RESPOSTA DA SUPERQUARTA 26 (DIREITO ADMINISTRATIVO) E QUESTÃO DA SUPERQUARTA 27 (DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE + INTERNACIONAL)

Olá meus amigos do site, muito bom dia a todos. 

Eduardo, quem vos escreve, com a resposta da nossa SUPER 26 (com baixa adesão, novamente em virtude da dificuldade da questão, imagino eu). Não pode gente. Questões fáceis ou difíceis, respondam ambas, pois vocês treinam o enrolation que pode fazer toda diferença na prova. O jus enrolation faz parte da provação em segunda fase. 

Somar um ou dois décimos na questão pode fazer toda diferença. 

Lembram da nossa SUPER 26, EIS: Discorra sobre a possibilidade de responsabilização de agentes públicos por ato de improbidade administrativa em virtude do exercício de função consultiva técnico- jurídica. 

Tema relevantíssimo para Procuradorias e que foi objeto de prova no último MP-PR (trarei o espelho da banca logo mais). 

Gostei muito da resposta do RICARDO e do IVANO, que bem destacaram as hipóteses de parecer: 
Inicialmente, os atos emanados pelo agente público nas funções consultivas técnico-jurídicas as vezes se manifestam na forma de pareceres, em que a doutrina os classifica como atos administrativos enunciativos, de mera opinião, podendo ser facultativos, nos casos em que sua emissão não é obrigatória para a prática do ato administrativo ou é obrigatório em hipóteses nas quais a apresentação do ato opinativo é indispensável a regularidade do ato, ou seja, sua ausência gera nulidade.
Ademais, até mesmo em situações em que o parecer é obrigatório, não terá natureza vinculante, salvo expressa determinação legal. Em suma a opinião emitida só obrigará a autoridade a que se dirige se a lei assim o determinar.
Sendo assim, a doutrina majoritária caminha no sentido de que somente haverá a responsabilidade do parecerista por dolo ou erro grosseiro, na mesma esteira o novo Código de Processo Civil no artigo 184 estabelece que o membro da advocacia pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.Por outro lado, o STF fixou o entendimento de que a aprovação da minuta de edital de licitações, contratos, convênios ou ajustes nos termos do artigo 38, parágrafo único da Lei n° 8.666/93 gera a responsabilidade solidária do agente público. No que diz respeito a pareceres, o STF entendeu que não cabe a responsabilidade se for facultativo ou obrigatório, porém não vinculante e caberá se for vinculante e obrigatório na forma do artigo 42, §1° da Lei n° 9784/99, dessa forma a opinião pela dispensa ou inexigibilidade do procedimento licitatório pode ensejar a responsabilidade por atos de improbidade administrativa que cause danos ao erário.

e 

O parecer é o ato pelo qual órgãos consultivos da Administração Pública emitem opinião sobre determinados assuntos técnico-jurídicos. A depender do tipo de parecer exarado, poderá haver responsabilidade do emitente, conforme abaixo.

Quando o parecer é facultativo, há discricionariedade do administrador público de solicitar manifestação jurídica, logo, caso peça, o administrador não estará vinculado ao parecer, podendo, inclusive, decidir de forma diversa.

Assim, neste caso, em regra, não há responsabilidade do advogado público, ainda que a opinião seja acatada.

Quando o parecer é obrigatório, a lei exige manifestação do advogado público como necessário à formação do ato ou procedimento. Entretanto, apesar de ser considerado obrigatório, não é considerado vinculante, motivo pelo qual, o administrador tem liberdade para decidir, ainda que com parecer contrário à decisão. Pode, ainda, o administrador solicitar novo parecer jurídico com intuito de emissão de nova análise técnica do caso. Neste caso, em regra, o parecerista não deve ser responsabilizado com o administrador caso haja prejuízo.

Quando o parecer é vinculante, a lei estabelece ao administrador público a obrigação de decidir à luz do parecer.

Ou seja, ao administrador só cabe decidir conforme a opinião, ou não decidir. Não se trata de manifestação meramente opinativa, mas de cunho decisório que vincula a atuação do administrador público. Neste caso, haverá responsabilidade do administrador e do parecerista caso haja prejuízo ao erário.

Por fim, insta salientar que havendo conduta culposa ou dolosa do advogado público e nexo entre o parecer e o dano ao erário, é possível que seja responsabilizado, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

Um fato que pode ser considerado é que, quando o agente público segue um parecer, pode ele não responder por improbidade, mormente se não comprovado dolo, fraude ou culpa grave, nem dele, nem do parecerista. Assim, seguir o parecer pode ser uma forma de excluir o dolo, ainda que haja dano ao erário, poderá não haver improbidade. Lembrem-se que ilegalidade não é o mesmo que improbidade. 

