Quem passa por aqui, PASSA!

SIGAM NO INSTAGRAM @EDUARDORGONCALVES, @MEUESQUEMATIZADO e @MEUORGANIZADO.

ENTREM NO NOSSO GRUPO DO TELEGRAM CLICANDO AQUI.

PARTICIPEM DO NOSSO FÓRUM DE DISCUSSÕES.

LEIAM NOSSO "MANUAL DO CONCURSEIRO"

CURSO ONLINE

MÉTODOERG - O QUE É? INFORMAÇÕES E TURMAS

CLIQUE AQUI ENTRA NA FILA DE ESPERA O QUE É O CURSO?  Após anos de aprendizado teórico e prático, lançamos o projeto piloto onde repass...

RESPOSTA DA SUPERQUARTA 21/2020 (DIREITO AMBIENTAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 22/2020 (ADMINISTRATIVO/AMBIENTAL)

Olá meus amigos bom dia a todos


O simulado será gratuito, então não custa nada participar :)

Dito isso, vamos para nossa SUPERQUARTA, que foi a seguinte: 


DIREITO AMBIENTAL - SUPER 21/2020

DISCORRA SOBRE A FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE RURAL. 

30 linhas, times 12, permitida consulta somente na lei seca. Resposta nos comentários até semana que vem. 

Esperava uma verdadeira dissertação, logo um textão mesmo sobre o tema, já que dei a vocês 30 linhas. Tema aberto com 30 linhas é indicio de que o examinador quer textão, logo aproveite o espaço. 
O que eu esperava? R= que fosse falado da evolução da propriedade, que deixa de ser um direito absoluto, bem como da positivação constitucional da função socioambiental da propriedade, trazendo conceito e a possibilidade de desapropriação. Por fim, que fossem citados exemplos da legislação ambiental que materializam sua função socioambiental. 

Dica: não recomendo introduzir o tema de forma muito distante do que foi perguntado. Vejamos essa introdução que eu NÃO FARIA:
No decorrer da história a sociedade se desenvolveu com as classes dominantes sobrepondo seus interesses aos vulneráveis, de tal modo que estes eram obrigados a produzir em terras alheias e para terceiros. Ou seja, não detinham a propriedade de terra; sequer a posse para produção própria. O sentimento de opressão capitalista e de injustiça era tão evidente, que a revolução iluminista e demais constituições de inúmeros países do ocidente se preocuparam por garantir a propriedade da terra como direito fundamental, num caráter individualista e quase que absoluto.

A introdução, sempre que possível, deve já atacar, ainda que indiretamente o tema, mas não de forma muitoooooo aleatória e distante. 

Diante do número de linhas dadas, certamente o examinador não esperava somente uma resposta direta como essa:
A propriedade é um direito fundamental da pessoa humana (art. 5º, XXII, CF), o qual, no entanto, não tem caráter absoluto. Um dos limites ao exercício do direito de propriedade é a sua função social (art. 5º, XXIII, CF).
Dispõe o artigo 186, inciso II, da Carta Magna que a função social da propriedade rural será cumprida desde que exista “utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente”. Assim, a função social da propriedade rural exige que o titular do imóvel assegure, dentre outros requisitos, a preservação do meio ambiente.
Registra-se, ainda, que esse princípio se espraia por toda legislação infraconstitucional, a exemplo do que se verifica no artigo 1.228, §1°, do Código Civil e artigo 28 da Lei 12.651/2012 (novo código florestal).
Dessa forma, a doutrina afirma ter havido a chamada “ecologização da propriedade”, prevendo a proteção ao meio ambiente como um quinto atributo ao direito de propriedade, ao lado do uso, gozo, disposição e reinvindicação.

O aluno, com uma resposta dessa, mal demonstra conhecimento e estaria, certamente, reprovado - a dica é desenvolva quando o examinador te der 30 linhas.  

Muita gente esqueceu de dar exemplos da legislação ambiental que materializam a função socioambiental da propriedade, e aqui temos vários institutos que poderiam ser citados, como a reserva legal e a APP. 

Ao escolhido:
A Constituição Federal erigiu o direito de propriedade à categoria de direito fundamental. Nada obstante, cuidou de assegurar seu caráter não absoluto, notadamente ao subordiná-lo à função social (incisos XXII e XXIII do art. 5º da CF/88, respectivamente).
As referidas disposições não significam que há uma negação ao direito individual, senão que este direito deve se harmonizar com os interesses sociais. Neste passo, a todos, e em especial aos proprietários impõe-se uma fruição do bem compromissada com a coletividade.
Assim, se a propriedade privada é princípio da ordem econômica, sua função social também o é, nos termos do art. 170, II e III da CF/88, o que denota a busca pelos objetivos fundamentais da República.
No que tange a propriedade rural bem se vê que a CF/88 enumerou requisitos para a observância da função social, sob pena de desapropriação, conforme art. 184 da CF/88. Tais requisitos, de acordo com o art. 186 da CF/88, são de três ordens: (i) econômica, ao passo que se exige o aproveitamento adequado e racional; (ii) social, no que exige a regularidade das relações trabalhistas e o bem-estar dos envolvidos e; (iii) ecológica, na medida em que o uso de recursos naturais deve ser adequada e o meio ambiente preservado, sendo oportuno falar-se em função socioambiental da propriedade rural.
Nessa toada, a legislação infraconstitucional impõe uma série de limitações aos proprietários rurais que, nos termos do que fora sobredito e do que disposto no art. 225 da CF/88, exigem de todos a preservação do meio ambiente, com vistas a uma solidariedade intergeracional.
Destaca-se aqui a Lei 12.651/2012 que dispõe sobre a proteção de vegetação nativa, estipulando áreas de preservação permanente, de uso restrito e reservas legais, dentre outras. Em seu art. 28, ex vi, veda-se a conversão de áreas de vegetação nativa se a propriedade rural possuir áreas abandonadas, em clara defesa da função socioambiental da propriedade rural.
Por fim, cabe enfatizar que a função socioambiental espraia-se por todo o ordenamento jurídico, sendo um bom exemplo o disposto no §1º do art. 1.228 do CC/02, ao disciplinar a proteção do meio ambiente no contexto do direito de propriedade.

Certo amigos? Alguma dúvida sobre o tema?

Escolhido nosso vencedor da semana, e feitos os devidos comentários, vamos a nossa próxima questão, que caiu na PG/DF (e falando nela, nosso RETA FINAL para esse concurso está quase pronto):

SUPERQUARTA 21/2020 - DIREITO ADMINISTRATIVO/AMBIENTAL (CESPE - PGDF)
O DF levou a efeito o tombamento de determinado imóvel, alegando o seu inestimável valor histórico em razão de nele ter residido, durante anos, uma personalidade de renome internacional. Insatisfeito com as limitações decorrentes do tombamento, o proprietário propôs ação judicial para a invalidação da medida, alegando a existência de provas de que a dita autoridade jamais residira no imóvel, o que pôs em fundadas dúvidas a motivação do tombamento. 
Nessa situação hipotética, deve o Poder Judiciário julgar procedente o pedido formulado na ação judicial para invalidar o tombamento? Justifique sua resposta e esclareça se é lícito ao Poder Judiciário duvidar do motivo do ato administrativo discricionário, ou seja, discorra sobre o alcance do controle jurisdicional incidente sobre os atos administrativos discricionários.
20 linhas, times 12, permitida a consulta na lei seca. Resposta até quarta que vem nos comentários. 

Eduardo, em 03/06/2020
No instagram @eduardorgoncalves

44 comentários:

  1. O ato administrativo declaratório pode ser revisto judicialmente e a ação, se provados os fatos, deve ter o pedido julgado procedente.
    O tombamento, enquanto modalidade de intervenção do Estado na propriedade, encontra assento constitucional (artigo 216, §1º da Constituição), como instrumento de proteção do meio ambiente cultural, nele compreendido o patrimônio histórico e artístico nacional.
    Conforme ensina a doutrina – cite-se, por todos, José dos Santos Carvalho Filho –, o exame de determinado bem móvel ou imóvel como inserto no âmbito de proteção do direito ambiental cultural é realizado pela autoridade administrativa no exercício de uma competência predominantemente discricionária. Em outras palavras, há um juízo de mérito realizado pelo agente público sobre a conveniência e oportunidade de se proteger um determinado bem pelo instrumento do tombamento.
    Situação distinta, contudo, é o exame dos motivos. Uma vez externado pelo Administrador o motivo para a prática de determinado ato, este o vincula em seu juízo de legalidade, conforme preleciona a teoria dos motivos determinantes. Desta feita, se demonstrada em juízo a inexistência do motivo, o ato, ainda que exercido de modo discricionário, pode ser invalidado pela autoridade judicial, ou, do contrário, tornaria o juiz “mero endossante do Administrador”, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello.
    Nesta linha de raciocínio, não cabe ao julgador fazer um juízo de discricionariedade do motivo eleito para o Administrador, mas poderá realizar exame da veracidade e proporcionalidade deste em um juízo de legalidade.

