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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 16/2020 (DIREITO ADMINISTRATIVO - CESPE) E QUESTÃO DA SUPER 17/2020 (DIREITO PENAL/PROCESSUAL PENAL)

Olá meus amigos e amigas, tudo bem? 

Eduardo aqui hoje com a nossa já tradicionalíssima SUPERQUARTA, o seu treinamento gratuito para escrever bem e se preparar para segunda fase. 

A questão da semana foi a seguinte: SUPER16/2020 (DIREITO ADMINISTRATIVO/ CEBRASPE): 
Considere a seguinte situação hipotética: 
Determinado estado da Federação concedeu a um particular o título de propriedade de um lote de domínio da União localizado dentro de faixa de fronteira, tendo sido o respectivo registro cartorário formalizado em janeiro de 2016. 
A partir dessa situação hipotética, responda, de forma justificada, com base na legislação pertinente e na jurisprudência dos tribunais superiores, aos seguintes questionamentos. 
1 Existe prazo prescricional para a União reaver esse bem? 
2 Qual é a natureza da faixa de fronteira? Esse local é considerado área de titularidade pública? 
3 Sendo a faixa de fronteira uma área de interesse da segurança nacional, qual é o órgão competente para propor critérios de utilização nessa faixa?
30 linhas, times 12, consultada proibida, 40 min para resposta. Deixe sua participação nos comentários até a próxima quarta. 
Essa foi uma questão CESPE de prova oral, o que demonstra predileção da banca pelo tema bens públicos. Na verdade esse é um tema primordial para o estudo para a banca acima citada. 

Como novo exercício, tente, antes de ver o espelho, responder a questão como se prova oral fosse. Grave sua resposta e depois ouça. Na sequencia compare com o espelho. 

O que o Cespe esperava do candidato?
PADRÃO DE RESPOSTA 
1. O STF e o STJ firmaram posição concluindo que, em se tratando de bem de titularidade da União localizado em faixa de fronteira, a sua cessão por estado-membro revela uma venda a non domino, de modo que esse negócio jurídico se encontra eivado de nulidade absoluta. Por consequência, não incide prazo prescricional, pois o transcurso do tempo não autoriza a prescrição aquisitiva de bens públicos por particulares nem se presta a convalidar atos nulos de transferência de domínio praticados ilegalmente, nos termos das Súmulas n.º 340 e n.º 477 do STF e do art. 183, § 3.º, da CF/1988. (STJ, REsp 1352230/PR, e STF, ARE 985118 Agr/PR) A Súmula n.º 477 do STF já tratava desse tema (“As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores”), de modo que os tribunais enfrentaram reiteradamente essa questão, consolidando a compreensão de que essa transferência é nula e não passível de convalidação. Apesar da Lei n.º 13.178/2015 pretender regularizar e ratificar os registros imobiliários dos imóveis rurais decorrentes de alienação e concessão de terras devolutas expedidos pelos estados situados naquela faixa, entende-se que, sob o prisma dessa legislação, não poderia haver impugnação na esfera administrativa ou judicial por parte de órgão ou pessoa da administração federal, e o registro teria que ser efetuado até a data da publicação da lei em 23/10/2015. (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 30.ª. ed., São Paulo: Atlas, 2016, p. 1.285) 
2. A faixa de fronteira é uma área de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerada fundamental para a defesa do território nacional (art. 20, § 2.º, da CF/1988). Isso não quer dizer que todas as terras situadas na faixa de fronteira sejam públicas e de propriedade da União; a Constituição faz referência às terras devolutas. Existem terras particulares nessa faixa, que ficam sujeitas a uma série de restrições estabelecidas em lei, em benefício da segurança nacional (Lei n.º 6.634/79). (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 29.ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2016, pág. 873). 
3. Cabe ao Conselho de Defesa Nacional propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo (art. 91, § 1.º, III, da CF/1988). 

Vou selecionar a Talitha:
1) Consoante jurisprudência dos tribunais superiores, o Estado-membro, ao conceder título de propriedade de um lote situado na faixa de fronteira de domínio da União, pratica conduta caracterizada como “alienação a non dominio”, que configura negócio jurídico nulo, não sujeito a prazo prescricional. Portanto, sendo imprescritível a anulação do negócio, a União pode reaver o bem a qualquer tempo.
2) A faixa de fronteira é a área interna de 150 km de largura, paralela à linha divisória entre o território nacional e os países estrangeiros. Ademais, consoante previsão constitucional, trata-se de zona considerada fundamental para a defesa do território nacional.
Cumpre esclarecer que a faixa de fronteira não tem natureza de bem público, pois dentro dela podem existir terrenos públicos e terrenos privados. A CF/88 assenta apenas que as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras pertencem à União. No entanto, isso não significa que todas as áreas situadas na referida faixa sejam bens públicos, bem como não implica que todos os bens públicos nela localizados sejam da União.
Sendo assim, na faixa de fronteira podem estar situados tanto bens particulares como bens públicos, da União, dos Estados e dos Municípios. Registre-se, ainda, que nem todos os bens da União sitos na área de fronteira serão terras devolutas (que são bens dominicais), podendo haver também terrenos federais de uso especial e de uso comum.
Portanto, pode-se concluir que a faixa de fronteira, apesar de ser área considerada fundamental para defesa do território nacional, não é um bem público. Mas os terrenos nela situados (públicos e privados) sofrem restrições especiais devido à sua destinação constitucional.
3) A CF/88 confere ao Conselho de Defesa Nacional competência para propor critérios de utilização de áreas de relevante importância para a segurança do território nacional, especialmente da faixa de fronteira. Além disso, a CF/88 determina que lei regule a ocupação e a utilização da faixa de fronteira.
Assim, compete ao Conselho de Defesa Nacional fixar, por meio de atos administrativos, os critérios de utilização dos terrenos situados na faixa de fronteira, mas sempre observando as diretrizes estabelecidas na lei nacional que trata da matéria, pois os atos administrativos devem respeito à legalidade.

Essa então fica como sendo a dica de hoje!

