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FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL - ATENÇÃO TEMA BÁSICO PARA AS PROVAS QUE COBRAM O TEMA

Olá amigos, tudo bem?

Hoje vamos falar de um tema fundamental para as provas que cobram direito internacional, qual seja, FONTES DE DIREITO INTERNACIONAL.

Vamos a um resumo sobre a matéria:
1. Fontes do Direito Internacional Público (DIP): Fontes do Direito são os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica, bem como os modos pelos quais ela se manifesta. Vejamos:
Fontes materiais
Fontes formais
São os elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas. Ex.: II Guerra Mundial. São também os fundamentos sociológicos das normas internacionais, a sua base política, moral ou econômica.
São o modo de revelação e exteriorização da norma jurídica.
O art. 38 (1) do Estatuto da CIJ traz um rol exemplificativo das principais fontes formais do Direito Internacional. O referido diploma elencou: os tratados, os costumes e os princípios gerais do Direito como fontes, e fez referência à jurisprudência internacional e à doutrina como “meios auxiliares na determinação de direito”.
Há quem classifique as 3 primeiras como fontes primárias, e as duas últimas como fontes secundárias do DIP.
OBS 1: A doutrina majoritária entende que não há hierarquia entre as fontes do DIP.

OBS 2: O Estatuto da CIJ estabelece que, não obstante as fontes elencadas, a solução para o conflito por se dar por ex aequo et Bono, ou seja, por equidade, se as partes assim concordarem. Atenção: a equidade é considerada uma fonte extra-estatutária [pois o Estatuto traz um rol exemplificativo].
OBS 3: As fontes extra-estatutária são: os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais, o soft law, a analogia e o jus cogens.
OBS 4: o Contrato internacional e a Lex mercatoria são considerados fontes de direito internacional privado.
2. Costume Internacional: resulta de uma prática geral aceita como sendo o direito. A parte que o invoca deve provar sua existência.
Compõe-se de dois elementos: (a) a prática generalizada, uniforme, contate e reiterada de determinados atos  na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos (elemento material ou objetivo), que deve ser justa e estar de acordo com o Direito Internacional; e (b) a “opinio juris”, ou seja, a convicção da justiça e da obrigatoriedade jurídica dos atos praticados (elemento subjetivo).
OBS 1: A mera reiteração de atos sem a convicção da sua obrigatoriedade não caracteriza um costume internacional.
OBS 2: A generalidade não se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e representativo reconheça a sua obrigatoriedade. Também não é sinônimo de universalidade, pois há costumes regionais e até mesmo empregados exclusivamente em relações bilaterais.
OBS 3: conforme já caiu em prova do TRF2 (2011), o costume de determinada nação não pode ser usado na solução de conflitos internacionais. Ou seja, o costume deve ser internacional!
OBS 4: existe a possibilidade de que um sujeito de DIP não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida pela figura do PERSISTENT OBJECTOR. Muita atenção: esse princípio do OBJETOR PERSISTENTE já caiu em provas do CESPE!
OBS 5: Parte da doutrina entende que o costume internacional é fonte convencional, pois decorre e aceitação tácita ao longo do tempo (voluntaristas). Outra parte entende que é fonte não-convencional, pois se deu com o desenvolvimento da sociedade internacional (objetivistas).
OBS 6: O costume internacional vincula? Depende da teoria adotada. Partindo da premissa voluntarista de que o fundamento do direito internacional repousa apenas na vontade dos atores internacional, o costume seria fruto de um acordo tácito entre sujeitos de direito internacional, diferenciando-se do tratado no sentido de que este existe a partir de uma manifestação expressa de acordo entre certas partes. Nesse sentido, o costume valeria apenas entre aqueles entes que implicitamente concordassem com certa prática e aceitassem seu caráter jurídico. Por outro lado, o entendimento objetivista vê o costume como uma manifestação sociológica, que obriga erga omnes quanto mais difundido fosse, vinculando inclusive Estados que com ele não concordaram. Em todo caso existe a possibilidade de um sujeito de direito internacional não reconheça expressamente um costume, que é a figura do persistent objector (opositor contínuo).
Formas de extinção do costume: O costume extingue-se pelo desuso (perda de um dos dois elementos acima descritos), pelo aparecimento de um novo costume que substitua outro anterior, ou por sua substituição por tratado internacional que incorpore as normas costumeiras (“Codificação do Direito Internacional”)
OBS 1: O fenômeno da codificação do direito internacional O costume vem sendo paulatinamente sendo substituído pelos tratados como fonte principal do direito internacional público, desde a Paz de Vestfália, pois os tratados oferecem maior estabilidade às relações, maior precisão de seu conteúdo (adota forma escrita), não cabe alegação que desconhece o tratado (pois o assinou) e é fácil constituir prova (o que pode ser complexo em relação ao costume). Por estas razões, os costumes vêm sendo integrados a textos de tratados, como é o caso da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961, que reúne regras de relações diplomáticas que eram usadas há séculos como costume internacional.
OBS 2: Vantagens dos costumes Contribuir para a elucidação e aplicação do conteúdo dos tratados e é mais sensível e flexível À evolução das relações internacionais.