    ResponderExcluir
  2. O artigo 5º, inciso XXXV da Constituição da República de 1988 consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos pode ser levada à apreciação do Poder Judiciário, que atua como uma das instâncias de controle externo da Administração Pública. Se esta tem o dever de invalidar atos ilegais e o poder de revogar os inoportunos e inconvenientes (artigos 53 e 54 da Lei nº 9784/99), a atuação daquele cinge-se à análise de aspectos relacionados à legalidade do ato. Uma doutrina mais tradicional afirma que o controle de atos discricionários pelo Poder Judiciário deve restringir-se aos elementos previamente definidos em lei (forma, competência e finalidade), deixando ao administrador o controle do mérito administrativo. Modernamente, permite-se excepcionalmente ao Judiciário avaliar a discricionariedade do administrador nos casos em que este evidentemente violou a proporcionalidade (ou razoabilidade), operou em desvio de finalidade ou os motivos determinantes do ato são inverídicos. Esta última hipótese originou a Teoria dos Motivos Determinantes: quando os motivos invocados pelo administrador para fundamentar dado ato forem inexistentes ou falsos o ato será ilegal por ausência deste elemento. Logo, deve o Poder Judiciário julgar procedente o pedido formulado na ação judicial que questiona o tombamento, se provado que a autoridade ilustre jamais residiu no imóvel.

    ResponderExcluir
  3. O tombamento é instituto de Direito Administrativo por meio do qual há um limite ao direito de propriedade de forma, porém, não absoluta. Está previsto no art. 216, §1º do texto constitucional e tem regramento infraconstitucional no Dec-Lei 25/37.
    Com efeito, o tombamento possui natureza jurídica de ato administrativo e, conforme se observa de sua lei de regência, seu procedimento ocorre, em regra, no âmbito exclusivamente administrativo. Desse modo, ao Poder Judiciário caberia apenas o controle de sua legalidade, de modo que a análise a respeito do mérito seria excepcional, vez que se trata de ato discricionário.
    Isso porque, conforme ensina a melhor doutrina, os atos discricionários são aqueles cuja conveniência e oportunidade fazem parte do exame de mérito feito exclusivamente pelo administrador, não cabendo ao Judiciário, como regra, imiscuir-se em tal análise, sob pena de violação do equilíbrio entre os Poderes. Não obstante, dentre os elementos do ato administrativo se encontra o motivo, composto pelos fatos e fundamentos que levaram à emanação do ato e, ante um vício neste elemento, é cabível a nulidade do próprio ato, conforme entendimento da doutrina e dos tribunais.
    No caso, o motivo do ato de tombamento seria justamente o inestimável valor histórico do imóvel, em razão de nele ter residido, durante anos, uma personalidade de renome internacional. Desse modo, apontando-se o vício nos fatos e fundamentos, cabe ao particular questionar o ato perante o Judiciário, sendo o caso, inclusive, de procedência do pedido formulado no caso.

    ResponderExcluir
  4. Como se sabe, a discricionariedade é um poder administrativo que pode ser exercido quando a a lei confere um poder de escolha à Administração quanto a conveniência e oportunidade na edição de seus atos. Nesse ponto, não pode o Poder Judiciário refazer essa análise de mérito, sob pena de extrapolar seus limites de atuação.
    Contudo, nos termos do artigo 5º, XXXV da Constituição, ao Poder Judiciário não será excluída a apreciação de lesão ou ameaça a direito. Desse modo, entende-se cabível o controle judicial dos atos discricionários quanto à sua adequação com a lei. Ou seja, não é possível o controle do mérito do ato administrativo pelo Poder Judiciário, mas este poderá avaliar se o administrador público agiu dentro dos limites da margem de escolha ditada pela lei.
    No caso narrado no enunciado, o Distrito Federal alega interesse público no tombamento do imóvel, em razão de inestimável valor histórico decorrente da residência nele de personalidade de renome internacional.
    Conforme a teoria dos motivos determinantes, o motivo apresentado como justificador da prática do ato administrativo o vincula para configurar sua legitimidade e validade. Assim, se demonstrado seu vício, o ato será ilegal e deverá ser anulado. Nessa linha de raciocínio, caso comprovado judicialmente que a única motivação do tombamento apresentada pelo Distrito Federal é falsa, deve o Poder Judiciário julgar procedente o pedido de invalidação do tombamento.

    Ass: Peggy Olson

    ResponderExcluir
  5. O tombamento é modalidade de intervenção Estatal na propriedade com vistas à proteção do meio ambiente, em suas facetas artística, histórica e cultural, perfazendo-se ato administrativo sujeito a critérios de oportunidade e conveniência da administração.
    Sendo compulsório, ao contrário do voluntário, o tombamento pressupõe procedimento administrativo específico, no qual estejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Desta feita o proprietário poderá impugnar o ato administrativo alegando, por exemplo, vício de motivo.
    Nada obstante, frustrada a impugnação ou mesmo independente da irresignação em sede administrativa, é certo que a jurisdição não poderá ser afastada (art. 5º, XXXV, da CF/88), cabendo o exame judicial da legalidade do ato sem que isto signifique qualquer interferência entre os Poderes. Doutrina e jurisprudência entendem que os atos discricionários são passíveis de serem sindicados judicialmente, não quanto ao espectro de discricionariedade que conferem ao administrador, mas sim quanto a legalidade dos atos administrativos.
    No presente caso, uma vez provado o vício de motivo, isto é, a inexistência das razões alegadas para a realização do ato, impõe-se o reconhecimento de sua nulidade, tal qual apregoa a Lei 4.717/65, em seu art. 2º, parágrafo único, letra “d”.
    Frise-se que não se trata de duvidar do motivo alegado pela administração, mas sim em devida averiguação de sua existência ou veracidade, o que importa em exame de legalidade do ato antes de se afigurar exame de mérito.

    ResponderExcluir
  6. O tombamento está previsto na Constituição Federal em seu art. 216 §1º, sendo modalidade de intervenção na propriedade privada, por meio da qual o poder público busca proteger o patrimônio cultural brasileiro. O tombamento é sempre resultante da vontade expressa do poder público, manifestada por um ato administrativo do Executivo.
    Importante ressaltar que incide sobre os atos administrativos o atributo da presunção de veracidade, isto é, presume-se que os motivos alegados pela administração são existentes e verdadeiros. Contudo, considerando que o ato administrativo de tombamento expressamente consignou motivos, que posteriormente foram comprovadamente insubsistentes, o elemento do ato administrativo motivo, encontra-se viciado, o que gera a nulidade do ato.
    Assim, nessa situação e com base na Súmula 473 do STJ, o Poder Judiciário pode anular o ato administrativo, de acordo com a teoria dos motivos determinantes, que é aplicada tanto aos atos vinculados como aos discricionários. O que é vedado ao Judiciário é se substituir à administração no juízo de valor do ato discricionário.
    Nesse sentido, a administração pública está sujeita ao controle judicial relativo à existência e à pertinência dos motivos – fáticos e jurídicos – que ela declarou como causa determinante para um ato, cabendo ressaltar que só em atos editados com motivação (obrigatória ou não) essa teoria é aplicável. Desta forma, caso seja comprovada a não ocorrência da situação narrada ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo, competindo ao Poder Judiciário invalidar o tombamento.

    ResponderExcluir
  7. O tombamento é forma de acautelamento e preservação do patrimônio cultural, a teor do art. 225, § 1º da CF, e espécie de intervenção do Estado na propriedade privada. Trata-se de ato administrativo de competência comum dos entes por meio do qual bens móveis ou imóveis são inscritos como Patrimônio Histórico e Artístico, ficando sujeitos a diversas limitações, nos termos do DL 25/1937.
    Como ato administrativo, possui os seguintes elementos ou requisitos: o sujeito (competência), a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Quanto aos últimos dois elementos, a doutrina os define como mérito administrativo nos chamados atos discricionários, assim considerados aqueles em que esses requisitos podem ser objeto de avaliação de conveniência e oportunidade. É o caso do ato de tombamento, na medida em que, respeitados os ditames legais, tombar ou não determinado bem é objeto de avaliação discricionária do decisor.
    O controle judicial dos atos administrativos discricionários se restringe aos aspectos de legalidade. Não pode, portanto, o Poder Judiciário a avaliar o merecimento do ato, sob pena de ofensa ao postulado da separação dos poderes. Contudo, em razão da Teoria do Motivos Determinantes, ao explicitar o motivo do ato, a Administração passa a estar a ele vinculado, de forma que, havendo falsidade ou inexistência, ocorrerá vício de legalidade, o qual pode ser amplamente sindicado em sede jurisdicional.
    Assim, caso comprovado que a dita autoridade jamais residira no imóvel, o pedido formulado na ação poderá ser julgado procedente para invalidar o tombamento.