Agora, vamos lá, SUPER 17/2020 (DIREITO PENAL/PROCESSUAL PENAL):
CONSIDERE A SEGUINTE SITUAÇÃO HIPOTÉTICA: UM POLICIAL, AO PROCEDER À PRISÃO EM FLAGRANTE DO AUTOR DE CRIME DE ESTELIONATO, APREENDEU APARELHO CELULAR QUE ESTAVA EM POSSE DO ACUSADO E ANALISOU OS ÚLTIMOS REGISTROS TELEFÔNICOS DA AGENDA TELEFÔNICA, PARA COMPARÁ-LOS COM OS CONSTANTES NA AGENDA TELEFÔNICA DO APARELHO CELULAR DE OUTRA PESSOA QUE HAVIA SIDO PRESA NA MESMA OPERAÇÃO.
NESSA SITUAÇÃO, O POLICIAL AGIU DE ACORDO COM ALEGISLAÇÃO PERTINENTE? JUSTIFIQUE SUA RESPOSTA, CONSIDERANDO O POSICIONAMENTO DO STF. 
Times 12, 20 linhas, permitida consulta só na lei seca. resposta nos comentários até semana que vem (quarta). 

Eduardo, em 29/04/2020
No insta @eduardorgoncal (compartilhem lá as postagens e me marquem se possível) 

37 comentários:

  1. Parabéns pra Thalita. Foi uma resposta bastante próxima do espelho. Show!!!

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  2. Cuida-se de prisão em flagrante de autor do crime de estelionato, na qual ocorreu a apreensão de aparelho celular em posse do acusado, seguida de posterior análise dos últimos registros telefônicos da agenda para comparação com os constantes na agenda telefônica de aparelho celular de outra pessoa presa na mesma operação.
    Como se sabe, por força do artigo 6º, incisos II e III, do Código de Processo Penal (CPP), é dever da autoridade policial, logo após tomar conhecimento de infração penal, apreender os objetos relacionados ao fato, bem como colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Sendo assim, independe de ordem judicial a apreensão do celular do acusado na ocasião da prisão em flagrante.
    Quanto à legalidade do acesso à agenda telefônica pela autoridade, o procedimento narrado no enunciado foi correto, visto que é desnecessária a autorização judicial para o acesso aos últimos registros telefônicos da agenda. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que a comunicação telefônica e os registros telefônicos recebem proteção distinta.
    De acordo com o posicionamento do STF, o artigo 5º, inciso XII, da Constituição, alberga apenas a comunicação de dados (comunicação telefônica e telemática), e não os dados enquanto registro telefônico, depósito registral, como é o caso da agenda telefônica do acusado.
    Assim, conclui-se que a autoridade policial agiu conforme a legislação pertinente, pois consoante orientação do STF, não são alcançados pelo princípio da reserva de jurisdição a apreensão do celular do acusado preso em flagrante, tampouco o acesso aos registros telefônicos do aparelho.

    Ass: Peggy Olson

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  3. A questão de acesso às informações contidas em aparelhos telefônicos ganhou enorme relevância na sociedade da tecnologia, na qual grande parte das comunicações e relações sociais se estabelecem por meio destes aparelhos multifuncionais.
    É certo que as comunicações ali efetuadas, por vezes gravadas, gozam de ampla proteção jurídica, sendo mesmo um direito fundamental expresso na CF/88 (art. 5º, inciso XII). O acesso indevido às comunicações pessoais consiste em prova ilícita, a ser repudiada pelos operadores do direito, conforme art. 157 do CPP.
    Neste passo, doutrina e jurisprudência tem rechaçado a prática da devassa de aparelhos telefônicos quando da prisão em flagrante de seu proprietário. Em que pese a apreensão do aparelho ser admitida, o acesso às comunicações ali contidas (ex: conversas pro aplicativos) depende de ordem judicial. De outra banda tem prevalecido que a ordem judicial de busca e apreensão de aparelho celular inclui, ainda que implicitamente, ordem de acesso às comunicações.
    Nada obstante, em precedente diverso, entendeu o pretório excelso que o acesso a meros registros de chamadas e a comparação entre diversos aparelhos apreendidos não significa quebra de sigilo telefônico ou das comunicações, sendo possível identificar claras distinções entre tais práticas. Na dicção do STF não se confundem a comunicação telefônica com o registro telefônico, não havendo ilicitude na atuação policial em comento.

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  4. Agasalha-se, no Brasil, a teoria das nulidades das provas obtidas por meios ilícitos, mormente quando prejudicial ao réu, ainda que na fase inquisitorial (pas de nulitté sans grief – art. 563 CPP). Com efeito, pode contaminar as demais provas dela decorrente, quiçá todo processo (teoria do fruto da árvore envenenada). Segundo o STF, conquanto haja prisão em flagrante, nem o policial da condução tampouco os delegados estão autorizados a vasculhar o celular sem a prévia expedição de mandado judicial. Entende a corte que o modus operandi dessa colheita viola as garantias processuais do acusado (Art. 5º CF/88), já que a devassa poderia gerar prejuízos incalculáveis ao réu. Quando autorizada colheita pelo juiz, há uma delimitação objetiva, incumbindo aos peritos fiel observância à cadeia de custódia das provas apreendidas, impedindo que o policial, por exemplo, insira contatos na agenda do acusado ou faça o espelhamento das conversas de aplicativos de mensagens (whatsappweb) e, após, devolva-lhe, com objetivo de expor o histórico de conversas e, também, promover o acompanhamento instantâneo das próximas conversas.

    Ressalta o STF que tal procedimento fere princípios como contraditório, proporcionalidade e razoabilidade, já que na interceptação cabe o acompanhamento das conversas futuras, ao passo que na quebra de sigilo dos dados de telecomunicações, cabe acesso aos registros das ligações, da agenda e das conversas de aplicativo de mensagens pretéritas; entretanto, nada se assemelha ao monitoramento instantâneo através de espelhamento (whatsappweb), pois, a um só tempo, permitiria acesso ao passado e ao futuro das comunicações do acusado, pelo que seria inadmitido no ordenamento, ainda pleiteado na via jurisdicional. Assim, com fito de evitar tais práticas, com consequências nefastas de contaminação das provas, a lei reserva ao controle judicial e à perícia qualquer colheita em aparelho celular.