Ou seja, o parecerista pode vir ser chamado a responder em qualquer caso, desde que tenha agido com dolo, fraude ou culpa grave, ainda que o parecer seja facultativo.

O espelho do MP-PR é uma aula sobre o tema:

Deve o candidato salientar, primeiramente, que o tema pressupõe o assentamento de duas premissas. De acordo com a primeira, tratando-se de atividade que exija conhecimentos técnicos, ao profissional que a exerça deve ser garantida liberdade para valorar as peculiaridades do caso e emitir seu parecer em conformidade com os conhecimentos técnicos que possua. A segunda, por sua vez, torna imperativo que seja valorada a relação hierárquica que normalmente existe entre os órgãos técnicos e a mais graduada autoridade de determinado ente. A segunda premissa haverá de ser o elemento condicionador e informador dos efeitos jurídicos advindos da primeira. Justifica-se a assertiva, pois o indiscriminado reconhecimento de independência funcional ao parecerista terminaria por legitimar toda e qualquer ilegalidade que viesse a ser praticada com base em um parecer, ainda que dissonante da lei e da razão. Organizada a administração pública com esteio no princípio da hierarquia funcional, afigura-se evidente que a tão propalada independência funcional, normalmente, surgirá maculada desde o seu nascedouro. Deve-se acrescer, ainda, que nem sempre a ilegalidade ascende do parecerista ao administrador, sendo possível que a decisão seja previamente tomada por este e aquele se encarregue tão somente de buscar os fundamentos que a legitimem, o que nem sempre é possível sob um prisma racional. Em virtude disto, é necessário que sejam perquiridos os fundamentos do parecer, devendo ser identificado um nexo de encadeamento lógico entre estes e a conclusão. Estando devidamente fundamentado o parecer, ainda que seja minoritária a corrente encampada, a questão se manterá adstrita à independência funcional do parecerista e à discricionariedade do administrador em adotá-lo, não sendo divisada, em linha de princípio, qualquer ilegalidade em tais condutas. No entanto, estando o parecer em flagrante dissonância da lei e do atual estágio da técnica, inexistindo argumentos aptos a sustentá-lo ou sendo identificada total incompatibilidade entre os fundamentos e a conclusão exarada, a questão deixará de ser analisada sob a ótica da independência funcional, já que esta não guarda sinonímia com o arbítrio e a imoralidade. Nestes casos, o parecer não terá aptidão para legitimar os atos do administrador, tendo este, por força da hierarquia funcional, o dever jurídico de não recepcioná-lo. Optando o administrador por recepcionar o que fora sugerido no parecer, sua responsabilidade haverá de ser perquirida juntamente com a do parecerista, já que ambos concorreram para o aperfeiçoamento da ilicitude. No que concerne ao parecer jurídico, é importante observar que o advogado, por força do art. 133 da Constituição da República, “é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Segundo o art. 32, caput, da Lei n. 8.906/1994, “o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.” Tratando-se de advogado que mantenha vínculo com a administração, ostentando a condição de agente público, também ele estará sujeito às regras e aos princípios de regência da atividade estatal. À luz dessa constatação, não haverá que se falar em inviolabilidade se o parecer, por sua absoluta e indefectível precariedade, erigir-se como prova insofismável do dolo ou da culpa do agente no exercício de suas funções, terminando por concorrer para a prática de um ato ímprobo por parte do administrador. A inviolabilidade é uma garantia necessária ao legítimo exercício da função, não sendo um fim em si mesma. Identificado o dolo ou a culpa – esta nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 – rompido estará o elo que deve existir entre o exercício funcional e a consecução do interesse público, o que afasta a incidência da referida garantia. Deve, por fim, o candidato ressaltar a existência de entendimento, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, nos casos de omissão legislativa, o exercício de função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera responsabilidade do parecerista. A contrário senso, e a bem da coerência do sistema, não cabe extrair dessa conclusão que o administrador também se isenta da responsabilidade, pois se a lei lhe reconhece autoridade para rejeitar entendimento da consultoria, também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato. Deve-se ressaltar que se aplica a ressalva desse julgado quanto à possibilidade de verificação de “erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”; Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele é também administrador nesse caso. Por fim, deve o candidato expor as críticas existentes a respeito do referido posicionamento, principalmente acerca da necessidade de, em qualquer hipótese, constatar-se que o exercente de função de consultoria técnico-jurídico praticou o ato motivado por dolo ou culpa grave. 

Feito isso, vamos para a SUPER 27: 

Discorra sobre a tramitação do pedido de alimentos internacionais a luz da Convenção de Nova York. 

20 linhas (times 12), sem consulta. 

EDUARDO, EM 12/07/2017

No instagram: @eduardorgoncalves