    ResponderExcluir
  8. O tombamento é uma espécie de intervenção branda do Estado na propriedade, com objetivo de preservar, dentre outros, o patrimônio histórico, artístico, cultural e ambiental (art. 216, §1º CF/88). Com efeito, sem perder seu direito de posse e propriedade, o particular passa a sofrer determinadas limitações, sendo obrigado a conservá-la, não modificá-la, tolerar fiscalizações e, como regra, sem direito a qualquer indenização. Salienta-se que todos os entes federados detêm competência para instituí-lo, mas legislar sobre o tema, apenas União e Estados/DF, de forma concorrente (Art. 24, VII CF c/c art. 30, IX CF). Segundo a doutrina, o Município poderá promover o tombamento quando se tratar de valores culturais locais; o Estado, nos regionais e a União quando se tratar de tombamento de bem visando proteção a valores de âmbito nacional. Ressalta-se, em tempo, que o DF comporta as atribuições estaduais e municipais.

    Em menor grau, é possível o tombamento voluntário; quando o próprio particular oferta o bem ao poder público. Entrementes, como regra, a escolha do bem a ser tombado é um ato discricionário da administração, pelo que, a partir de então, será compulsória. Ou seja, não será, somente, o mero critério de conveniência e oportunidade; mas se fará necessária a justificação das condições de enquadramento cultural, artístico ou ambiental. Destaca-se, ainda, que apenas o motivo e objetivo estarão sujeitos a essa famosa liberalidade retesada pelos limites legais, já que os demais elementos do ato administrativo são vinculados. Inclusive, fica o poder público estritamente vinculado às razões pelas quais o fizeram optar pelo tombamento (teoria dos motivos determinantes), sendo legítima a oposição do particular caso o DF não se desincumba do ônus da prova. Nessa esteira, se instado, cabe ao judiciário controlar tais atos quando eivados de vícios ou quando transbordem os limites da discricionariedade.

    ResponderExcluir
  9. Os atos administrativos são informados pelos seguintes requisitos: competência, forma, objeto, motivo e finalidade, sem os quais o ato não se perfectibiliza, estando, portanto, sujeito a revogação pelo Poder Público ou anulação pelo Poder Judiciário.
    Em regra, os atos administrativos discricionários dependem da conveniência e oportunidade da Administração Pública para sua expedição, não se sujeitando, em regra, ao controle do Poder Judiciário, salvo no tocante à apreciação de sua legalidade, consoante pacífica jurisprudências dos Tribunais Superiores.
    Convém ressaltar, no entanto, que vem ganhando força na jurisprudência e também na doutrina, o entendimento segundo o qual seria possível ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito dos atos administrativos discricionários a fim de apreciar se eles obedecem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade previstos expressamente no art. 2º da Lei n.º 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da União).
    Paralelo a isso, obtém cada vez mais relevância, também, na jurisprudência e doutrina nacionais, a teoria da transcendência dos motivos determinantes nos atos administrativos, para a qual a Administração Pública ficaria vinculada aos motivos por ela utilizados para a expedição do ato.
    Ante o exposto, conclui-se que, no caso em análise, para validação do ato administrativo de tombamento de imóvel, a Administração Pública possuía o dever de comprovar o motivo por ela expressado que ensejou a sua expedição, sendo, portanto, legítima a ação judicial proposta pelo proprietário do imóvel tombado, podendo o Poder Judiciário analisar se, no caso, encontra-se presente o motivo informado pela Administração Pública para expedição do ato referido.

    ResponderExcluir
  10. Inicialmente, os atos administrativos discricionários são aqueles que deferem ao administrador uma margem de decisão fundada em critérios de conveniência e oportunidade, ao passo que os atos vinculados não deixam o mesmo espaço ao administrador, na medida em que a sua atuação está adstrita ao comando legal.
    A doutrina tradicional, ainda prevalecente, considera que, no âmbito do controle judicial do ato discricionário, não é dado ao poder judiciário investigar o mérito do ato administrativo, pois cinge-se às razões de conveniência e oportunidade que somente a Administração Pública pode avaliar, de maneira que, nesses casos, o controle judicial restringe-se aos aspectos meramente formais e de legalidade – salvo alguns casos pontuais, em que a jurisprudência já admitiu o controle do mérito.
    Ocorre que, a partir da teoria dos motivos determinantes, uma vez que o Administrador declina o motivo (situação de fato ou de direito), é possível o controle jurisdicional, notadamente, para nulificar o ato cujo motivo não coincida com a realidade ou que desvele abuso de poder ou desvio de finalidade do administrador.
    Diante disso, no caso concreto, provado, pelo particular, que a aludida autoridade de renome nunca residiu no imóvel, o juiz deverá julgar procedente a pretensão do administrado de invalidar o tombamento.

    ResponderExcluir
  11. O controle judicial de atos administrativos tem corolário o Estado Democrático de Direito ao primar que a Administração atue em consonância com os princípios em torno do ordenamento jurídico.

    Em regra, o controle judicial se dá de natureza externa, como controle de legalidade ou legitimidade, não cabendo falar em controle do mérito administrativo. Ocorre que há mitigação jurisprudencial de modo que quando o mérito se relacionar se forma substancialmente com a legalidade, como a ausência de motivo justificador, deverá existir um controle por parte do judiciário, já que torna o ato administrativo viciado.
    Cabe ressaltar que há divergência doutrinária no que tange a motivação aos atos discricionários de modo que para aqueles que dispensam tal fundamentação fática e jurídica, não haverá o controle judicial sobre o ato. Ocorre que sob a ótica da juridicidade, não é a mais acertada, já que é princípio constitucional (art. 93, IX) e arts. 2, parágrafo único, VII e 50 lei 9.794/99.
    Desta forma, o tombamento, sendo um ato administrativo discricionário, pela doutrina majoritária e pela atual jurisprudência ocorrerá o controle judicial do ato administrativo. Ademais, o Decreto-lei 25/37, prevê no seu art. 1º, o que será objeto do tombamento, de modo que presente provas que não se coaduna com tal escopo, há controle por parte do judiciário.

    ResponderExcluir
  12. cristiane alencar4 de junho de 2020 10:56

    O tombamento é uma forma de intervenção restritiva do estado na propriedade privada, prevista no art. 216, §1º, CF/88 e no DL n. 25/37, que garante a proteção do patrimônio cultural brasileiro de natureza material, como bem de interesse difuso da coletividade. Apesar de a competência, a forma e a finalidade do ato administrativo estarem pré-definidos legalmente, há um espaço de discricionariedade da administração quanto à definição do objeto a ser tombado e do seu motivo. Atribuiu-se a densificação deste mérito administrativo a órgãos executivos com reais capacidades institucionais para sua apreensão; na órbita federal, o IPHAN, podendo os outros entes políticos instituírem seus próprios órgãos.
    Destarte, não é lícito que o Poder Judiciário substitua a manifestada vontade política administrativa quanto ao mérito do ato, podendo, por outro lado, sindicar tanto a análise dos seus elementos vinculados quanto, com parcimônia e de forma autocontida, a própria razoabilidade/proporcionalidade da observância dos limites legais da definição do seu objeto e motivo, com fulcro no art. 5º, XXXV, da CF/88.
    Com efeito, malgrado possa o Judiciário perscrutar licitamente os citados elementos do ato discricionário, paira legalmente em favor da decisão administrativa uma presunção de veracidade, cuja mera suscitação de dúvida por parte do administrado não viabiliza o deferimento judicial da anulação do tombamento. Para tanto, apenas uma comprovação cabal da inveracidade do fato histórico poderia salvaguardar a pretensão de invalidação do ato administrativo, suplantando a presunção legal.

    ResponderExcluir
  13. Primeiramente, o instituto do tombamento se trata de forma de intervenção restritiva do Estado na propriedade, que visa a proteger o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do art. 216, §1º da CRFB. Já no plano infralegal, o tombamento é regulado pelo Decreto-Lei 25/1937.
    Nesse sentido, o direito de propriedade sobre coisas tombadas sofre determinadas restrições, tais como como a impossibilidade de destruição, demolição, mutilação, reparo ou restauração sem prévia autorização do poder público, conforme dispõe o art. 18 do referido Decreto-Lei.
    Quanto ao caso concreto, em razão de o referido instituto ser implementado por meio de ato administrativo discricionário, o juízo de mérito quanto à conveniência e oportunidade compete à Administração Pública, de maneira que não pode o magistrado se imiscuir na análise do mérito do agente público. Nesse sentido, compete ao Poder Judiciário realizar tão somente a análise quanto à legalidade do ato administrativo.
    Dessa forma, na situação hipotética, deve o Poder Judiciário julgar improcedente o pedido formulado na ação judicial para invalidar o tombamento.
    Contudo, cumpre ressalvar que caso o Poder Executivo tenha tombado o imóvel com fundamento em determinado fato, se restar provado pelo demandante no processo judicial que o referido fato não existiu, em apreço à teoria dos motivos determinantes (o motivo determinante vincula o ato produzido) é possível a anulação judicial do ato de tombamento.