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  5. Inicialmente, há que se expor que encontrando-se o réu em flagrante delito, é lícito que a autoridade policial proceda também à busca pessoal no momento, independentemente de mandado, nos termos do artigo 244, do CPP. A apreensão do aparelho celular, por sua vez, é decorrência da busca efetuada e, portanto, também lícita.
    Nesse contexto, diferenciam-se duas situações: a primeira, verificada no caso, em que o policial, após apreender o aparelho telefônico do autor do crime, acessa os últimos registros telefônicos; e a segunda, em que o policial acessa as conversas registradas em aplicativos de mensagens, em verdadeiro devassa das comunicações armazenadas.
    Com efeito, a jurisprudência do STF e do STJ estão alinhadas e pacificadas no sentido de que essa segunda situação consiste em verdadeira quebra do sigilo de comunicação do autor do crime, constitucionalmente vedada e vinculada à cláusula de reserva de jurisdição (art. 5º, XII, CF).
    Entretanto, no tocante à primeira situação, em que há acesso a meros registros de ligações anteriormente efetuadas, há discussões. O STJ decide no sentido da ilicitude da prova obtida de tal forma, entendendo que também assim ocorrem violações a direitos do sujeito, porquanto ausente autorização judicial. Lado outro, o STF já decidiu pela licitude de prova assim obtida. No entanto, atualmente, o tema se encontra afetado a julgamento pelo regime da repercussão geral.

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  6. A prisão em flagrante trata-se de medida cautelar de natureza administrativa, não exigindo ordem da autoridade judiciária competente, consoante art. 5º, inciso LXI, da CF/88. Ademais, por ocasião da realização do flagrante, é lícito à autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato delituoso, sem necessidade de autorização judicial prévia, em razão da previsão legal contida no art. 6º, inciso II, do CPP (poder investigativo da polícia). Dessa forma, ao proceder com a prisão em flagrante e com a apreensão do aparelho celular, o policial não incorreu em ato ilícito, estando no exercício regular de sua atribuição investigativa.
    No que toca aos dados armazenados na agenda do dispositivo, cumpre esclarecer que a CF/88 dá proteção jurídica distinta às comunicações telefônicas e aos registros telefônicos. Segundo o posicionamento majoritário do STF, o art. 5º, inciso XII, da CF/88 coloca a necessidade de autorização judicial como exigência somente para a quebra do sigilo das comunicações. Portanto, mesmo diante da ausência de ordem da autoridade judicial, não houve ilegalidade na conduta do policial ao analisar os registros da agenda do aparelho celular apreendido, pois tal material se caracteriza como dado e não como comunicação telefônica.
    No entanto, destaque-se que há entendimento de alguns ministros do STF no sentido de que teria ocorrido o fenômeno da mutação constitucional sobre o inciso XII do art. 5º da CF/88, de modo que a exigência de ordem da autoridade judiciária competente passaria a incidir não somente sobre a comunicação, mas também sobre os dados telefônicos. Corroborando tal compreensão, cumpre mencionar o art. 7º, inciso III, da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que condiciona a quebra do sigilo das “comunicações privadas armazenadas” (dados armazenados) à autorização judicial.

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    1. Excelente, parabéns, estudando pra qual carreira?

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  7. O CPP dispõe que, quando do conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial apreenderá os objetos relativos aos fatos e colherá todas as provas que servirem para o esclarecimento da autoria e materialidade delitivas (art. 6º, II e III). À vista disso, a apreensão do aparelho celular do agente delitivo preso em flagrante consubstancia verdadeiro dever da atuação policial, razão pela qual, nesse ponto, houve observância à lei.
    Passado isso, cumpre destacar que a Constituição Federal assegura, em seu art. 5º, XII, a inviolabilidade do sigilo de dados e das comunicações telefônicas, esta última condicionada à ordem judicial. Nesse ponto, tem-se que a proteção constitucional se restringe às comunicações, não incluindo os dados enquanto registros, que possuem tratamento jurídico diverso. É por isso que se diz que a tutela é da comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados’.
    Com base em tal distinção e, ainda, por considerar que os direitos e garantias fundamentais não se revestem de caráter absoluto, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui o entendimento de que a análise, pelo policial, dos registros telefônicos do agente delitivo preso em flagrante é LÍCITA, tendo em conta que se caracteriza como dado telefônico e não como comunicação telefônica. Assim, no caso sob exame, o policial agiu de forma legal.
    Consigne-se, contudo, que o STF sinalizou, a partir do Min. Gilmar Mendes, uma possível mudança de interpretação, em processo pendente de julgamento, a fim de, diante dos avanços tecnológicos, submeter à apreciação judicial também os casos de registro de dados.
    Por fim, registre-se que o acesso às conversas do Whatsapp do celular do preso em flagrante constitui situação diversa, por se tratar de comunicação telefônica, submetida à reserva jurisdicional, diante da proteção à intimidade (art. 5º, X, CF), conforme jurisprudência do STJ.

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  8. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), é lícito ao policial, ao efetuar prisão em flagrante, ter acesso aos registros telefônicos do aparelho celular do preso. Para o Pretório Excelso, referida conduta é compatível com o artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), por não se tratar de violação a incomunicabilidade da comunicação de dados.
    Outra situação, contudo, para os Tribunais Superiores, é se, em prisão em flagrante, o policial acessa as conversas de WhatsApp ou aplicativos semelhantes. Nessa conjuntura, haveria sim ilicitude por violação ao sigilo telefônico do preso, o que somente poderia se dar depois de autorização judicial.
    Por outro lado, é de se ressaltar também uma terceira especificidade jurisprudencial. Nesse sentido, entende-se que se existir ordem de busca e apreensão em nome de alguém e o celular for apreendido, é autorizado ao policial acessar o conteúdo armazenado no celular, inclusive as conversas de WhatsApp.
    Ante o exposto, observa-se que a questão perpassa se há ou não comunicação de dados e se existe ordem judicial, estando o policial da situação apresentada amparado pelo ordenamento jurídico por não ser o registro telefônico considerado “comunicação de dados” para fins de aplicação do artigo 5º, XII, da CRFB/88. Ademais, é de se registrar que as rápidas mudanças tecnológicas têm levado a jurisprudência a se deparar com situações não consolidadas na dogmática processual penal, cita-se como exemplo decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que entendeu ilícito o espelhamento de WhatsApp por não configurar interceptação telefônica ou qualquer coisa do gênero.
    (Camus Soares Pinheiro)

