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RESPOSTA DA SUPERQUARTA 31 (DIREITO PROCESSUAL PENAL) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 32 (DIREITO CONSTITUCIONAL)

Olá meus amigos, bom dia a todos. 

Chegou a esperada quarta-feira, dia da nossa questão discursiva. 

Lembram da nossa última questão? Eis a SUPERQUARTA31: 
Trate dos requisitos necessários a imposição das medidas cautelares diversas da prisão, especialmente dizendo se é possível impor essas medidas em não estando presente o periculum libertatis. 
O aluno tem 15 linhas, permitida a consulta ao CPP. Times 12 na resposta.

O que eu esperava? Primeiro que o aluno tratasse das mudanças no sistema prisional brasileiro (prisões cautelares), somando-se aos requisitos necessários a sua imposição e respondendo, por fim, a indagação quanto a possibilidade de sua aplicação mesmo não havendo risco na concessão da liberdade. 

Ideal seria uma estrutura dissertativa com, pelo menos, 04 parágrafos. 

Gostei muito da resposta do Billi, novamente: 
As medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e s. CPP), tal qual a prisão preventiva, são espécie de medida cautelar processual (quase todas de natureza pessoal), de modo que a sua concessão reclama a presença dos pressupostos genéricos de cautelaridade, os quais, no processo penal, dizem com o “fumus comissi delicti” (prova da existência de um crime e de indícios de sua autoria) e o “periculum libertatis” (probabilidade de o investigado/acusado, em liberdade, por em risco a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal) - art. 312 CPP. No entanto, para as MCDP este último pressuposto, em que pese indispensável, é mitigado, pois há uma restrição na liberdade do sujeito, e não uma privação, como ocorre com a prisão preventiva. Os requisitos legais necessários à imposição de medidas cautelares diversas da prisão, ao contrário do que uma leitura apressada pode dar a entender, são exatamente os mesmos da prisão preventiva, elencados no rol do art. 313, I, II e III, do CPP. A diferença é que apenas caberá prisão preventiva se as MCDP forem insuficientes para acautelar os bens jurídicos supra descritos, em face da gravidade da conduta ou das circunstâncias pessoais do investigado/acusado.

Escolhi a resposta dele porquê? R= pois foi um dos poucos que realmente entendeu o sistema de cautelaridade do novo código. 

Toda medida cautelar exigi a prova da existência do crime e indícios de autoria. Além disso, o periculum libertais também é obrigatório. Se o perigo é muito grande cabe a preventiva, se menor cabem medidas diversas. 

Se não há perigo algum do investigado ser posto em liberdade, deverá ele ser colocado sem medidas cautelares. Ora, se não há perigo na liberdade a imposição de medidas cautelares não será adequada, nem proporcional. 

Outra boa resposta é a do Renato
Conforme o artigo 282 do Código de Processo Penal, as medidas cautelares, incluindo aquelas diversas da prisão, devem ser aplicadas observando-se os requisitos da necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais (inciso I) e da adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (inciso II).
O requisito da necessidade também se encontra presente no artigo 312 do Código de Processo Penal, como um dos requisitos específicos da prisão preventiva, representando o que se denomina de “periculum libertatis”, ou seja, o perigo da liberdade do acusado.
Importante ressaltar que a medida cautelar diversa da prisão só é cabível quando estiver presente o requisito da necessidade (periculum libertatis), mas que, pela gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, não se mostre adequada a aplicação da medida mais gravosa consistente na prisão preventiva, em observância ao princípio da proporcionalidade. Por essa razão é que não se pode impor medida cautelar diversa da prisão quando não estiver presente o requisito da necessidade (periculum libertatis).

Ficam ambos os escolhido. 

Ao Billi - cuidado com a paragrafação. Conteúdo muito bom, mas feito em texto corrido. Prefira responder em 3 ou 4 parágrafos uma questão como essa. 

Além disso evitem siglas pouco conhecidas. Foi utilizado MCDP. Eu demorei alguns segundos para identificar o significado. Uma coisa é usar a sigla CF, outra MCDP. 