    ResponderExcluir
  14. O poder judiciário pode vir a julgar procedente o pedido formulado na ação judicial para invalidar o tombamento, caso haja grave e evidente ilegalidade, a ser eventualmente demonstrada ao longo do processo judicial. É cediço que se não houver o motivo alegado pela Administração Pública o ato administrativo é nulo, pois a administração está vinculada aos motivos supostamente alegados por ela.
    No caso em tela é possível a aplicação da teoria dos motivos determinantes, pois quando a Administração Pública aduz e expõe a motivação de um ato administrativo, mesmo sendo ele discricionário, a validade do ato fica vinculada à efetiva existência e veracidade dos motivos coligidos pelo Estado para fundamentar o ato.
    Destarte, é lícito ao Poder Judiciário duvidar do motivo do ato administrativo discricionário, pois é vedado se excluir da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito (artigo 5º, XXXV da CF), mesmo que a eventual ilegalidade seja cometida pelo Estado, que goza da presunção de veracidade dos atos administrativos. Não obstante essa presunção de veracidade é relativa e não absoluta, de modo que se admite prova em contrário.
    Vige na doutrina administrativa hodierna o entendimento de que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo, não obstante é permitido ao Poder Judiciário em aspectos ligados à legalidade do ato administrativo. No presente caso, é possível a intervenção judicial, pois, em tese, houve violação aos motivos aos motivos determinantes, que talvez sejam inexistentes.

    ResponderExcluir
  15. Os atos administrativos, quanto à liberdade do administrador, podem ser classificados em discricionário e vinculado. Este não permite uma escolha ao administrador, estando os requisitos (forma, finalidade, competência, motivo, objeto) previstos em lei; aquele, quanto aos requisitos (motivo e objeto - mérito), permite uma (certa) liberdade ao administrador.
    Tradicionalmente, não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito (motivo e objeto) dos atos discricionários, permitindo apenas a análise de legalidade dos demais requisitos (forma, competência, finalidade). Essa é a regra e a posição tradicional na doutrina e jurisprudência.
    Modernamente tem-se discutido que o administrador não tem uma total liberdade quanto ao mérito do ato administrativo, no sentido de que deve o administrador utilizar-se a melhor escolha, para atingir o interesse público, além de praticar o ato, sem inquinação de vícios. Tais vícios, para essa vertente, entendem o princípio da legalidade no sentido amplo (não no sentido estrito). Assim, a legalidade é vista como balizadora para o administrador atingir o interesse público, em sua melhor vertente, considerando proporcionalidade e eficácia de atos administrativos. Havendo infração da legalidade (sentido amplo), estaria o Poder Judiciário autorizado à análise do mérito administrativo. Ainda, caso o administrador motive um ato administrativo, mesmo discricionário, aquela motivação a vincula, autorizando também o PJ a analisar a legalidade de tal motivação.
    No caso em tela, a Administração motivou o tombamento com valor histórico que, em tese, inexistiu. Logrando êxito em comprovar a inexistência da motivação, pode-se falar em vício do ato administrativo (ainda que no mérito), autorizando ao Poder Judiciário tal análise, e acolhendo o pedido do particular.

    ResponderExcluir
  16. Tendo em vista o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), é permitido ao Poder Judiciário realizar controle sobre os atos da Administração Pública. No entanto, tal sindicância se limita a aspectos de legalidade, não atingindo o mérito administrativo. Assim, não cabe ao Judiciário imiscuir-se no juízo de conveniência e oportunidade quando a lei autoriza o agente público a agir discricionariamente, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).
    Dessa forma, tanto atos vinculados como atos discricionários podem ser postos perante o crivo da jurisdição. No que toca a estes últimos, destaque-se que, conforme ensina a doutrina, a discricionariedade abarca o motivo e objeto do ato, sendo a competência, a finalidade e a forma elementos vinculados. Contudo, mesmo os elementos ditos discricionários podem ser colocados à apreciação do Poder Judiciário, pois a discricionariedade não é absoluta e seus abusos podem e devem ser coibidos.
    Nessa toada, o tombamento trata-se de ato administrativo discricionário, uma vez que o legislador, nos arts. 216 da CF/88 e 1º do Decreto 25/1937, deixou certa margem de liberdade para que o administrador público valore quais bens apresentam relevância histórica, artística e cultural.
    Ocorre que, no caso em tela, o proprietário, ao apresentar em juízo provas de que a personalidade de renome jamais residiu no imóvel, demonstrou a inexistência da situação de fato que motivou a vontade do agente, o que revela, portanto, que o motivo do tombamento é materialmente inexistente.
    Diante de tal cenário, o Judiciário deve proceder à anulação do tombamento, pois este consistiu em ato realizado com base num motivo irreal, o que não representa escolha aceitável do Estado sob o aspecto da legalidade, haja vista que fere a moralidade e a eticidade administrativas, tratando-se, pois, de conduta administrativa eivada de nulidade, conforme determina o art. 2º, “d”, e parágrafo único, “d”, da Lei 4.717/65.

    ResponderExcluir

  17. O tombamento consiste em uma forma restritiva de intervenção do estado na propriedade, a qual visa à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, destina-se aos bens corpóreos, sejam eles móveis ou imóveis. O referido instituto é regulamentado pelo Decreto-Lei nº 25/ 37, a sua incidência acarretará para o proprietário do bem obrigações de fazer, de não fazer e de tolerar.
    De acordo com o mencionado ordenamento, art. 1º, para que o bem se enquadre como patrimônio histórico e artístico nacional deve estar vinculado a fatos memoráveis da história do Brasil, devido ao seu valor arqueológico, ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Além disso, cumpre destacar que o tombamento pode ser aplicado de forma compulsória ou voluntária; geral ou individual; total ou parcial; e ainda, definitiva ou provisória no âmbito da União, do Estado, do Município, ou de todos eles de forma concomitante. Nos casos de tombamento compulsório deve ser assegurado ao proprietário, no bojo do processo administrativo, o contraditório a e ampla defesa.
    Portanto, caso seja entendido pelo proprietário que o bem não se enquadra como patrimônio histórico e artístico nacional, pode ser requerido o cancelamento do instituto pela via judicial. Na situação em epigrafe, deve ser julgada procedente a invalidação do tombamento, uma vez que o imóvel sobre o qual foi decretada a limitação não configura hipótese de patrimônio histórico e artístico nacional, conforme dispõe o ordenamento. Assim, como regra geral não cabe ao judiciário adentrar no mérito dos atos discricionários, excepcionando-se, no entanto, quando houver violação ordenamento.
    Marília L.S.

    ResponderExcluir
  18. O tombamento consiste em um dos instrumentos de proteção ao patrimônio cultural brasileiro (art. 216, §1º CF), regulado pelo Dec.-Lei 25/37. É uma das forma de intervenção branda do Estado na propriedade. Externalizado por ato administrativo após obediência do procedimento previsto na lei de regência.
    Para ser legítimo o ato de tombamento, além da Lei que o regula, deve observância aos seus elementos caracterizadores, que, segundo parte da doutrina, são: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Os dois últimos guardam espaço de conformação, ou ao legislador; ou ao agente público. Se ao legislador, caracteriza-se como ato vinculado; se ao agente, como discricionário, de modo que, cabe neste espaço um juízo de conveniência e oportunidade. Sendo também denominados de mérito administrativo.
    O ato de tombamento caracteriza-se como discricionário, sendo o mérito reservado ao agente, responsável por definir o que é patrimônio cultural merecedor de proteção especial característica do tombamento. Com efeito, segundo a doutrina e o entendimento do STF e STJ, em decorrência do princípio da separação de poderes e das capacidades institucionais, há limites ao controle judicial nos atos discricionários, como na espécie, uma vez que o elemento questionado é o motivo do ato. Logo, improcedente o pedido.
    O STF e STJ permitem a análise dos elementos discricionários quando violar a legalidade/juridicidade e/ou quando o ato violar a Dignidade da Pessoa Humana (DPH), à luz da proporcionalidade para aquilatar a constitucionalidade do ato, pondo de um lado a DPH e do outro a separação de poderes.