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  9. A Constituição Federal estabelece, no seu artigo 5º,XII , a necessidade de autorização judicial prévia para proceder a interceptação de conversas telefônicas no âmbito de investigação criminal ou instrução processual penal. Esta cláusula de restrição encontra-se inserida naquilo que se denominou como reserva de jurisdição, isto é, a necessidade de que algumas medidas que limitam os direitos fundamentais passem, de forma antecipada, pelo crivo do judiciário, como forma de prevenir abusos e proteger direitos.
    No caso em análise, segundo o STF, o que é vedado pela CF é a interceptação da comunicação de dados entre duas pessoas, isto é, o fluxo das informações e conversas travadas por meio do telefone. Isso difere da situação dos dados registrados no aparelho celular, como os registros da agenda telefônica, que prescindem passar pelo filtro da reserva de jurisdição, podendo, assim, ser acessados pelos órgãos e agentes da investigação criminal, estando, contudo, sujeitos a um controle diferido do judiciário em caso de abuso ou arbitrariedade perpetrados pelos agentes públicos, com fulcro no princípio da inafastabilidade da jurisdição.

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  10. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, nos termos do art. 6º do CPP, a autoridade policial deverá, dentre outras providências preliminares, apreender os objetos que tiverem relação com o fato (inciso II), colher todas as provas que servirem para o esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias (inciso III) e determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras premissas (inciso VII).
    Diante disso, a apreensão do aparelho celular de suspeito da prática de crime de estelionato, quando da sua prisão em flagrante, é providência legítima. Isso porque se trata da coleta de elemento informativo pertinente e necessário à persecução penal, para elucidação dos fatos e suas circunstâncias, além da identificação dos envolvidos.
    Por sua vez, a CF/1988 considera invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X), bem como o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII). Excepcionalmente, neste último caso, é possível a superação do sigilo, por ordem judicial, na forma da Lei nº. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
    Entretanto, não há ilegalidade no acesso aos registros telefônicos da agenda eletrônica e posterior confrontação com outros. Segundo entendimento consolidado do STF, a simples consulta aos registros telefônicos não viola a garantia de inviolabilidade das comunicações. Inexistem direitos fundamentais absolutos. E, nesse caso, o núcleo essencial desse direito fundamental, o conteúdo, permanece intacto. No mesmo diapasão, é prescindível autorização judicial para tanto, haja vista não se tratar de matéria alcançada pela cláusula de reserva de jurisdição.

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  11. Inicialmente, faz-se necessário registrar que a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, dentre a qual se inclui o sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, possui guarita constitucional (art. 5º, X e XII). Contudo, entende-se que os preceitos normativos previstos na CF não possuem caráter absoluto, razão pela qual a relativização desses postulados é perfeitamente admissível.

    No tocante à hipótese veiculada no enunciado, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar, pronunciou-se no sentido de que a proteção constitucional alcançada pelo art. 5º, XII, é da comunicação dos dados telefônicos, e não dos dados (per si).

    Desse modo, inexistem óbices para que, diante de uma situação flagrancial, a Autoridade Policial acesse, tão somente, o histórico de chamadas efetuadas e/ou recebidas, já que tal conduta não viola a comunicação dos dados telefônicos (objeto da proteção constitucional).

    Raciocínio diverso aplicar-se-ia na hipótese em que a Autoridade Policial, no momento do flagrante, após apreensão do aparelho telefônico, realiza ligações passando-se pela pessoa investigada e/ou acessa e analisa eventuais mensagens trocadas por intermédio do Whatsapp. Isto porque, sem a necessária autorização judicial, tal medida constitui uma afronta à norma constitucional, razão pela qual ter-se-ia uma prova manifestamente ilícita, violadora do art. 5º, XII, da Constituição Federal.

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  12. Ao analisar os dados armazenados e informações contidas no aparelho celular apreendido por ocasião da realização de prisão em flagrante, o policial praticou ato ilegal passível de punição nas esferas criminal, administrativa e civil, haja vista ter violado o direito à intimidade e a vida privada do flagranteado, direito fundamental assegurado constitucionalmente no art. 5º, X, da CF/88, o qual não se excepciona na situação apresentada.
    É que a verificação de dados e comunicações armazenados em dispositivos informáticos, entre os quais se inclui o celular, que possui pleno acesso à rede mundial de computadores, encontra-se protegido pelo sigilo, cujo afastamento submete-se à cláusula de reserva de jurisdição, dependendo, portanto, de autorização judicial; é o que se extrai, por exemplo, do art. 7º, III, da Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).
    Nesse sentido, aliás, decidiu, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar nula prova obtida a partir da verificação de dados armazenados em celular apreendido por ocasião de prisão em flagrante sem a devida autorização judicial para tanto.
    Convém ressalvar que, o STF já decidiu ser plenamente possível a análise de aparelho telefônico apreendido em cumprimento a mandado de busca e apreensão devidamente autorizada judicialmente, não sendo necessário nova autorização judicial para análise do dispositivo telefônico.
    Desse modo, conclui-se que, a fim de evitar a ilegalidade em sua conduta, a autoridade policial ou demais agentes de segurança pública que apreendam, em prisão em flagrante, aparelhos celulares portados pelos flagranteados, deverão representar ao juízo competente requerendo autorização judicial para análise do dados armazenados no referido dispositivo.