3. Princípios Gerais: originários do direito interno dos Estados, ascenderam para o Direito Internacional. Foram previstos no art. 38 para preencher as lacunas do sistema e evitar o non liquet (função interpretativa). Os princípios gerais do direito são normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas mundiais. Ex.: proteção da dignidade da pessoa humana, pacta sunt servanda; boa-fé, devido processo legal, res judicata, boa fé, pacta sunt servanda, coisa julgada e direito adquirido.
OBS: Para SHAW (2010, 86), a equidade é um princípio aplicável para a resolução de conflitos. Para outros, é uma fonte extra-estatutária.
Princípios gerais do DIP: Dentre os princípios gerais do DIP, destacamos: a soberania nacional; a não-intervenção; a igualdade jurídica entre os Estados; a autodeterminação dos povos; a prevalência dos direitos humanos; a cooperação internacional; a solução pacífica de conflitos; a proibição de ameaça ou de uso da força; e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais.
4. Jurisprudência e Doutrina: segundo o Estatuto da CIJ, são meios auxiliares na determinação do direito.
A Jurisprudência é formada pelo conjunto de decisões reiteradas das Cortes Internacionais (CIJ, CIDH, TPI) em um mesmo sentido. Segundo SHAW (2010, p. 87), “o grau de respeito conferido à Corte [CIJ] e às suas decisões faz com que suas opiniões sejam vitais para o crescimento e o cada vez mais amplo conhecimento do direito internacional”. A decisão da CIJ só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão (art. 59, do estatuto da CIJ).
A Doutrina, como fonte auxiliar, tem como principal função “contribuir para a interpretação e aplicação da norma internacional, bem como para a formulação de novos princípios e regras jurídicas” (PORTELA:2012, 82). Tem que ser de produzida por juristas internacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grotius.
5. Atos Unilaterais: podem produzir importantes consequências jurídicas na seara internacional, independente da aceitação ou do envolvimento de outros entes estatais. Os atos unilaterais podem ser expressos (manifestam-se por declaração que adote a forma escrita ou oral) ou tácitos (configuram-se quando os Estados implicitamente aceitam determinada situação, normalmente pelo silêncio ou pela prática de ações compatíveis com o seu objeto). Vejamos alguns exemplos: a) PROTESTO:Manifestação expressa de discordância quanto a uma determinada situação, destinada ao transgressor de norma internacional e voltada a evitar que a conduta objeto do protesto se transforme em outra; b) NOTIFICAÇÃO: Ato pelo qual um Estado leva oficialmente ao conhecimento de outro ente estatal fato ou situação que pode produzir efeitos jurídicos, dando-lhe “a necessária certeza da informação”; c) RENÚNCIA: É a desistência de um direito. A bem da segurança jurídica, deve ser sempre expressa, nunca tácita ou presumida; d) DENÚNCIA: Ato pelo qual o Estado se desvincula de um tratado; e) RECONHECIMENTO: Ato expresso ou tácito de constatação e admissão da existência de certa situação que acarrete consequências jurídicas. Ex.: reconhecimento de Estado e de governo; f) PROMESSA: Compromisso jurídico de adoção de certa conduta; g) RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS: Ato que suspende o diálogo oficial com um Estado nas relações internacionais.
6. Decisões de Organizações Internacionais: Podem ser internas (aplicáveis apenas ao funcionamento da organização) ou externas (voltados a tutelar direitos e obrigações de outros sujeitos de Direito Internacional). Os organismos internacionais podem praticar os mesmos atos unilaterais que os Estados. Contudo, há decisões típicas de organizações internacionais, como os atos preparatórios da negociação de tratados, a convocação de reuniões internacionais, as recomendações e resoluções. As Resoluções podem ser cogentes (impositivas, pois vinculam os sujeitos de Direito Internacional. Ex.: resoluções do CSONU) ou facultativas (não possuem força jurídica, são cumpridas voluntariamente pelos Estados por força moral ou política – “Power of shame” - Ex.: Resoluções da ONU, OMS, OMC, OIT, etc.). OBS: As resoluções deverão ser executadas no Brasil por meio de Decreto presidencial.
7. Jus Cogens: A norma de jus cogens é um preceito ao qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica internacional. Sua principal característica é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de suas normas serem confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional. Têm caráter de princípio geral. São normas aceites e reconhecidas pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza (art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados – CVDT). Noutros termos, é um conjunto de preceitos que resguarda os mais importantes e valiosos interesses da sociedade internacional, como expressão de uma convicção, aceita em todas as partes do globo e que alcança profunda consciência de todas as nações, satisfazendo o superior interesse da comunidade internacional como um todo, como os fundamentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira estrutura se romperia. Ex. vedação de tortura, de genocídio, de escravidão e de discriminação racial. Em virtude disso, caracteriza-se pela sua imperatividade e constitui restrição direta da soberania estatal.