    ResponderExcluir
  19. Os atos administrativos podem ser classificados entre discricionários ou vinculados, de acordo com o grau de liberdade do administrador. Os atos discricionários são aqueles nos quais se possui uma liberdade maior, não sendo o seu motivo e objeto vinculados.
    O tombamento é um ato administrativo discricionário que atinge a liberdade do direito à propriedade privada, em razão de um interesse público; ou seja, o imóvel continua a ser do proprietário, porém este deve respeitar determinadas obrigações, vez que o imóvel interessa a comunidade.
    No caso em tela, o valor histórico do imóvel em razão de nele ter residido uma personalidade de renome internacional, justifica o tombamento, sendo este o motivo do ato.
    O Poder Judiciário só analisará os atos administrativos para verificar a legalidade, anulando em decorrência deste vício, em regra, não adentrará a análise do mérito (motivo e objeto do ato); salvo se houver flagrante ilegalidade ou teratologia.
    No presente caso, é possível que haja a anulação, pois o motivo é inexistente. Havendo a comprovação de que nunca residiu uma autoridade internacional naquele imóvel, motivo do ato, deve o PJ anulá-lo, sob pena do particular ter seu direito constitucional de propriedade restringido ilegalmente.

    ResponderExcluir
  20. O tombamento é uma forma restritiva de intervenção do estado na propriedade, disciplinado pelo Decreto-lei nº 25/37, instituto utilizado para preservar o patrimônio histórico e artístico nacional. Esse pode ser voluntário, quando o proprietário solicita ou anui com a instituição; ou pode ser compulsório, quando há recusa à inscrição da coisa no livro do tombo (art. 7º e 8º do citado Decreto).
    O decreto em comento prevê a existência de procedimentos administrativos a serem utilizados pelo particular quando houver discordância em relação ao enquadramento do bem como patrimônio histórico e artístico nacional. Não obstante, em razão da inafastabilidade da jurisdição, prevista no artigo 5º da CRFB/88, é possível o ajuizamento de processo judicial.
    Nesse sentido, pela decisão de tombamento ser discricionária, ou seja, não possuir critérios rígidos impostos ao pode executivo para sua instituição, a análise feita pelo poder judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo (motivo e objeto), devendo se restringir aos critérios de legalidade. O motivo faz parte do mérito administrativo, por isso o poder judiciário, sob pena de violar a separação dos poderes, não pode decidir se o motivo apresentado seria adequado ou não, salvo flagrante ilegalidade.
    Contudo, caso o particular demonstre na ação judicial que a personalidade de renome internacional jamais residiu no imóvel, vislumbra-se um caso de motivo falso, sendo este um vício insanável do ato administrativo. Assim, caberia ao poder judiciário anular-lo em razão de sua ilegalidade.

    ResponderExcluir
  21. O tombamento é um instituto de Direito Administrativo destinado a limitar a propriedade privada ao considerar que determinado bem é de valor inestimável para cultura ou história do país. Tal bem pode ser material ou imaterial, podendo ser tombado, por exemplo, comidas típicas, músicas, objetos e bens imóveis. Além disso, mais de um ente político podem tombar o mesmo bem.
    Na situação apresentada, um determinado bem imóvel foi tombado, tendo a Administração Pública apresentado como motivo para o ato de tombamento o fato de que no referido imóvel residiu personalidade de renome internacional. Fato este questionado juridicamente pelo proprietário do imóvel.
    De acordo com a teoria dos motivos determinantes, tal ato fica vinculado aos seus motivos, ou seja, o motivo apontado pela Administração é considerado para tornar o ato válido ou não.
    Assim, o controle jurisdicional deve se ater em um primeiro momento a ilegalidade ou não do ato administrativo, não analisando o mérito administrativo, que recai sobre o motivo e o objeto. No entanto, convém frisar que os Tribunais Superiores têm admitido o controle jurisdicional de mérito em situações excepcionais aplicando a proporcionalidade.
    Portanto, será possível ao Poder Judiciário invalidar o ato administrativo, caso reste comprovado o falso motivo do referido ato, baseando-se na teoria dos motivos determinantes, adotada na jurisprudência e doutrina pátrias.

    ResponderExcluir
  22. O tombamento consiste em uma forma de intervenção estatal na propriedade para fins de preservação do patrimônio histórico e artístico nacional. O ato administrativo para realizá-lo tem caráter discricionário, ou seja, a lei confere uma maior abertura ao Poder Público para análise do mérito, determinado pelo juízo de conveniência e oportunidade. Contudo, mesmo que o ato possua natureza discricionária, o mesmo não está imune a incidência do controle jurisdicional no que concerne à sua legalidade. No caso em análise, o proprietário do imóvel submetido ao tombamento alegou a existência de provas, em sede judicial, de que a personalidade de reconhecimento internacional - razão pela qual o DF declarou que a propriedade possui valor histórico - nunca residiu naquela localidade. Diante disso, o controle jurisdicional dos atos administrativo decorre, primeiramente, do princípio da inafastabilidade da jurisdição, estampado no art. 5, XXXV, da CF/88, mesmo que tal ato seja discricionário, cabendo ao Poder Judiciário a análise de sua adequação à lei, sendo incabível apenas a invasão do mérito. Logo, é cabalmente possível o deferimento da presente ação, caso as provas demonstradas durante fase instrutória sejam contundentes quanto a ausência de motivo para tal restrição na propriedade. Isto porque, sendo o motivo as razões de fato que justificam a prática do ato, verificada a inexistência de tal justificativa, o ato se torna viciado em sua validade, sendo extinto mediante anulação pelo Poder Judiciário.

    ResponderExcluir
  23. O tombamento é uma intervenção restritiva e discricionária do Estado na propriedade, caracterizada por sua finalidade de proteção ao patrimônio histórico e cultural.

    Como se sabe, a discricionariedade é a valoração que o administrador público pode realizar sobre a conveniência e oportunidade dos elementos motivo e objetivo do ato administrativo, constituindo seu mérito, que é insindicável.

    Contudo, o mérito do ato administrativo está sujeito a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Vale dizer, não é possível ao magistrado substituir a valoração sobre conveniência e oportunidade realizada pelo administrador público, mas é lícito anular o ato administrativo discricionário em virtude da ilicitude do próprio ato ou do seu procedimento de formação.

    Além disso, a ausência absoluta de motivos concretos para justificar a sujeição do bem ao regime restritivo do tombamento eiva de vício o ato administrativo, que pode ser invalidado na esfera judicial. Deve-se destacar que pela teoria dos motivos determinantes o administrador público fica vinculado aos motivos e fundamentos pelos quais justificou o ato administrativo praticado, ainda que seja discricionário.

    Por essas razões, na hipótese apresentada é possível a declaração da ilegalidade do tombamento, caso demonstrado cabalmente que seu motivo é inexistente ou que foi praticado com desvio de finalidade, como mero simulacro para ocultar um ato de perseguição pessoal ou política.

    ResponderExcluir
  24. Segundo a doutrina administrativista, os atos administrativos podem ser vinculados ou discricionários. A diferença reside na margem de escolha que a lei confere ao agente público na prática do ato: nos atos vinculados, o administrador público deve se limitar a cumprir os exatos termos legais; nos discricionários, a legislação proporciona circunstância que permite agir segundo conveniência e oportunidade, contudo, sempre em busca do interesse público.
    Nesse ínterim, em regra, não se admite a ingerência do Poder Judiciário no atuar discricionário da Administração Pública, em respeito ao princípio da separação dos poderes, independentes e harmônicos entre si (art. 2o da CF/88). Todavia, em situações excepcionais, nas quais se verifica vício nos motivos determinantes que ensejaram a edição do ato administrativo, é possível o controle jurisdicional, por consistir em violação ao princípio da legalidade.
    Desse modo, na hipótese em análise, comprovado que a autoridade de renome internacional nunca residiu no imóvel objeto do tombamento, os motivos que determinaram a decretação do tombamento esvaziam-se, tornando-o ilegal, o que autoriza sua anulação pelo Poder Judiciário. rumo_ao_mp

    ResponderExcluir
  25. Os atos administrativos podem ser considerados como vinculados ou discricionários. Neste último caso, o agente público, diante de determinação legal, possui uma margem de escolha para atuar com liberdade, podendo eleger, a partir de um juízo de conveniência e oportunidade, uma determinada solução, dentre várias consideradas válidas, sempre com observância aos limites fixados em lei.
    A discricionariedade do ato administrativo, entretanto, não impede o seu controle pelo Poder Judiciário, no que tange à sua legalidade, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). Assim, o juiz pode verificar se o referido ato foi praticado em observância à lei, não analisando, contudo, o seu mérito (que pode ter apenas o seu limite controlado judicialmente), com fundamento no princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF).
    Exemplificadamente, temos o tombamento, consistente em modalidade de intervenção da propriedade em que o Poder Público, por meio de um ato administrativo, busca proteger o patrimônio cultural brasileiro. Tal ato é dotado de discricionariedade, no que se refere à valoração da qualificação do bem como histórico e/ou artístico e à (des)necessidade de sua tutela.
    Dito isso, cumpre destacar que, no caso em tela, o tombamento deve ser invalidado e, consequentemente, o pedido julgado procedente. Isso porque, restando provado que a matéria de fato em que se fundamenta o ato administrativo em questão é materialmente inexistente (nenhuma personalidade de renome residiu no imóvel), incide a causa de nulidade prevista no art. 2º, alínea ‘d’, da lei n.º 4.717/65 (Lei de Ação Popular), qual seja, a inexistência de motivo.