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  13. A inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, bem como, dos dados e das comunicações telefônicas está prevista no artigo 5º, XII da CF/88. Deste dispositivo, depreende-se que a inviolabilidade não é absoluta, pois pode ser afastada por ocasião de ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal a respeito das comunicações telefônicas.
    Neste sentido, a fim de quebrar o sigilo, é necessário indícios razoáveis de autoria ou participação na infração penal, a subsidiariedade da prova e o fato constituir infração punível com reclusão (art. 2º da citada legislação).
    No caso em análise, o policial teve acesso ao telefone celular do suspeito e analisou os registros telefônicos da agenda telefônica com o fim de compara-los com os registros do celular apreendido de outro suspeito, ambos presos em flagrante delito.
    A respeito dessa temática a doutrina faz distinção entre comunicação dos dados telefônicos e das chamadas telefônicas. Sustenta que o dispositivo constitucional citado acima submete a reserva de jurisdição apenas as comunicações telefônicas.
    Deste modo, vislumbra-se que o policial agiu a rigor da norma constitucional e extravagante, pois os dados acessados não sujeito a reserva de jurisdição. Ademais, o artigo primeiro da lei 9.296/96 exige a sua observância apenas quanto a interceptação de comunicações telefônicas e, ainda, pelo Supremo Tribunal Federal, foi analisada situação semelhante por ocasião Habeas Corpus que questionava a ilicitude da prova, ocasião em que se decidiu pela licitude do proceder policial e da sua admissibilidade no processo.

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  14. A visualização por agente policial de registros de ligações de flagranteado, de acordo com o STF, é irregular, por ferir a intimidade da pessoa. Os registros das ligações (que não se confundem com interceptação telefônica) não podem ser acessados a revelia pelos agentes policiais em flagrantes, na medida em que, como regra, há a necessidade de autorização judicial (em determinadas legislações, como a Lei 12.850, é conferida aos delegados de polícia a requisição direta às empresas de telefonia para tal). Entretanto, a apreensão por agentes policias, sem autorização (judicia ou autoridade policial, a depender do caso) do celular e a consequente visualização dos registros fere direito constitucional da intimidade da pessoa, tornando tal conduta ilícita. Ilícita a obtenção da prova, também esta será.

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  15. Na situação descrita, a conduta do policial não violou o direito à inviolabilidade das comunicações, garantia prevista no artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal(CF). Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal(STF), há de ser feita uma interpretação progressiva considerando o avanço tecnológico representado pelos modernos aparelhos celulares, capazes de armazenar informações de natureza diversa. No entender do STF, a agenda telefônica e registros das últimas chamadas são considerados meros repositórios, desprovidos de conteúdo protegido sob o manto da inviolabilidade. Assim, segundo a Corte, o acesso a tais dados sem ordem judicial não tem o condão de violar a garantia constitucional do sigilo da correspondência e comunicações. Portanto, não há nulidade na prova obtida pela autoridade policial que acessa agenda telefônica e registros das últimas chamadas logo após a prisão em flagrante e sem ordem judicial. Situação diversa ocorre, no entanto, quanto às comunicações travadas em tempo real, como ligações telefônicas e mensagens via aplicativos, ou o sigilo de correspondência, caso de e-mails armazenados em tais dispositivos. Segundo o STF, as referidas informações são abrangidas pelo sigilo constitucional e somente podem ser acessadas validamente se houver autorização judicial para tanto, nos termos da lei 9296/96. Caso haja análise pela autoridade policial após a prisão em flagrante sem o correspondente mandato judicial, tais provas serão eivadas de nulidade, podendo argumentar-se em contrário que seriam inevitavelmente descobertas, dada a presença do outro acusado preso na mesma operação.

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  16. Por força do princípio da busca da verdade real, o processo penal é estruturado com o objetivo de trazer aos autos a verdade dos fatos mais próxima à realidade. Ocorre que nem tudo é válido para a obtenção dessa verdade.
    O art. 5º, LVI, da Constituição Federal expressa a garantia e direito fundamental dos brasileiros e estrangeiros de não ser processado mediante a obtenção de provas por meios ilícitos, devendo estas ser desentranhadas do processo. Trata-se do princípio da proibição de obtenção de provas ilícitas.
    Nesse sentido, são provas ilícitas aquelas obtidas em violação às normas constitucionais ou legais (art. 157, CPP), que violam normas de direito material, o que causa desentranhamento dos autos, não admitindo sua juntada. Diferenciando-se das provas ilegítimas, isto é, aquelas obtidas mediante violação das normas processuais, o que ocasiona a declaração de nulidade, podendo ser novamente produzida.
    Consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, as provas obtidas pela polícia, em flagrante delito, através de dados do aparelho de telefone celular, decorrentes do acesso às mensagens (de SMS ou Whatsapp), enviadas ou recebidas, sem a devida autorização judicial, são ilícitas.
    Portanto, à luz do entendimento jurisprudencial acima exposto, é possível concluir que a conduta do policial não está de acordo com o que aduz a lei e a constituição. Trata-se, assim, de prova (elemento informativo) colhido com desrespeito às normas de direito material.

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  17. A Constituição Federal entre os direitos individuais previstos expressamente, prevê a inviolabilidade dos dados e das comunicações telefônicas, prevendo que esta pode ser acessada, por meio de ordem judicial, para investigação ou instrução processual penal.
    A prisão em flagrante do autor de um crime enseja a apreensão dos objetos que com ele se encontrem, entre eles o aparelho celular. Ao apreender e acessar os dados que estão no celular é importante destacar que não houve a violação da comunicação telefônica, mas sim dos dados.
    Todavia, o entendimento dos tribunais superiores é no sentido de que não pode a polícia acessar os dados constantes no aparelho celular sem autorização judicial.

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  18. A Constituição Federal no art. 5ª, X e XII garante aos brasileiro e estrangeiros a inviolabilidade da vida privada e do sigilo das comunicações telefônicas, salvo no último caso por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Desse modo, para que policiais tenham acesso às comunicações e dados de telefone de indivíduo preso em flagrante, necessitaria de autorização judicial para tanto.
    Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, em caso concreto, entendeu que há uma distinção entre comunicação telefônica e registro telefônico, recebendo proteções distintas. O STF entendeu que o art. 5º, XII, protege a comunicação de dados e não os registros que constam no telefone. Desse modo, em caso de flagrante em que o policial obtém acesso ao registro de ligações realizadas pelo acusado, sem autorização judicial, não que se falar em ilicitude, eis que o agente estaria apenas colhendo elementos de informação hábeis para esclarecer a autoria e materialidade do delito.
    Ressalte-se que o STF ainda enfrentará a matéria com mais profundidade em recurso extraordinário com repercussão geral, onde analisará a possibilidade de acesso de dados de telefone celular apreendido com um acusado em situação de flagrância ou no local do crime.

