF), que deve atender a sua função social (art. 5 XXIII, da CF), a par destes, a supremacia do interesse público na qual o Poder Público utiliza de meios para intervir na propriedade privada, cuja a modalidade mais drástica é a desapropriação em que o particular perde a propriedade por razões de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social.
ResponderExcluirDe sorte que do não atendimento das finalidade motivadas no ato declaratório pelo Poder Público para a Desapropriação surge o instituto da tredestinação. Neste instituto o Poder Público conferi ao bem desapropriado uma destinação diferente da inicialmente prevista, com desvio de finalidade, ou seja, com prejuízo ao interesse público. No entanto há uma exceção ao princípio da vinculação da motivação do ato administrativo, quando a tredestinação for lícita, isto é, continua tendo uma destinação pública, ex.: desapropriação para fazer escola, mas constrói um hospital no local.
De modo que quando a destinação é diversa e não visa ao interesse público, tredestinação ilícita, ou que não lhe tenha dado destinação alguma, adestinação, é possível o direito de retrocessão. A retrocessão tem previsão no art. 519 CC, trata-se do direito de preferência do ex-proprietário de reaver o bem objeto de tredestinação ilícita ou exigir perdas e danos, isto porque, existe divergência doutrinaria acerca da sua natureza jurídica. Para aqueles que entendem ser direito pessoal o caso seria resolvido por perdas e danos, pois os bens foram incorporados ao patrimônio público e não mais poderiam ser reivindicados. Já os que defendem ser direito real o expropriado poderia exigir o bem que não atendeu o interesse público e a desapropriação seria inconstitucional por não satisfazer as finalidades, corrente majoritária tendo julgados no sentido que caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa. Ainda existe a corrente mista em que ficaria a cargo do expropriado optar por exigir a devolução do bem ou pleitear pelas perdas e danos.
Por fim, a desdestinação envolve a supressão da afetação do bem desapropriado. O bem desapropriado é inicialmente afetado ao interesse público, mas, posteriormente, ocorre a desafetação. Nesse caso, não há que se falar em retrocessão, pois o bem chegou a ser utilizado na satisfação do interesse público.
A desapropriação é uma forma de aquisição originária da propriedade na qual o Poder Público, ou outro ente investido de poderes por ele (por exemplo, agente concessionário de serviços públicos, por meio de contrato de concessão), toma para si, forçadamente, a propriedade e a posse de determinado bem, mediante o pagamento de indenização (espécie de intervenção supressiva do Estado na propriedade).
ResponderExcluirPor se tratar de instituto corporizador do poder de império ou de sujeição estatal, deve se fundar em razão de interesse público apta a embasar a sua prevalência em detrimento do interesse meramente privado.
Diante disso, a tredestinação se verifica quando é dada ao bem expropriado destinação diversa daquela que embasou o decreto desapropriatório (desvio de finalidade). Será lícita se, ainda que diversa a destinação dada, basear-se também em interesse público; será, todavia, ilícita se empregada destinação estranha ao interesse público ao bem expropriado – nesta última hipótese, o sujeito desprovido de sua propriedade poderá pleitear o desfazimento da desapropriação, reavendo para si o bem expropriado (retrocessão).
Por sua vez, a adestinação consiste na completa omissão do Poder Público, que deixa de dar qualquer destinação ao bem expropriado. De seu turno, a desdestinação se verifica no caso em que, embora inicialmente afetado a uma destinação pública, o bem expropriado, futuramente, vem a ser desafetado. Em ambas as hipóteses não se reconhece o direito de retrocessão.