    ResponderExcluir
  26. O tombamento, previsto no Decreto-Lei n.º 25/1937, constitui modalidade de intervenção restritiva do Estado na propriedade privada, na qual a Administração Pública, de forma discricionária, seleciona bens móveis e imóveis de relevante valor histórico e cultural para integrarem o patrimônio nacional através do registro no livro de tombo.
    Oportuno salientar que por tratar-se de ato discricionário, não cabe ao Poder Judiciário a análise meritória, sendo possível apenas a verificação de conformidade com os preceitos legais.
    No entanto, conforme a situação apresentada, caso existam provas de que a personalidade de renome nunca residira no imóvel, ter-se-á vício no elemento motivo, sendo o ato viciado, portanto deferida ao Poder Judiciário a possibilidade de anulação.
    Isto porque, tratando-se de atos administrativos discricionários, embora não seja obrigatória a exposição dos motivos que ensejaram sua prática, caso apresentados, vinculam a Administração Pública. Nesse sentido, na hipótese de ilegalidade na motivação apresentada, todo o ato será eivado de tal vício, consistindo-se em aplicação da teoria dos motivos determinantes.

    ResponderExcluir
  27. O direito da propriedade, conforme doutrina liberal clássica, era praticamente um direito absoluto, ou seja, ausência de intervenção do Estado, contudo, com o passar do tempo essa intangibilidade foi perdendo espaço para o “Estado do bem-estar social” , refletindo na Constituição da República Federativa do Brasil do 1988, e autorizando de variadas formas de intervenção do Estado na propriedade privada com fundamento na função social
    Nesse ínterim, lastreado pelo poder de império o Estado possui diversos meios para o perfazimento do interesse público, dentre eles encontra-se o instituto do Tombamento, que visa a intervenção do Poder Público na propriedade privada para proteger o patrimônio cultural brasileiro, que além do fundamento constitucional reveste-se no Decreto-lei 25/1937.
    Conforme informativo 468 do STF – há a possibilidade de apreciação do mérito administrativo tendo como base sua discricionariedade no tocante às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam. Portanto, é viável o Controle Judicial quando provocado para decretar a nulidade do tombamento supostamente eivado por vício de ilegalidade, pois ao desviar dos propósitos expostos o ato estará inquinado não havendo, inclusive, a possibilidade de convalidação.

    ResponderExcluir
  28. Como qualquer ato do poder público, os atos administrativos estão sujeitos ao controle do Poder Judiciário, adotando-se, a corrente jurisprudencial e doutrinária dominante, a possibilidade de ampla sindicabilidade dos atos administrativos, pelo que, em se constatando sua ilegalidade, pode o Poder Judiciário operar sua anulação, tanto quanto a Administração Pública, no exercício do seu poder de autotutela, deve fazê-lo.

    Nesse sentido, e de acordo com o que dispõe o artigo 2º da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), seria possível o reconhecimento da nulidade do ato administrativo quando se estivesse diante da incompetência do agente que o praticou; omissão ou observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; ilegalidade do seu objeto; desvio de finalidade; ou inexistência dos motivos, isto é, quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.

    Dessa forma, constata-se que a situação vertente se enquadraria nesta última hipótese, em que, caso restasse demonstrado que a personalidade de renome internacional indicada pela Administração Pública não tivesse residido no imóvel a ser tombado, poderia o Poder Judiciário julgar procedente o pedido na ação judicial proposta pelo proprietário e, consequentemente, invalidar o tombamento operado pelo Distrito Federal.

    Atente-se, por relevante, que, no caso concreto, estar-se-ia diante de um vício que tornaria o ato ilegal e, portanto, passível de anulação, afinal, o motivo indicado pela Administração Pública para proceder o tombamento seria inexistente, tratando-se, pois, de hipótese em que o Poder Judiciário não avaliaria o poder discricionário do Distrito Federal, de entender que o imóvel possuía valor histórico e cultural, mas sim, a presença ou não de elementos do ato administrativo (circunstâncias estas, vinculadas).

    ResponderExcluir
  29. Sim, deve o Poder Judiciário julgar procedente o pedido formulado na ação judicial e invalidar o tombamento. Com efeito, deve o administrador motivar seus atos ou, no mínimo, fica vinculado a motivação realizada, de modo que é competente o Poder Judiciário para anular ato administrativo com motivo não condizente com a realidade.
    Historicamente, a necessidade de motivação dos atos administrativos passa por diversas fases. Inicialmente, os atos administrativos não precisavam ser motivados, sobretudo, os atos discricionários. Com o tempo, a doutrina desenvolveu a teoria dos motivos determinantes, de modo que ainda que se aceite a ideia de que determinados atos não precisam ser motivados, ao fazê-lo o administrador fica vinculado a veracidade dos fatos alegados. Atualmente, em que pese posicionamentos diversos, predomina a ideia de que os atos administrativos devem ser motivados, com vistas a possibilitar seu controle e o respeito ao Estado Constitucional Democrático. De qualquer forma, registra-se que, pela dicção do artigo 50 da Lei nº 9.784/99, dificilmente um ato administrativo não deverá ser motivado, por improvavelmente não ‘negar, limitar ou afetar direito ou interesse’, por exemplo.
    Quanto ao controle judicial dos atos administrativos, o Poder Judiciário pode controlar o aspecto da legalidade dos atos discricionários, mas, em regra, não o mérito administrativo (motivo e objeto), salvo nos casos de ato vinculado ou violação a proporcionalidade e razoabilidade, por exemplo. Contudo, em que pese o Poder Judiciário não poder adentrar nos aspectos de conveniência e oportunidade, há competência para verificar se os fundamentos fáticos para a produção do ato administrativo estão presentes, sob pena de anulação.
    Ante o exposto, dado que o tombamento teve como substrato fático o imóvel ter sido residência por anos de personalidade de renome internacional e ficou demonstrado que isso não era verdade, deve o Poder Judiciário anular o ato administrativo, por vício de motivo. (Camus Soares Pinheiro)

    ResponderExcluir
  30. Blenda Henriques de Santana8 de junho de 2020 19:33

    Atos administrativos são atos jurídicos da Administração dotados de prerrogativas específicas (coercibilidade, autoexecutoriedade, presunção de legitimidade). Por isso, em regra, o Poder Público pode executá-los independentemente da vontade do particular ou de autorização legal, já que presumidamente de acordo com o ordenamento jurídico.

    Ocorre que tais atos podem ser vinculados ou discricionários. Estes últimos abrem espaço à convenção e à oportunidade da Administração, tal qual o tombamento.

    Conforme art. 1º do Decreto-Lei 25 de 1937, podem ser tombados bens móveis e imóveis existentes no país, cuja conservação seja de interesse público e que constituam o patrimônio histórico e artístico nacional, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.

    No entanto, justamente por constituir limitação ao direito de propriedade, o enquadramento desses bens como sujeitos a tombamento, discricionariamente feito pelo órgão administrativo competente, não é absoluto, podendo tanto a própria Administração quanto o Poder Judiciário revogar o tombamento em caso de violação a direitos adquiridos (súmula 473/STF).

    Conclui-se, assim, pela possibilidade de procedência do pedido formulado na ação judicial para anular o tombamento caso se revele ilegítima sua motivação e desde que observado o prazo prescricional de 5 anos do art. 54 da Lei 9.784/99. Este também aplicável aos administrados, de acordo com pacífica jurisprudência.

    ResponderExcluir
  31. Os atos administrativos discricionários são aqueles praticados conforme conveniência e oportunidade da Administração Pública. Nesse contexto, está inserido o tombamento, o qual possui a finalidade de conservar o patrimônio histórico e artístico de bens móveis e imóveis, nos termos do artigo 1° do Decreto-Lei n° 25/1937.

