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LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA NA TUTELA COLETIVA - TEMA MUITO CARO A PROVAS DE DEFENSORIAS


Olá amigos, bom dia! 

Hoje a postagem é do amigo Luís Henrique Linhares Zouein, defensor público recém aprovado no RJ. Ele tem escrito no blog, e já falou de vários temas muito legais como: 




Todos os textos são excelentes e podem estar na sua prova. Recomendo a leitura de todos. 

A postagem de hoje é sobre a Legitimidade da Defensoria Pública na tutela coletiva, tema muito caro à Instituição. Vamos a ele: 


Legitimidade da Defensoria Pública na tutela coletiva

O debate acerca da legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura das ações coletivas ainda é extremamente contemporâneo. Forças jurídico-políticas insistem em questionar tal função institucional e, por isso mesmo, os Tribunais Superiores são sistematicamente instados a se manifestar sobre o assunto. Isso faz com que o tema seja recorrente em concursos públicos.

A doutrina brasileira é praticamente unânime em reconhecer a ampla legitimidade da Defensoria Pública para a propositura de ação civil pública em prol de direitos coletivos em sentido amplo (individuais homogêneos, coletivos em sentido estrito e difusos). A única pertinência a ser exigida na ação coletiva não deve estar relacionada à hipossuficiência meramente econômica dos substituídos, mas sim à própria adequação da demanda às funções institucionais prevista na Constituição e na LC 80/94.[1]
Pela Lei 11.448/07, com a alteração do art. 5º, inciso II, da Lei 7.347/85 (LACP), houve expressa inclusão da Defensoria no rol de legitimados à propositura da ação civil pública. Mesmo antes, contudo, a instituição já participava das ações coletivas, amparada na previsão contida no art. 82, III, do CDC, que, ao prever a legitimidade ativa, inclui órgãos da administração pública, ainda que sem personalidade jurídica.
Em seguida, com a edição da LC 132/09, foram introduzidas disposições no art. 4º da LC 80/94 que reforçaram, agora na legislação orgânica, a função institucional da Defensoria Pública de promover a tutela coletiva, como em seus incisos VII, VIII e X.
Posteriormente, seguindo o processo de fortalecimento institucional, a EC 80/94 incrementou a disciplina da tutela coletiva, reconhecendo sua legitimação no caput do art. 134 da CRFB. A nova redação não deixa margem de dúvidas a respeito da amplitude de atribuições da Defensoria, quando faz menção à defesa dos “direitos individuais e coletivos”. Ou seja, a EC 80 “constitucionalizou” a legitimidade da instituição para a propositura da ação civil pública e de todas as outras ações de natureza coletiva.
Mais recentemente, o CPC/15 reproduziu no seu art. 185 o conteúdo do art. 134, caput, da CRFB, reforçando a atuação da Defensoria no campo dos direitos coletivos.
Com todo este arcabouço normativo, é de se indagar: a quem interessaria, num paradigma (minimamente) solidarista, o alijamento da Defensoria Pública do espaço constitucional-democrático do processo coletivo? A ninguém comprometido com a construção e densificação das normas que compõem o sistema constitucional de Estado Democrático de Direito.[2]
O STF, por isso mesmo, julgou improcedente por unanimidade a ADI 3.943, ajuizada pela Conamp (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público) com o propósito de impugnar a constitucionalidade do dispositivo que inseriu a Defensoria no rol do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Havia, ainda, pedido subsidiário a fim de excluir a legitimação da Defensoria para a tutela dos direitos difusos, julgado igualmente improcedente.
“A Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. É constitucional a Lei nº 11.448/2007, que alterou a Lei 7.347/85, prevendo a Defensoria Pública como um dos legitimados para propor ação civil pública.” (STF. Plenário. ADI 3943/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e 7/5/2015 - Info 784).
Ora, a Defensoria, que tem a missão constitucional de efetivação do acesso à justiça, há muito não se encontra limitada à defesa dos direitos subjetivos individuais de pessoas economicamente necessitadas. Trata-se de um novo estágio institucional, considerando que o nosso sistema de justiça se depara cada vez mais com relações jurídicas massificadas e questões sociais com maior amplitude e complexidade.
A resistência de alguns (raros) autores em reconhecer a legitimidade da Defensoria para a propositura de ação civil pública em prol de direitos e interesses difusos está vinculada à impossibilidade de identificar-se, de modo individual, os beneficiários de tal medida processual coletiva. Isso não permitiria, em tese, verificar a presença de indivíduos ou grupos sociais vulneráveis dentre os beneficiários, ante a indivisibilidade inerente aos direitos transindividuais (como o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – art. 225 da CRFB).
Mas convenhamos: o entendimento de que eventual medida processual coletiva interposta pela Defensoria deveria beneficiar “exclusivamente” pessoas necessitadas beira o absurdo. O próprio art. 4º, VII, da LC 80/94, é claro no sentido de reconhecer a mera possibilidade, ou seja, a simples “potencialidade” de beneficiar grupos de pessoas necessitadas já caracteriza pertinência temática e legitimidade da Defensoria e, na tutela desses direitos (difusos), sempre e inevitavelmente haverá sujeitos vulneráveis.
No mesmo sentido, outro precedente do STF, ao afirmar que “A Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas necessitadas.” (STF. Plenário. RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015 - repercussão geral - Info 806).
O art. 4º, inciso X, é ainda mais emblemático quando afirma que incumbe à instituição promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