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  19. A Constituição Federal estabelece a inviolabilidade do sigilo da correspondência, e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, admitindo-se a interceptação das comunicações telefônicas nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5º, XII). Trata-se de garantia que visa dar concretude ao direito à intimidade e à vida privada, também previsto em nível constitucional (CF, art 5º, X). Tal garantia é regulamenta pela lei nº 9.296/96.
    Na situação em tela, o policial agiu de acordo com a legislação pertinente. Uma vez que, segundo o STF, a Constituição garante apenas o sigilo das comunicações, mas não o seu registro. Dessa forma, o policial atendeu o dever legal de colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).

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  20. O policial, ao analisar os registros telefônicos de aparelho celular apreendido em situação de flagrante delito sem a devida autorização judicial, não agiu de acordo com a legislação pertinente, pois sua atitude vai de encontro ao art. 5o, incisos XII e LVI da Constituição Federal.
    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, decidiu que a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e a impossibilidade de utilização no processo penal de provas obtidas por meios ilícitos são garantias fundamentais a limitar e regular a atuação do ente estatal durante a colheita, produção e análise do acervo probatório produzido durante a fase de investigação criminal.
    Desse modo, a quebra do sigilo de registro e informações contidas no aparelho celular do investigado, desprovida de ordem judicial, acarreta a ilicitude das provas a partir daí produzidas, devendo, segundo o art. 157 do CPP, ser desentranhadas do processo por terem sido obtidas em desacordo com as normas constitucionais e legais.
    Ressalve-se, por fim, à luz das teorias dos frutos da árvore envenenada, da fonte independente e da descoberta inevitável, que as provas derivadas das ilícitas também são assim consideradas, salvo aquelas que foram produzidas a partir de fonte totalmente independente ou na hipótese de não haver nexo de causalidade entre umas e outras (art. 157, § 1o e 2o , CPP). rumo_ ao_mp

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  21. A análise da situação hipotética relaciona-se à inviolabilidade dos dados e das comunicações telefônicas, previstas na Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso XII. Nesse contexto, o entendimento mais atual é no sentido de que, em pese ser dispensável ordem judicial para apreensão do aparelho celular, as mensagens armazenadas no dispositivo estão protegidas pelo sigilo telefônico.

    Assim, será ilícita a prova obtida por meio da análise dos registros telefônicos em celular apreendido quando da prisão em flagrante, de modo que a prova estará eivada de ilicitude, tendo em vista que foi obtida em clara afronta a direitos fundamentais, tais como intimidade, vida privada e ao sigilo e inviolabilidade dos dados e das comunicações telefônicas.

    Dessa forma, analisando a situação hipotética apresentada, pode-se dizer que o policial agiu em desacordo com a legislação pertinente, de modo que a prova obtida por meio da apreensão e análise dos registros telefônicos da pessoa presa em flagrante deverá ser desentranhada dos autos. A providência mais adequada, no caso, seria a apreensão do telefone e o requerimento judicial para a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo que fique afastada a possibilidade de questionamentos acerca da validade dos elementos obtidos.

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  22. Nos termos do art. 5º, XII, da CF, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
    Na dicção da Suprema Corte, está sujeito ao sigilo constitucional apenas as comunicações de dados, mas não os dados em si. Nesse sentido, não vulnera a citada norma da CF a autoridade policial que, ao realizar prisão em flagrante, consulta agenda e registros telefônicos do preso. Tal conduta, inclusive, está amparada no art. 6º do CPP, o qual determina ao policial que tiver conhecimento de infração penal a apreensão dos objetos relacionados ao fato e a colheita de todas as provas necessárias a sua elucidação. Assim, o policial agiu de acordo com a legislação de regência no caso em apreço.
    Por fim, é de se destacar que a questão conta com Repercussão Geral reconhecida no STF, aguardando pronunciamento definitivo do Plenário.

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  23. Nos termos do art. 5º, XII, da CF, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
    Na dicção da Suprema Corte, está sujeito ao sigilo constitucional apenas as comunicações de dados, mas não os dados em si. Nesse sentido, não vulnera a citada norma da CF a autoridade policial que, ao realizar prisão em flagrante, consulta agenda e registros telefônicos do preso. Tal conduta, inclusive, está amparada no art. 6º do CPP, o qual determina ao policial que tiver conhecimento de infração penal a apreensão dos objetos relacionados ao fato e a colheita de todas as provas necessárias a sua elucidação. Assim, o policial agiu de acordo com a legislação de regência no caso em apreço.
    Por fim, é de se destacar que a questão conta com Repercussão Geral reconhecida no STF, aguardando pronunciamento definitivo do Plenário.

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  24. O ordenamento pátrio, em especial a CF, art.5º, LVI e o CPP, art.157, como regra geral não admitem no curso do processo ou da investigação a utilização de provas de ilícitas, assim entendidas aquelas que violem preceitos legais ou constitucionais. No entanto, excepcionalmente tais provas poderão ser utilizadas se unicamente por meio delas for possível comprovar a inocência do acusado. Portanto, de acordo com o CPP, além de não ser permitido o uso de provas ilícitas, deve haver o desentranhamento dessas e das que forem oriundas delas.
    Assim, com base no entendimento consolidado na jurisprudência pátria, a apreensão do aparelho celular está em consonância com o previsto na legislação em vigor, art.244 do CPP, uma vez que se deu na ocasião da prisão em flagrante, atendendo aos requisitos dispostos no mencionado dispositivo. Por outro lado, para que houvesse a verificação do conteúdo constante no aparelho seria imprescindível a autorização por meio de decisão judicial.
    Desse modo, o policial em questão violou o ordenamento pátrio ao acessar o conteúdo do aparelho celular, sem autorização judicial, ainda que a apreensão tenha sido legítima, logo, as provas obtidas por tal meio deverão ser desentranhadas do processo.

    Marília L. S.