    Por se tratar de ato discricionário, o Poder Judiciário não pode se imiscuir na motivação dada para que fosse determinado o tombamento. Isso porque o mérito administrativo não pode ser revisto pelo Poder Judiciário, sob pena de haver a ingerência de um Poder sob o outro. Ademais, o Poder Judiciário só poderá rever o mérito do ato administrativo discricionário se esse estiver eivado de ilegalidade.

    No caso em apreço, o particular alegou que não havia provas acerca do motivo que ensejou o tombamento do bem imóvel, objetivando a invalidação da medida. A invalidação só será possível se restar comprovado que o ato administrativo que motivou a limitação da propriedade do particular possui alguma ilegalidade, podendo ensejar sua nulidade.

    ResponderExcluir
  32. São pressupostos de validade dos atos administrativos: a competência, a finalidade, a forma, o objeto e o motivo. Os três primeiros elementos são sempre vinculados, inexistindo espaço de manobra para o agente público. Os dois últimos, por outro lado, podem ser permeados pela discricionariedade, caracterizada pela viabilidade de escolha do agente na sua atuação pública concreta (escolha do objeto e avaliação dos motivos dentro dos parâmetros da lei). Se assim for, estar-se-á diante de um ato discricionário.
    Pois bem, o mérito administrativo é justamente essa margem de liberdade que surge para a Administração nos atos discricionários, onde a escolha será feita conforme a conveniência e a oportunidade daquela. Assim, a prática de certo ato, dentre os possíveis, demonstra o juízo administrativo de conveniência e oportunidade. Permitir sua substituição pelo exame de conveniência e oportunidade do Poder Judiciário, na figura de juízes ou tribunais, configuraria afronta ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CRFB/1988). Por isso, a sindicabilidade do mérito administrativo foi, historicamente, rechaçada no ordenamento pátrio. Todavia, sob os auspícios do neoconstitucionalismo e seu reforço do papel do Judiciário no Estado Contemporâneo, a jurisprudência passou a admitir a análise do ato discricionário segundo os aspectos de legalidade, incluídos os princípios já que estes gozam de normatividade (sobretudo os da proporcionalidade e da razoabilidade).
    Especificamente no caso em tela, o ato de tombamento é, de fato, discricionário, sendo a análise de seu mérito administrativo restrita à legalidade. Ao proceder com sobredita apreciação, constata-se que o motivo invocado para a prática do ato é inexistente, o que o torna nulo, nos moldes do art. 2º, “d”, da Lei 4.717/1965. Portanto, o Poder Judiciário deve julgar procedente o pedido formulado na ação para invalidar o tombamento.

    ResponderExcluir
  33. Inicialmente, cabe destacar que a expedição de ato administrativo deve respeitar os elementos de constituição, que é a competência, finalidade, objeto, forma e motivo, os quais irão materializar a vontade administrativa, de modo que a competência e finalidade são elementos vinculados de todos os atos e os demais requisitos (objeto, forma e motivo) são elementos discricionários dos atos administrativos de modo geral.
    Os atos administrativos praticados pela administração pública podem ter sua natureza discricionária, quando a lei concede ao administrador margem de liberdade na sua atuação, e vinculada, quando não há espaço libertatório para aferição de juízo de valor, devendo o administrador atuar nos estritos termos da lei.
    Os atos administrativos discricionários podem ser apreciados pelo Poder Judiciário, contudo, restringe-se aos aspectos de legalidade do ato, não podendo, em regra, adentrar ao mérito administrativo da prática do ato, ao passo que os atos administrativos vinculados podem ser alvos de atuação jurisdicional, inclusive quanto ao mérito administrativo quando de sua edição.
    Na espécie, quando da prática de ato administrativo discricionário, ainda que haja margem de liberdade na sua prática, deve-se atentar aos critérios legais para sua expedição, de modo que a atuação administrativa seja pautada ao respeito aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
    Por outro lado, com base na teoria dos motivos determinantes, a administração pública fica vinculada aos motivos apontados para fundamentação de seus atos administrativos praticados, ao passo que não sendo verdadeiros os motivos alegados para a expedição do ato, nulo será a atuação administrativa.
    Na situação hipotética, o pedido para invalidação do tombamento deve ser anulado, uma vez que os motivos alegados pela administração não são verdadeiros, sendo que a atuação do Poder Judiciário encontra-se nas exceções de apreciação do mérito administrativo ante a prática de um ato manifestamente nulo pela administração pública, ainda que de natureza discricionária.

    ResponderExcluir
  34. O tombamento é legalmente definido como: “ Art. 1º Constitue o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”. Do conceito possível extrair que o ato que é “discricionário” já que a própria lei oferece margem de escolha à Administração, no tocante à constituição do que seria “interesse público”. Contudo, mesmo o ato sendo discricionário, o que, em regra, afastaria a análise dos fatores de conveniência e oportunidade pelo Poder Judiciário, no caso concreto, o ato deve ser considerado irrazoável e desproporcional, e, portanto, ilegal, o que admite o controle. Com efeito, o fato de uma personalidade internacional ter residido em dado local não atrai o tombamento, até por que o ato opera limitação ao direito de propriedade, e, deste modo, deve ser interpretado de maneira restritiva. Não obstante, há prova de que a personalidade jamais foi domiciliada no local, o que afasta a ocorrência de qualquer hipótese apta a configurar “interesse público”.

    ResponderExcluir
  35. Como se sabe, o tombamento consiste em uma forma de intervenção restritiva na propriedade com escopo de proteger o patrimônio cultural e histórico nacional (art. 215, §1°, da CRFB/88), de modo que a propriedade será sujeita a determinadas limitações dispostas nos arts. 11 a 22 do Decreto-Lei n. 25/37.

    Nesse contexto, infere-se que o Poder Público detém a discricionariedade de, por meio da exposição de motivos, promover o procedimento de tombamento para a conservação da propriedade com base nas razões alegadas. Com efeito, observa-se que, caso o pressuposto fático ou jurídico não encontre respaldo com os motivos levantados, é possível que o Poder Judiciário invalide o tombamento.

    Isso porque, a partir da premissa que o mérito administrativo é o poder conferido à Administração Pública de praticar atos com substrato na conveniência e oportunidade dentro dos limites legais, verifica-se a possibilidade excepcional de incidir o controle jurisdicional quando esses atos estiverem eivados de ilegalidade ou ilegitimidade.

    No ponto, com fundamento na teoria dos motivos determinantes, a qual tem o desiderato de vincular a exposição dos motivos apresentados com o ato praticado, caso o Poder Público exteriorize uma motivação que se desvirtue do pressuposto que deu respaldo a esse ato, exsurge a prerrogativa do Poder Judiciário de anular o ato administrativo discricionário.

    Dessa forma, se comprovado que a dita autoridade internacional jamais residiu no imóvel, haverá a possibilidade de aferir controle jurisdicional para julgar a ação procedente e, por conseguinte, invalidar o tombamento, notadamente pelo vício que inquina a motivação apresentada pelo Distrito Federal.

    ResponderExcluir
  36. Tombamento é o ato administrativo discricionário, por meio do qual o Poder Público (Federal, Distrital, Estadual ou Municipal) reconhece o valor histórico ou artístico de determinado bem, móvel ou imóvel, e, para sua conservação, impõe ao proprietário uma série de obrigações e restrições. Trata-se de legítima intervenção do Estado na propriedade, com vistas a promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, conforme previsão do art. 216, §1º, da CF/1988.
    Pode o tombamento recair sobre bens públicos ou privados. Se público, será realizado de ofício pela autoridade competente, devendo apenas ser notificado à entidade a que pertença ou esteja responsável por sua guarda, nos termos do art. 5º do Decreto-lei nº. 25/1937. Já se for particular, o tombamento poderá ser voluntário ou compulsório. No tombamento voluntário, o proprietário o requer ou anui, por escrito, à notificação (art. 7º). Caso não concorde com o tombamento, recusando anuência à inscrição no Livro do Tombo, proceder-se-á ao tombamento compulsório (art. 8º), observadas as etapas previstas no art. 9º do Decreto-lei nº. 25/1937.
    Embora o ato administrativo discricionário envolva juízo de conveniência e oportunidade, é, sim, possível o controle jurisdicional quanto à legalidade, consoante a jurisprudência do STJ. Sem adentrar no mérito administrativo, com fundamento no direito constitucional de petição e no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXIV, “a”, e XXXV, da CF/1988), cabe ao julgador, uma vez provocado, analisar a satisfação dos requisitos legais para a prática do ato.
    Assim, desde que demonstrada, de forma inequívoca, a inexistência do motivo sobre o qual se amparou ato de tombamento, é de rigor determinar seu cancelamento (anulação), não havendo que se cogitar violação ao princípio da separação dos poderes.