Ao Renato, a estrutura da resposta está OK. 4 parágrafos seriam mesmo o ideal para o caso. 

Feito isso, vamos a nova questão:

SUPERQUARTA32: 
Vejam a seguinte passagem: "O referendo sobre a proibição da comercialização de armas de fogo e munições, ocorrido no Brasil a 23 de outubro de 2005, não permitiu que o artigo 35 do Estatuto do Desarmamento (Lei 10826 de 22 de dezembro de 2003) entrasse em vigor. Tal artigo apresentava a seguinte redação: "art. 35 - É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6º desta Lei".

Ocorre que o parlamentar ODORICO apresentou proposta de lei ordinária autorizando a comercialização ampla e irrestrita de arma de fogo no Brasil, observando-se o paradigma americano. 

Esse projeto, caso aprovado, geraria uma lei constitucional? 

20 linhas, permitida a consulta à legislação. Fonte times 12. 

Eduardo, em 16/08/2017
No instagram: @eduardorgoncalves

12 comentários:

  1. O referendo é um instrumento de consulta popular previsto no artigo 14 da Constituição Federal, como exercício da soberania popular e decorrência da democracia direta. Através do referendo, um projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional é submetido à confirmação dos eleitores por voto direto e secreto. Com isso, a vigência do projeto de lei depende de aprovação pelo referendo.
    Desse modo, o referendo, por ser um exercício da soberania popular, prevalece sobre a democracia representativa exercida pelos parlamentares, pois, segundo o parágrafo único do artigo 1º da CF, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente.
    Assim, caso aprovado projeto de lei em confronto com o que foi decidido pelo referendo, a lei será inconstitucional por violação ao princípio da soberania popular.

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  2. Super32:
    A soberania popular, de acordo com o art. 14 da Constituição Federal de 1988, é exercida por sufrágio universal, pelo voto direto e secreto com valor igual para todos, pela iniciativa popular, bem como pelo plebiscito e referendo. O referendo e o plebiscito são espécies de consultas formuladas ao titular exclusivo do poder estatal- o povo, para que delibere sobre matéria de alta relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa (art. 2º da Lei 9.709/98).
    A convocação do plebiscito e do referendo é feita por decreto legislativo, e a diferença entre estes instrumentos recai, justamente, no momento da sua efetivação. No referendo, o povo é convocado com posterioridade ao ato legislativo ou administrativo, já no plebiscito, a convocação é anterior ao ato ser submetido ao Congresso Nacional ou à decisão governamental. De modo que, no primeiro, o titular da soberania ratifica ou rejeita o ato, e, no segundo, o povo aprova ou denega o que lhe tenha sido submetido.
    Mas, uma vez realizada o referendo, o resultado proclamado pelo Tribunal Superior Eleitoral torna-se vinculante, inclusive para o seu representante, porque, segundo Pedro Lenza, esta consulta instrumentaliza a democracia direta, que não pode ser superada pela democracia representativa.
    Senso assim, não seria constitucional um parlamentar apresentar projeto de lei ampliando ou contrariando o resultado do que fora decidido pelo povo mediante referendo. A matéria apenas seria admitida novamente na arena parlamentar mediante o preenchimento de uma condição: da realização de nova consulta popular.


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  3. Sim. A democracia semi-direta, adotada em nosso País, apresenta formas de consulta popular acerca das diretrizes da condução da coisa pública, dentre elas está o referendo, utilizado, ad posteriore, à produção do ato, propiciando aos cidadãos influir na tomada de decisão importantes.

    Sem embargo, a CF/88 não trouxe um rol de matérias que seria obrigatoriamente sujeitas a estes modelos de consultas, razão pela qual incumbirá aos representantes eleitos, reputando relevantes determinado tema, submetê-lo a esta análise. Frise-, portanto, que a decisão de afetação à consulta popular é eminentemente política.

    Para além disso, ao Legislativo foi conferida uma invergadura ímpar, que é a atribuição de inovar. É dizer, incube-lhe, precipuamente, promover as mudanças política-jurídica na sociedade, com exceção específica de alguns temas, tais quais as cláusulas pétreas.