A norma de jus cogens tem efeito erga omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu surgimento (leva à nulidade o preceito anterior apenas a partir de seu surgimento, não gerando efeitos retroativos nem afetando a validade do acordo quando a norma cogente ainda não existia, ou seja, efeitos ex nunc, não havendo retroatividade) (art. 64 da CVDT). Ou seja: caso ocorra conflito entre norma de tratado e preceito de jus cogens superveniente é nulo todo o tratado que, no momento da sua conclusão, seja incompatível com o jus cogens (art. 53 da CVDT). Crítica de Portella: não deve ser todo o tratado nulo, e sim apenas a norma que viole o jus cogens, pois seria desproporcional
OBS 1: O rol das normas de jus cogens não é expressamente definido. A definição de seu conteúdo é fruto de um processo histórico, político e social. Dentre as normas de jus cogens, destacam aquelas voltadas a tratar de temas como direitos humanos, proteção ao meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, paz e segurança, Direito de Guerra e Direito Humanitário, proscrição de armas de destruição em massa e direitos e deveres fundamentais dos Estados.
OBS 2: Tais normas não se confundem com o Direito Natural, embora tenham clara inspiração jusnaturalista. Não se tratam de preceitos imutáveis, mas sim de princípios e regras que podem mudar no tempo e no espaço, impedindo-se o seu “engessamento”.
OBS 3: As normas de jus cogens exigem consentimento dos Estados? Essa questão é polêmica. Para SEITEFUS, a norma cogente dispensa o consentimento dos Estados, o que lhe confere força erga omnes. PORTELA concorda. Para ele, condicionar a existência da norma à anuência de entes estatais tão díspares é pôr em risco valores essenciais para a convivência humana.
8. Obrigações Erga Omnes: são aquelas que criam deveres a serem observados por toda a comunidade de Estados. Essas obrigações foram conceituadas, em obiter dictum na sentença do caso Barcelona Traction (CIJ, 1972), como aquelas em que “tendo em vista a importância dos direitos em causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo um interesse jurídico em que esses direitos sejam protegidos”. A CIJ já entendeu, em parecer consultivo, que o dever de respeitar o direito à autodeterminação dos povos é uma obrigação erga omnes.
Há uma nítida relação entre o jus cogens e as obrigações erga omnes, de modo que toda norma daquela categoria gera uma obrigação erga omnes. Segundo RAMOS, a obrigação erga omnes nasce da valoração da obrigação primária, gerando como consequência o dever de respeito por todos os Estados (2004, 340). Sua inobservância gera uma obrigação secundária, que é a legitimidade de todos os Estados da sociedade internacional de buscar a reparação pela violação perpetrada (RAMOS, 2004: 342).
9. Soft Law: Trata-se de nova modalidade normativa, de caráter mais flexível e de contornos ainda imprecisos, são regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios, seja porque as disposições em causa, ainda que contidas num instrumento constringente, não criariam obrigações de direito positivo ou criariam obrigações pouco constringentes. São normas não-imperativas, não-vinculantes, que não têm sanção correspondente.
A sanção pelo seu descumprimento é o embaraço internacional (Power of shame ou Power of embarrassment) e para serem cumpridas dependem da vontade dos Estados. Ex.: acordos de cavalheiros (gentlemen’s agreements), atas de reuniões internacionais, códigos de condutas, resoluções não-vinculantes de organismos internacionais (como a Declaração Universal dos Direitos Humanos).
São modalidades de soft law: Normas, jurídica ou não, de linguagem vaga e conteúdo aberto, ou ainda de caráter principiológico ou genérico, impossibilitando a identificação de regras claras e específicas; Normas que prevejam mecanismos de solução de controvérsias, como a conciliação e a mediação; Atos concertados entre os Estados que não adquiram forma de tratados e que não sejam obrigatórios; Atos das organizações internacionais que não sejam obrigatórios;
Dentre outras modalidades de diplomas normativos que podem ser considerados soft law, encontram-se: os acordos de cavalheiros (gentlemen’s agreementes); os acordos não vinculantes (non-binding agréments); os comunicados e declarações conjuntos; as atas de reuniões internacionais; os códigos de conduta; as declarações e resoluções não vinculantes de organismos internacionais etc.
Exemplos relevantes de soft law são: a Declaração Universal dos Direitos Humanos, as declarações de organismos internacionais relativos à saúde pública, as recomendações da OIT, a Lei Modelo de Arbitragem Internacional, a Carta Democrática Interamericana e a Declaração Sociolaboral do Mercosul.

PONTO EXTRA:
1. Analogia: Trata-se da aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante. Para parte da doutrina, a analogia é fonte do Direito Internacional. Entretanto, para outra parte da doutrina de Direito em geral, a analogia é apena meio de integração do ordenamento.
2. Equidade: A equidade consiste na aplicação de considerações de justiça a uma relação jurídica, quando não exista norma que a regule, ou quando o preceito cabível não é eficaz para solucionar, coerentemente e de maneira equânime, um conflito. O art. 38, parágrafo 2º, do Estatuto da CIJ consagra a equidade como ferramenta que pode levar à solução de conflitos internacionais. Mas atente: a equidade somente pode ser utilizada a partir da anuência expressa das partes envolvidas no litígio.

Certo meus amigos?

Eduardo, em 27/05/2020
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1 comentários:

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