No que tange especificamente aos direitos individuais homogêneos, a interpretação do termo “necessitado” merece nova reflexão de modo a alcançar não apenas os hipossuficientes do ponto de vista econômico. Necessidade deve ser tida como sinônimo de vulnerabilidade ou de falta de estrutura organizacional (hipossuficiência organizacional). Nesse sentido as manifestações mais recentes do STJ:
“A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos. (...) A expressão ‘necessitados’ prevista no art. 134, caput, da CF/88, que qualifica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria pode atuar tanto em favor dos carentes de recursos financeiros como também em prol do necessitado organizacional (que são os "hipervulneráveis").” (STJ. Corte Especial. EREsp 1192577-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/10/2015 - Info 573)
O art. 4º, inciso VIII, da LC 80/94, reconhece tal contexto, ao dispor como atribuição da Defensoria a “defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor” e está inserido num movimento de alargamento do conceito de necessitado ou hipossuficiente, incluindo-se aqueles que têm real dificuldade de se organizar para defenderem seus direitos (hipossuficiência organizacional).
Admitida a ampla legitimidade da Defensoria Pública, não restam dúvidas acerca da possibilidade da instituição firmar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), nos termos do art. 5º, §6º, da LACP, afinal, os “órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.” No mesmo sentido a possibilidade de edição de Recomendação Administrativa no desempenho da tutela coletiva, esta de caráter preponderantemente preventivo e não vinculativo.
Já no que tange à possibilidade da instituição presidir inquérito civil, a divergência é acentuada. Doutrina majoritária (Daniel Assumpção[3], por todos) afirma expressamente que a Defensoria Pública não tem legitimidade para conduzir inquérito civil, atuação que seria privativa do Ministério Público (art. 8º, §1º, LACP). É essa a posição mais segura para a prova.
Contudo, em provas discursivas para a Defensoria Pública, em havendo espaço crítico, é possível citar doutrina (minoritária, embora altamente qualificada) institucional[4] em sentido oposto, pautada na “teoria dos poderes implícitos”, já que, ao se conferir legitimação para a tutela coletiva, devem ser estendidos todos os instrumentos necessários a esse mister.
Não obstante, prevalece que nada impede que o membro da Defensoria instaure mero procedimento administrativo para colher informações e embasar futura ação coletiva.
Merece registro também a atribuição de legitimidade à Defensoria para a propositura de mandado de injunção coletivo. Nos termos do art. 12, inciso IV, da Lei 13.300/16, o mandado de injunção coletivo pode ser promovido “pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal .”
Outro tema altamente controvertido é a legitimidade da Defensoria Pública para impetração do mandado de segurança coletivo. É verdade que há precedentes dos Tribunais Superiores[5] no sentido da ilegitimidade, com o (frágil) fundamento de que “Tanto o art. 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, como o art. 21 da Lei nº 12.016/2009, não elencam a Defensoria Pública como legitimada para impetrar mandado de segurança coletivo, mas apenas partidos políticos e organizações sindicais ou associações de classe”. Por essa razão, trata-se, igualmente, da posição mais segura para a prova.
Nada obstante, novamente, havendo espaço crítico, deve-se sustentar uma releitura do rol de legitimados à luz da visão de um microssistema da tutela coletiva. Ora, se o MS coletivo é um instrumento destinado à tutela coletiva, não se pode negar a possibilidade de sua utilização pela instituição. Nesse sentido, tanto Diogo Esteves e Franklyn Roger[6] (doutrina institucional), como Fredie Didider Jr.[7]
Com estes mesmos fundamentos, discute-se na doutrina acerca da legitimidade da Defensoria para o ajuizamento de ação de improbidade administrativa. Novamente, o entendimento dominante é pela impossibilidade por ausência de previsão legal. O art. 17 da Lei 8.429/92 fez menção apenas ao Ministério Público e a pessoa jurídica interessada. Daniel Assumpção[8], por exemplo, nega expressamente tal possibilidade em sua obra.
Ocorre que, em sua essência, a Ação de Improbidade é uma ação coletiva que tutela direito transindividual (direito difuso fundamental à probidade e moralidade administrativas), fazendo parte do microssistema coletivo. Por isso, os já citados professores Caio Paiva, Tiago Fensterseifer, Diogo Esteves, Franklyn Roger e até mesmo Emerson Garcia (este membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e autor de célebre obra sobre o tema) sustentam a legitimação da Defensoria para a ação.





[1] ESTEVES, Diogo; ROGER, Franklyn. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 435.
[2] PAIVA, Caio; FENSTERSEIFER, Tiago. Comentários à Lei Nacional da Defensoria Pública. Belo Horizonte: Editora CEI, 2019, p. 182.
[3] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 469.
[4] ESTEVES, Diogo; ROGER, Franklyn. Opus citatum, p. 437.
[5] STF, MS 32.832 AgR, rel. min. Rosa Weber, j. 24-2-2015, 1ª T, DJE de 11-3-2015; RE 198.919, rel. min. Ilmar Galvão, j. 15-6- 1999,1ª T, DJ de 24-9-1999; STJ, RMS 49257 / DF, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julg. 03/11/2015, Publ. DJe 19/11/2015.
[6] ESTEVES, Diogo; ROGER, Franklyn. Opus citatum, p. 441.
[7] DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Coletivo – V. 4. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 230.
[8] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Opus citatum, p. 470.

Luís Henrique Linhares Zouein, em 19/08/2019
No instagram @lhlzouein


2 comentários:

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