    Nesta perspectiva, temos que o resultado do referendo não vincula, não engessa a atividade legislativa típica, sob pena de surgimento do fenômeno chamado Fossilização da Constituição (Canotilho). Logo, nada obstaria que houvesse a superação da decisão tomada no referendo, desde que, é claro, obedeça ao Devido Processo Legislativo.

    Por fim, não se vislumbra qualquer violação a CF/88, o fato do tema ser deduzido através de lei ordinária. Isso porque, esta espécie legislativa é a regra em nosso ordenamento, apenas sendo afastada em disposições expressas.

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  4. Primeiro, não há norma material na CRFB/88 proibindo a comercialização de armas de fogo no Brasil. Só por isso, a princípio, respeitados os requisitos formais inerentes ao processo legislativo constitucionalmente previsto, não haveria qualquer inconstitucionalidade na eventual aprovação do projeto do ODORICO permitindo tal atividade.

    Segundo, mas crucial para solução deste caso, o poder emana do povo e é por este exercido indireta ou diretamente nos termos da CRFB/88 (art. 1º, parágrafo único e art. 14). No caso, a premissa de que a norma proibitiva prevista no Estatuto não entrou em vigor por não ter sido permitida via referendo popular corrobora a conclusão anterior. Isso porque, acaso o referendo ratificasse a proibição, a validade da aprovação do projeto deveria também ser ratificada via referendo sob pena de inconstitucionalidade por incorrer em déficit de legitimidade democrática.

    Portanto, porque não há vedação constitucional e porque o povo não ratificou a norma infraconstitucional proibitiva, a aprovação do projeto geraria uma lei constitucional.

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  5. A Constituição Federal de 1988 lista, em seu artigo 14, inciso II, o referendo como uma das formas de exercício da democracia direta pelo cidadão. Utilizando-se dessa ferramenta democrática, a maioria da população brasileira rejeitou a proposta de proibição de venda de armas de fogo constante do art. 35 da Lei 10826/2003, motivo pelo qual referido artigo perdeu sua validade jurídica e, por consequência, o uso de armas de fogo passou a carecer de regulamentação legal.
    Nesse prisma, a proposta de lei ordinária apresentada por Odorico tem por escopo adaptar o Estatuto do Desarmamento ao que foi decidido no referendo de 2005, bem como suprir uma omissão legislativa que perdura por anos. Não obstante, a liberação ampla e irrestrita de arma de fogo no Brasil padece de inconstitucionalidade, na medida em que nenhum direito fundamental é absoluto.
    O direito à segurança e à vida, expressamente consagrados no caput do art. 5º da CF, precisa ser ponderado com outros bens e valores não menos importantes e também protegidos pela Lei Maior, a fim de se obter uma concordância prática entre os diversos direitos fundamentais envolvidos.
    Ademais, o próprio Estatuto do Desarmamento dispõe em seus artigos 3º e 4º os requisitos que deverão ser observados por todo aquele que almeja obter a permissão de uso de arma de fogo. Tais artigos, ressalte-se, foram declarados constitucionais pelo STF, devendo, portanto, serem observados quando da regulamentação do art. 35 do diploma em comento.

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  6. A aprovação do projeto de comercialização de armas de fogo, de forma ampla, seria, sim, constitucional.
    Considerando que é competência privativa da União legislar sobre direito civil, comercial e penal, nos termos do artigo 22, I da CF e, que, o parlamentar Odorico é representante do povo, integrante do Poder Legislativo da União, na forma do artigo 45 da CF, verifica-se constitucionalidade formal orgânica da proposta de lei ordinária de alteração da Lei n. 10.826/2003.
    Ademais, afere-se constitucionalidade material, eis que o plexo de direitos fundamentais da CF admite o livre comércio, a segurança e defesa, pessoal e da propriedade, conforme art. 5º e 170, ambos da CF.
    Outrossim, trata-se de reação legislativa do Poder competente (Legislativo) em diapasão ao resultado do referendo em negar a proibição da venda de armas de fogo.
    Com efeito, é conforme à CF por não tender à abolição de cláusula pétrea do art. 60, parágrafo 4º e, ainda, por ratificar a vontade popular manifesta em instrumento de democracia direta (referendo de 2005), em respeito aos artigos 1, parágrafo único e 14, II, ambos da CF.
    Feitas tais considerações, tem-se que se trata de lei constitucional do ponto de vista formal (orgânico) e material, bem como legitimidade jurídico-política por confirmar a vontade popular manifestada no referendo do (des)armamento.