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  25. A Constituição Federal, no art. 5º, XII, prevê a inviolabilidade de dados e comunicações telefônicas, estabelecendo a reserva de jurisdição para o acesso a tais dados. No mesmo sentido, o art. 1º, Lei 9296/96, estabelece a necessidade de ordem judicial para a intercepção de comunicações telefônicas.
    Interpretando estes dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que é ilegal a atitude do policial que, em decorrência de flagrante, analisa os dados do celular do flagrado, sendo ilícita a prova daí produzida.
    Ocorre que, em precedente da lavra do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o texto constitucional protege o fluxo de dados e não o dado em si, pelo que não é ilícita a atitude do policial que, mesmo sem autorização judicial, acessa a agenda do celular do flagrado.
    Pelo exposto, verifica-se que há atualmente uma divergência jurisprudencial acerca da possibilidade de acesso à agenda telefônica do flagrado pela autoridade policial sem autorização judicial.

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  26. No caso em apreço o policial atuou de acordo com a legislação pertinente e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, tendo-se em conta que o artigo 6º do CPP autoriza que a autoridade policial, logo que tenha conhecimento da infração penal, apreenda os objetos que tiverem relação com o fato criminoso, sendo certo que não houve qualquer violação ao direito de intimidade dos flagranteados.

    Nesse sentido, importante elucidar que o Supremo Tribunal Federal realiza uma distinção entre o acesso dos dados contidos no telefone celular e o acesso ao conteúdo de conversas mantidas pelos investigados em redes sociais ou aplicativos, considerando a primeira conduta lícita e a segunda ilícita.

    Isso porque, diferentemente dos segundos, que possuem natureza de comunicação de dados, e, por isso, são protegidos pelo direito à privacidade e à intimidade, dependendo de autorização judicial, os primeiros, como o são os registros de contatos e os números constantes em agendas telefônicas, não ostentam essa natureza.

    Aliás, tem-se que o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, se refere à inviolabilidade da comunicação telefônica e de dados, limitando-se ao fluxo de comunicação de dados e não aos dados em si mesmos.

    Assim sendo, no caso vertente, o policial somente atuou de acordo com o que lhe autoriza a lei, apreendendo objeto essencial à elucidação da autoria e da materialidade do delito de estelionato, decorrente de uma situação de flagrante, analisando os dados ali contidos e não a comunicação destes.

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  27. Inicialmente, destaca-se que a Constituição da República prevê a inviolabilidade das comunicações telefônicas, exigindo respeito à reserva de jurisdição para os casos em que essa intangibilidade for afastada. No entanto, o afastamento desse direito fundamental apenas é permitido como “ultima ratio”, nas hipóteses e formas previstas em lei, com a finalidade de instruir investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, CR/88).
    Nesse contexto, a Lei 9.296/96 disciplinou os termos em que deve ser realizada a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza, sempre no intuito de obter elementos de informação em investigação criminal ou de possibilitar a adequada instrução processual penal. Essa Lei, além reafirmar a necessidade de autorização judicial nesse caso, previu a tramitação desse pedido em segredo de justiça (art. 1º, “caput”, Lei 9.296/96). Ademais, nos termos do Parágrafo Único desse mesmo dispositivo, essa Lei também é aplicável à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
    Vale destacar que, em regra, a situação investigada deve ser descrita com clareza, com indicação e qualificação dos investigados (art. 2º, PU). Além disso, não se admite intercepção de comunicações telefônicas quando não houver indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal, a prova puder ser obtida de outro modo e se o fato não for punido com reclusão (art. 2º, “caput”, I, II e III).
    Instado a se posicionar sobre o sentido do termo “interceptação telefônica”, o STF definiu que ela abrange apenas os dados dinâmicos, fluxo de comunicações que ocorrem em tempo real. Nesse espeque, os dados estáticos, como os registros telefônicos da agenda telefônica do flagranteado, não estão acobertados por essa inviolabilidade, podendo ser acessados pelo policial sem autorização judicial.

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  28. A matéria tratada possui natureza constitucional, tendo em vista que diz respeito a inviolabilidade do sigilo das comunicações (artigo 5º, XII da CF) e à impossibilidade de utilização no processo, de provas supostamente obtidas por meio ilícito.
    De um lado, parte da doutrina, entende pela licitude da prova, diante do dever da autoridade policial em apreender os objetos e instrumentos do crime, necessários à prova da infração penal, sendo os registros e informações contidos no aparelho telefônico passível de acesso, por não configurar violação ao sigilo das comunicações telefônicas.
    Contudo, de outra banda, alega-se que a prova proveniente de perícia realizada por autoridade policial em aparelho celular encontrado de forma fortuita no caso da prisão em flagrante, viola o sigilo das comunicações.
    Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que o acesso indevido, sem ordem judicial, fundamentada, implicaria em violação à privacidade, e intimidade, atingindo reflexamente a inviolabilidade das comunicações privadas.
    Já no Supremo Tribunal Federal, a questão está para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, ainda não tendo sido definida.

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  29. A doutrina e a jurisprudência diferenciam a interceptação telefônica de outros meios de acesso a dados e informações em aparelho telefônico. A interceptação telefônica é quando pessoa alheia à conversa telefônica tem acesso à comunicação estabelecida entre os interceptados. Lado outro, o acesso a dados e informações em telefone (tal como registro de chamadas, mensagens e agenda telefônica) não configura interceptação, pois as conversas (teor das ligações) travadas são preservadas, ao contrário do que ocorre na interceptação. É verdade que, com o avanço da tecnologia, a jurisprudência evoluiu no sentido de dar proteção às conversas de “WhatsApp”, dentre outros aplicativos, tal como o ordenamento confere para a interceptação de conversa telefônica.
    No caso da interceptação telefônica, necessário que haja prévia autorização judicial, cabível apenas para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII, CF/88). Ademais, o procedimento previsto para a interceptação telefônica está na Lei 9.296/98 e conta com uma série de requisitos, tal como reserva de jurisdição, subsidiariedade da medida, fundamentação, sigilo, prazo determinado, que o delito investigado seja punido com reclusão, dentre outros.
    De outra banda, no caso de acesso a dados no aparelho telefônico, tem-se que cabe ao Delegado a apreensão dos objetos relacionados com a infração, assim também proceder a todas as provas que servirem ao esclarecimento do fato, inclusive perícias (art. 6º, II, III e VII, do CPP), o que permite a apreensão de aparelhos telefônicos com acesso a registros de ligações e agenda telefônica, tudo isso sem prévia autorização judicial. Como dito acima, o STJ e o STF estendem as mesmas garantias da interceptação telefônica para as conversas travadas via aplicativos de interação social, mas, sendo o caso relativo a dados, a conduta praticada é lícita e em conformidade com o entendimento do STF.

