CASOS DE ABORTO ADMITIDOS NO BRASIL - ANÁLISE OBJETIVA

Olá meus caros, bom dia. 

Hoje vamos falar de um tema recorrente em prova - casos de aborto legalmente previstos. 

E, de pronto, lembramos que, como regra, o aborto é punido como crime doloso contra a vida nos termos dos artigos 124 a 127 do CP: 

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena - detenção, de um a três anos. 

Aborto provocado por terceiro 

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: 

Pena - reclusão, de três a dez anos. 

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos. 

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada 

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Entretanto, temos algumas situações em que o próprio Código Penal autoriza o aborto. 

São esses os casos:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  

Aborto necessário 

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro 

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Então estão autorizados os abortos necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto em caso de estupro ou aborto ético/humanitário/sentimental (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal). 

Além disso, o STF, por meio de ADPF, reconheceu a possibilidade de realização de aborto em caso de feto anencéfalo, pois nesse caso não há vida viável a se tutelar. Clique aqui para assistir a esse julgado.

O mesmo STF não reconheceu a possibilidade de aborto em caso de má formação genética, como no caso de zika vírus, por exemplo (microcefalia). Nesse caso, a vida é viável, diferentemente do caso de anencefalia. 

Muito se discute em doutrina a natureza dos casos previstos no art. 128 do CP, prevalecendo que são causas especiais de exclusão da antijuridicidade.

Para alguns autores, contudo o aborto necessário constitui estado de necessidade, e portanto, uma causa justificante (excludente da antijuridicidade).

Já o aborto sentimental ou ético (CP, art. 128, II) seria um caso de norma permissiva, excludente da tipicidade material. 

Colocando o tema na teoria de Zaffaroni, teríamos que concluir que o art. 128 exclui a própria tipicidade (conglobante), pois se a conduta é autorizada pelo ordenamento ela não pode ser típica. 

Sobre essa teoria da tipicidade conglobante, diz Capez:

O direito é um só e deve ser considerado como um todo, um bloco monolítico, não importando sua esfera (a ordem é conglobante). Seria contraditório permitir a prática de uma conduta por considerá-la lícita e, ao mesmo tempo, descrevê-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e o direito penal definir como crime uma mesma ação, se o ordenamento jurídico é um só. O direito não pode dizer: “pratique boxe, mas os socos que você der estão definidos como crime”. Seria contraditório. Se o fato é permitido expressamente, não pode ser típico. Com isso, o exercício regular do direito deixa de ser causa de exclusão da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato é um direito, não pode estar descrito como infração penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da árvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforço imediato para a defesa da propriedade, se o médico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operação, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime? Do mesmo modo, o estrito cumprimento do dever legal exclui a tipicidade, pois o que é um dever imposto por lei não pode ser crime definido por essa mesma lei (ordenamento é um só). Somente no caso da legítima defesa e do estado de necessidade é que não se pode falar em exclusão da tipicidade, mas da ilicitude, uma vez que nessas duas hipóteses o fato não é prévia e expressamente autorizado, dependendo da análise das peculiaridades do caso concreto.

Por fim, mesmo sendo crime, o STJ recentemente decidiu que o médico não pode comunicar a polícia caso atenda uma mulher com indícios de prática de aborto, pois isso viola a confidencialidade entre médico e paciente. Esse julgado vai cair em provas! 

Certo meus caros? 

Tema bom para prova objetiva, subjetiva e oral. 

Eduardo, em 10/07/2023

No instagram @eduardorgoncalves