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  7. Nada obstante a ausência de proibição de comercialização de arma de fogo e munição em território nacional, ante a reprovação da entrada em vigor do art. 35 do Estatuto do Desarmamento, a legislação em vigor estabelece uma serie de restrições para a efetivação da compra e venda de arma de fogo e munições no Brasil.
    Nesse contexto, importante estabelecer a distinção entre posse e porte de arma de fogo. A posse de arma de fogo é a conduta de manter a arma de fogo de uso permitido, devidamente registrada no órgão competente, consoante determina o art. 3º da Lei 10826/03, no interior de residência ou dependência desta, ou ainda, no local de trabalho. Já o porte de arma de fogo autoriza o seu titular a transportar a arma de fogo de uso permitido nos termos da autorização legal ou regulamentar, concedida conforme os preceitos do art. 10 do diploma legal. A competência para autorização do porte de arma de fogo é da Polícia Federal, que poderá conceder o porte quando preenchidos os requisitos do §1º do art. 10 do Estatuto do Desarmamento, tratando-se de ato discricionário.
    Destarte, é possível a comercialização de arma de fogo no território nacional, entretanto, para adquirir arma de fogo, o requerente deve declarar a efetiva necessidade e, ainda, atender aos requisitos estabelecidos no art. 4º da Lei 10826/03. Ademais, a comercialização de armas de fogo, acessórios e munições entre pessoas físicas somente será efetivada mediante autorização do SINARM, em razão do disposto no §5º do dispositivo.
    Eventual projeto de lei ordinária que autoriza a comercialização ampla e irrestrita de arma de fogo no Brasil não padecerá de quaisquer vícios de inconstitucionalidade, pois inexiste referência na Constituição Federal sobre a restrição à posse de arma. A aprovação do projeto operaria a revogação parcial do Estatuto do Desarmamento, que também é uma lei ordinária. Cumpre ressaltar que a derrogação apenas atingiria os dispositivos referentes à comercialização e posse de arma de fogo, não abrangendo o porte de arma.

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  8. O resultado de um referendo ou plebiscito expressa o exercício da democracia direta manifestada através da vontade popular que é soberana e prevalece sobre a democracia representativa.

    Assim, é possível afirmar que a o projeto de lei proposto pelo parlamentar, caso aprovado, geraria uma lei inconstitucional, pois, uma vez manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, não podendo ser desrespeitada por ofensa direta a soberania popular (arts. 14, II, 1.º, parágrafo único, ambos da CF/88).

    Por fim, ressalta-se que a única forma legitimamente constitucional de modificar a vontade popular, já manifesta através de referendo ou plebiscito, seria mediante uma nova consulta ao povo, a ser convocada ou autorizada por decreto legislativo do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XV da CF/88.


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  9. Inicialmente, é oportuno destacar que os direitos políticos são mecanismos que a Constituição Federal utiliza parta garantir o exercício da soberania popular, concedendo poderes para os cidadãos interferirem nas res pública, de forma direta ou indireta.
    Assim sendo, o referendo é um instituto da democracia direta, em que primeiro elabora-se um ato legislativo e posteriormente se delega ao povo a oportunidade de ratificação ou rejeição, nesse ponto o referendo diferenciasse do plebiscito, em que neste a consulta é previa.
    Por outro lado, quando o povo elege os seus representantes, outorgando poderes, ocorre uma manifestação da democracia indireta.
    Ademais a nossa Carta Magna consagrou a soberania popular, pois no seu artigo 1°, parágrafo único, estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da Constituição, e do mesmo modo coloca o referendo como um mecanismo a favor do cidadão para exercer a soberania popular, na forma do artigo 14, inciso II da CF.
    Portanto, a proposta de lei ordinária é inconstitucional por violar os artigos 1°, parágrafo único e 14, inciso II da Constituição Federal, que consagram o princípio da soberania popular que deve ser vinculante. Em remate, a nossa constituição privilegia a democracia direta em face da democracia representativa.