    ResponderExcluir
  37. O ato administrativo é meio pelo qual o Estado manifesta sua vontade, impondo-se unilateralmente em relação aos particulares, e possui como elementos, nos termos do artigo 2º, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a competência, a forma, o objeto, o motivo e a finalidade.
    Nos atos administrativos vinculados, todos esses elementos estão taxativamente descritos na lei, não havendo margem para valoração por parte do administrador. Por outro lado, nos atos administrativos discricionários, os elementos motivo e objeto podem ser avaliados pela Administração a partir de um juízo e conveniência e oportunidade, pois compõem o mérito administrativo.
    Em regra, o Poder Judiciário não está autorizado a se imiscuir nas questões de mérito do ato administrativo, salvo para avaliar questões relativas à legalidade. Justamente por esse motivo, não se pode impedir de forma absoluta a atuação judicial nesse tipo de situação, tendo em vista a possibilidade de atuação administrativa que exorbite seu poder discricionário.
    Nesse sentido, no caso apresentado, o proprietário do imóvel tombado alega a inexistência do motivo que deu ensejo ao ato. Essa situação, se comprovada, autoriza a intervenção judicial para controle da legalidade do ato, em razão da teoria dos motivos determinantes, segundo a qual os motivos apresentados vinculam o administrador, de modo que a sua inexistência ou falsidade tem o condão de invalidar o ato administrativo.

    Laryssa

    ResponderExcluir
  38. Marcella Vahalla9 de junho de 2020 17:29

    O tombamento é o procedimento administrativo pelo qual o poder público impõe restrições parciais sobre o direito de propriedade de bens móveis ou imóveis, públicos ou privados, corpóreos ou incorpóreos, para conservar ou preservar o bem em razão de seu excepcional valor artístico, paisagístico, arqueológico, etnográfico ou histórico. Assim, é uma das modalidades de intervenção na propriedade que se destina à proteção do patrimônio cultural brasileiro, conforme art. 216, §1º, da Constituição Federal/88. No caso em tela, o proprietário do bem busca a invalidação da medida, através de uma ação judicial; ocorre que via de regra o judiciário não analisa os aspectos administrativos que conduziram a valoração do bem pelo administrador, se tem valor histórico, cultural ou não. Logo, apenas se houver elementos concretos que demonstrem a necessidade ou não do tombamento, é que o judiciário poderá modificar a decisão tomada na área administrativa. Ademais, se o tombamento for feito com desvio de finalidade, como exemplo: para prejudicar ou beneficiar algum particular, então o ato do tombamento estará viciado, sendo perfeitamente suscetível de controle judicial.

    ResponderExcluir
  39. O tombamento é medida da qual o Estado se vale para intervir brandamente na propriedade privada, impondo limitações em decorrência do valor que o bem possui para toda a coletividade.
    Como cediço, se trata de ato de caráter discricionário, cabendo, portanto, ao órgão executivo emitir juízo de conveniência e oportunidade sobre a inscrição do bem no livro de tombo, conforme as determinações legais.
    Destarte, se tratando de expressão de ato de natureza discricionária, a possibilidade de ingerência do Poder Judiciário, conforme sustenta boa parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, só pode se dar de maneira excepcional e tendo como objeto os aspectos da legalidade do ato.
    Nada obstante, tendo em vista a externalização dos motivos que justificaram o ato, com assento na teoria dos motivos determinantes, pela qual os motivos que dão sustento fático ao ato administrativo compõe sua esfera de validade, é possível justificar a ingerência do Judiciário ante a incongruência entre os fatos externalizados como motivo do ato e a realidade ela mesma, fundamentado em um conjunto probatório, ainda que se trata de ato administrativo de natureza discricionária.

    ResponderExcluir
  40. O tombamento é uma espécie de restrição promovida pela Administração Pública na propriedade, visando à preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural brasileiro, podendo recair sobre bens móveis ou imóveis, que pertençam a pessoas naturais e jurídicas, seja de direito privado ou público.
    Tal instituto impõe diversas restrições na propriedade, tendo em vista que o bem deverá ser preservado, conservado, não poderá ser destruído, demolido, havendo imposições quanto à transferência, reparos, saída do país, dentre outras. Ademais, poderá ocorrer de forma voluntária, quando o proprietário do bem anuir ou requerer que a Administração proceda com o tombamento, ou compulsória, quando o proprietário não concorda com o Poder Público.
    Apesar de se tratar de ato administrativo discricionário – uma vez que a Administração Pública promoverá o tombamento quando houver interesse público na preservação do bem, não dependendo da anuência do administrado, é de se observar a da teoria dos motivos determinantes. Neste sentido, uma vez expostos os motivos que determinaram o ato, a Administração se vinculará a eles e, caso inexistentes, o ato poderá ser anulado, inclusive pelo Judiciário.
    Assim, embora o Poder Judiciário não possa analisar o mérito dos atos administrativos discricionários, em regra, é possível a análise da legalidade, e, com base na teoria dos motivos determinantes, inexistindo o motivo que deu ensejo ao ato, caberá sua anulação, como é o caso em questão.

    ResponderExcluir
  41. O tombamento é uma forma de intervenção restritiva na propriedade alheia realizada pelo Estado, com fundamento na supremacia do interesse público e no mandamento constitucional de proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural.
    Como a intervenção da propriedade decorre do poder de império do ente público, bem como a decisão acerca do procedimento administrativo em determinado imóvel ou móvel é uma questão de mérito, não cabe ao particular ou ao poder judiciário avaliar a conveniência e oportunidade da medida.
    Noutro giro, é plenamente possível a análise de legalidade de qualquer ato ou procedimento administrativo, seja por controle administrativo, seja por controle judicial. No caso concreto, há alegação de vício de motivo, um dos elementos do ato administrativo, pelo proprietário, sendo, portanto, possível que o poder judiciário anule o ato administrativo por ausência de motivo.
    Nota-se ainda que a motivação do ente público pode ser não verdadeira, a depender das provas levadas aos autos pelo dono do imóvel. Assim, tendo em vista a Teoria do Motivos Determinantes, segundo a qual o motivo declarado deve ser legal, compatível com o resultado e verdadeiro, eventual vício nos fundamentos de fato e de direito ensejaria a invalidade do ato administrativo.

    ResponderExcluir
  42. A Constituição Federal adotou o sistema de jurisdição una (sistema inglês), em decorrência do princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV), logo, em regra, é possível o controle judicial do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário. Em relação ao primeiro, não há maiores controvérsias sobre a sua sindicabilidade judicial, já que os seus pressupostos são estabelecidos em lei. Já nos atos discricionários, a Administração Pública dispõe de margem deliberativa de conveniência e oportunidade para a sua prática e ela é feita sobre os elementos motivo e objeto do ato administrativo. Trata-se do chamado mérito administrativo, o qual constitui o que a doutrina denomina de cláusula de reserva da Administração, em decorrência da separação de poderes.
    No entanto, a doutrina tem desenvolvido alguns postulados a permitirem o controle judicial da legalidade/legitimidade do ato administrativo discricionário e, um deles, é a teoria dos motivos determinantes, amplamente aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo tal teoria, os motivos apresentados pelo administrador público a justificar a prática do ato vinculam a validade deste. Assim, caso o interessado demonstre a inexistência dos motivos alegados, o ato administrativo – inclusive discricionário - poderá ser anulado pelo Poder Judiciário. Conclui-se, assim, que é possível que o Judiciário anule o tombamento feito pelo Distrito Federal no caso hipotético citado.

    ResponderExcluir
  43. A doutrina da tripartição de poderes, consagrada constitucionalmente, veda que o Poder Judiciário assuma o papel de administrador e tome decisões discricionárias pelo Poder Executivo. Dito de outro modo, ao judiciário não é dado analisar aspectos de conveniência e oportunidade dos atos administrativos, cabendo-lhe tão somente avaliar aspectos de legalidade.
    No caso em testilha, o ato de tombamento foi fundado em falso motivo (art. 2º, VII, da Lei n. 9.784/99), ou seja, em situação fática inverídica, que não se amolda à situação que autorizaria o tombamento. Por esta razão, há verdadeira violação da lei, o que autoriza a análise por parte do magistrado.
    É importante frisar, no entanto, que ao juiz não é dado substituir a vontade do administrador (v.g., determinar o tombamento de outra residência, em que a personalidade de renome internacional teria realmente residido). Nesse sentido, cabe ao magistrado tão somente a anulação do ato administrativo, para que seja eventualmente refeito pela administração pública.

    ResponderExcluir

Sua interação é fundamental para nós!

GOSTOU DO SITE? ENTÃO NÃO DEIXE DE NOS SEGUIR NO INSTAGRAM @EDUARDORGONCALVES, @MEUESQUEMATIZADO E @MEUORGANIZADO. ALÉM DISSO, ENTREM NO NOSSO GRUPO DO TELEGRAM.

NÃO DEIXE DE LER!