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  30. O direito a vida privada, assim como o direito ao sigilo dos dados e comunicações telefônicas é resguardado pela Constituição Federal no Artigo 5, incisos X e XII respectivamente.
    No caso em tela, a autoridade policial não agiu de acordo com a legislação pertinente, uma vez que para ter acesso aos dados, deveria ter procedido de prévia autorização judicial, uma vez que o sigilo é coberto pela cláusula de reserva de jurisdição.
    Posteriormente as provas serão declaradas nulas pela autoridade judicial, mesmo o vício tendo ocorrido na fase do Inquérito Policial.
    Ademais, a autoridade deveria apreender os aparelhos telefônicos, em razão do flagrante, para posteriormente, após autorização judicial, acessar e comparar as informações encontradas.
    No entanto, cabe ressaltar, que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento que em casos de expedição de Mandado de Busca e Apreensão, a autoridade policial já pode acessar os dados telefônicos sem prévia autorização, tendo em vista que o pedido concedido já atinge o aparelho celular.

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  31. De acordo com o entendimento do STF, o policial ao analisar os últimos registros telefônicos da agenda telefônica, para compará-los com os constantes na agenda telefônica do aparelho celular de outra pessoa que havia sido presa na mesma operação, não contraria o Artigo 5, inciso XII, da Constituição Federal, que protege apenas o conteúdo da comunicação telefônica. Na situação, o policial ao acessar os últimos registros telefônicos agiu de acordo com a Lei das Telecomunicações, pois foi mantido o sigilo do conteúdo das conversas, todavia caso o policial tivesse acessado o conteúdo das conversas, estaria agindo em desacordo com a legislação pertinente e o entendimento do STF, ainda que se trate de prisão em flagrante, o policial necessitaria estar munido de mandado de busca e apreensão para ter acesso ao conteúdo das conversas. A comunicação telefônica e o registro telefônico, não se confundem, pois recebem proteção jurídica distinta.

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  32. A conduta do policial não foi legítima e exigia outra ação investigativa, adequada às formalidades legais da persecução policial. Reitera-se a relevante importância da atividade policial para a sociedade, porém limitada e circunscrita à forma, sob pena de resvalar para abuso de poder, arbítrios do estado-policial e ofensa a direitos individuais.
    A realidade do estado democrático de direito pauta-se na edição de leis pelo Poder Legislativo, cujo conteúdo reflete a matriz constitucional dos direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. Ao lado dessa função estatal, a interpretação realizada pelo estado-juiz, concretiza a mens legis.
    Nesse sentido, em razão da garantia constitucional à privacidade, à intimidade e sigilo das comunicações, salvo por ordem judicial e no curso do processo penal, há julgados do STF no sentido de definir a conduta ora descrita, como ilegal, resultando em nulidade investigativa, desvalorizando as provas decorrentes da conduta. O reconhecimento da inadmissibilidade do indício, impedirá proferir sentença, conforme art. 157,§5º,CPP.

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  33. A conduta do policial não foi legítima e exigia outra ação investigativa, adequada às formalidades legais da persecução policial. Reitera-se a relevante importância da atividade policial para a sociedade, porém limitada e circunscrita à forma, sob pena de resvalar para abuso de poder, arbítrios do estado-policial e ofensa a direitos individuais.
    A realidade do estado democrático de direito pauta-se na edição de leis pelo Poder Legislativo, cujo conteúdo reflete a matriz constitucional dos direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. Ao lado dessa função estatal, a interpretação realizada pelo estado-juiz, concretiza a mens legis.
    Nesse sentido, em razão da garantia constitucional à privacidade, à intimidade e sigilo das comunicações, salvo por ordem judicial e no curso do processo penal, há julgados do STF no sentido de definir a conduta ora descrita, como ilegal, resultando em nulidade investigativa, desvalorizando as provas decorrentes da conduta. O reconhecimento da inadmissibilidade do indício, impedirá proferir sentença, conforme art. 157,§5º,CPP.

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  34. O sigilo de dados é uma garantia constitucional à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, contida no artigo 5º, inciso X, da CF.
    O STJ sempre se posicionou pela ilicitude da prova em situações como a trazida pela questão. Já quanto ao STF, há apenas um julgado antigo no qual o Ministro Gilmar Mendes entende ser possível a análise do registro telefônico, sustentando ser uma necessária apreensão dos objetos e instrumentos ligados à conduta delitiva para investigar autoria e materialidade.
    Importante salientar, por fim, que o tema foi reconhecido como de repercussão geral pelo STF, devendo em breve ser solucionado pela Corte.

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  35. A apreensão do celular pelo policial é ação legitima, não obstante o acesso aos dados constantes no celular, sem autorização judicial, seja ilegal, mesmo que a prisão tenha sido em flagrante delito. Calha consignar que essa prova é considera ilícita, pois há clara violação à intimidade do preso, a qual só poderia ser afastada por prévia decisão judicial.
    É cediço que no plano internacional a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 11, salvaguarda o cidadão de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada. Na mesma senda, o art. 5º, inciso X, da CF/88 consigna o princípio da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, também no art. 5º, inciso XII, da CF/88 se tem proteção das comunicações telefônicas.
    Pelo posicionamento do STF, há diferença entre o acesso ao “registro telefônico” e ao “conteúdo da comunicação telefônica”. Na jurisprudência do STF o acesso ao “registro telefônico” poderia ser realizado sem autorização judicial, sendo que só se demandaria decisão judicial para poder adentrar no “conteúdo da comunicação telefônica”.
    De outra banda, o STJ entende que tanto o acesso ao “registro telefônico” como ao “conteúdo da comunicação telefônica” não podem prescindir de previa decisão judicial.
    Destarte, o policial não agiu de acordo com a legislação pertinente, uma vez que a postura de acessar o celular, sem autorização judicial, vai de encontro ao ordenamento jurídico nacional e internacional. Porém, pela jurisprudência do STF não teria havido nenhuma ilicitude por parte do policial.

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  36. resposta incrível da colega! Parabéns

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