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  10. O referendo é meio para o exercício da soberania popular, tal como define o art. 14, II da Constituição Federal, e pode ser utilizado quando, dentre outras, a consulta for realizada para uma situação de relevância nacional qualificada pelo Poder Legislativo ou Executivo, nos exatos termos do art. 3º da Lei 9.709/98.
    Considerado, portanto, uma forma direta do exercício da democracia pelos verdadeiros detentores do poder (o povo), prevalece sobre a democracia representativa, sendo que sua vontade vincula os demais Poderes da República.
    É dizer, quando houve o chamado geral a responder à indagação proposta, o Poder Legislativo qualificou o tema como de grande relevância nacional, deixando ao povo, via direta, a escolha sobre a liberação ou proibição da comercialização de armas, não podendo, já que vinculativo, proceder a qualquer discussão sobre o tema que não passe, novamente, pelo povo.
    Assim, portanto, a lei, como proposta, não poderia ser considerada constitucional, por infringir a soberania popular.

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  11. A Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências.
    Em seu artigo 35 está previsto a proibição de venda de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6º daquela lei. Entretanto, o art. 35 não chegou a viger em razão da realização de referendo.
    Portanto, pode-se dizer que a população brasileira decidiu que não deve ser proibida a venda de material bélico, desde que em consonância com a legislação que, no caso, é a própria Lei nº 10.826/2003.
    Caso a proposta de autorizar a comercialização ampla e irrestrita de arma de fogo no Brasil seja apresentada por parlamentar estadual, distrital ou municipal, claro está a inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa, eis que a Constituição Federal afirma que compete à União autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico (art. 21, VI), bem como legislar privativamente sobre direito penal e material bélico (art. 22, I e XXI).
    Por fim, caso o parlamentar ODORICO seja federal, referida proposta deve ser precedida de novo referendo para viger.

    César Camelo

    Apenas para expor as dúvidas quando da realização da questão:
    1 - Não ficou claro se o parlamentar era federal ou de outra esfera. Por isso que fiz menção aos demais;
    2 - Fiquei na dúvida se a competência privativa legislativa da União necessariamente pressupõe a competência do chefe do Poder Executivo, ou seja, fiquei com dúvida se a matéria seria de competência do Presidente da República, em que pese não constar no art. 61, §1º e art. 84 da Constituição Federal.
    3 - Não tiver certeza quanto à inconstitucionalidade material da proposta, razão pela qual não afirmei categoricamente.

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  12. O referendo ocorrido em 2005 teve como objetivo a consulta pública acerca da possibilidade de haver comercialização de arma de fogo no Brasil. Registre, previamente, a diferença entre referendo e plebiscito, sendo o primeiro realizado posteriormente à edição da lei questionada e o segundo previamente, ambos institutos de participação popular direta com fundamento constitucional (art. 14 CF88).

    No caso concreto, a população decidiu pela não proibição integral da comercialização de armas de fogo, sendo possível, assim, a compra e registro para obtenção regular da posse, caracterizando direito subjetivo caso haja o preenchimento dos requisitos. Já o porte, por outro lado, é restrito aos integrantes de órgãos de segurança pública, bem como cidadãos que preenchem os requisitos, somada à discricionariedade da administração pública.

    Nesse contexto, caso a lei em comento seja editada, ela não será considerada inconstitucional, pois não viola a regra anterior ( Lei 10.826/03 - Estatuto do Desarmamento), nem padece de vício material ou formal. A lei, ademais, está em consonância com a vontade popular, já que segue a mesma linha de entendimento – não proibição da comercialização de armas de fogo.

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