CONCURSO PÚBLICO - ERRO NO ENUNCIADO DA QUESTÃO - ANULAÇÃO - INFO 603 DO STJ

Caros alunos do site do Edu, bom dia e uma excelente semana para todos!!

Aqui é Rafael Bravo, editor do site e coach no Curso Clique Juris – CCJ (www.cursocliquejuris.com.br).

Hoje gostaria de trazer para vocês um tema que foi alvo de dúvidas de alguns alunos meus que se preparam para as Defensorias Públicas (Estaduais e DPU).

No dia-a-dia da Defensoria, os colegas defensores em alguns casos se deparam com a pretensão de um assistido relativo a concurso público. Vamos supor que o seu assistido foi reprovado na segunda fase do concurso e ele discorda do gabarito da questão ou entende que houve na verdade um grave erro no enunciado. O que fazer? Qual medida tomar?

No caso concreto, se o assistido busca apenas uma revisão da sua correção, por não concordar com os critérios do examinador, com a correção individualizada da sua resposta, é certo que os Tribunais já possuem jurisprudência no sentido de que o Judiciário não pode se imiscuir na avaliação e correção de banca examinadora de concurso.

Já houve julgamento de recurso repetitivo no STF nesse sentido, entendo que “Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a ela atribuídas” ((RE 632.853-CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 29/6/2015).

Portanto, o Judiciário não pode analisar conteúdo de questão e nem os critérios de correção, salvo diante de ilegalidade ou inconstitucionalidade presente no caso, para fins de avaliar respostas dadas pelos candidatos e as notas a eles atribuídas.

Até esse ponto acredito que não há dúvidas.

Entretanto, e se o enunciado da questão possui grave erro material, na sua redação, que induz o candidato a responder de forma equivocada? E se o espelho da questão, com os quesitos de correção e pontuação não são publicados pela banca examinadora em tempo hábil para que o candidato possa manejar recurso contra sua nota?

Esse caso, foi alvo de recente julgado do STJ no INFO 603, onde um candidato do concurso de assessor do MP/RS impugnava as questões n. 2 e 5 do certame, por entender que houve erro grave no enunciado da primeira e o gabarito foi inepto em relação a segunda.

Vamos aos trechos mais importantes do julgado:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. Concurso público. Prova dissertativa. Questão com erro no enunciado. Fato constatado pela banca examinadora e pelo Tribunal de Origem. Existência de ilegalidade. Atuação excepcional do Poder Judiciário no controle de legalidade. Sintonia com a tese firmada pelo STF no RE 632.853-CE.

Cinge-se a discussão no controle de legalidade das questões 2 e 5 da prova dissertativa do concurso para o Cargo de Assessor - Área do Direito do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Sustenta o recorrente que subsistem duas falhas evidentes nas questões dissertativas de n. 2 e n. 5. Na questão n. 2, a falha seria em decorrência de grave erro jurídico no enunciado, já que a banca examinadora teria trocado os institutos da "saída temporária" por "permissão de saída", e exigido como resposta os efeitos de falta grave decorrentes do descumprimento da primeira. Já na questão n. 5, o vício decorreria da inépcia do gabarito, pois, ao contrário das primeiras quatro questões, afirma que não foram publicados, a tempo e modo, os fundamentos jurídicos esperados do candidato avaliado(...)

Com relação a uma das questões impugnadas, observa-se que não se busca do Poder Judiciário o reexame do seu conteúdo ou o critério de sua correção para concluir se a resposta dada pelo candidato se encontra adequada ou não para o que solicitado pela banca examinadora. Se assim o fosse, tal medida encontraria óbice na jurisprudência mencionada, que proíbe o Poder Judiciário substituir a banca nos critérios de correção por ela adotados. Ao contrário, o que se afirma é que o enunciado da questão dissertativa contém erro grave insuperável, qual seja, a indicação do instituto da "saída temporária" por "permissão de saída", ambos com regência constante dos arts. 120 a 125 da Lei de Execuções Penais, e que, por essa razão, haveria nulidade insanável. Vale salientar que tanto o Tribunal de origem quanto a banca examinadora reconheceram a existência de erro no enunciado da questão. Sendo assim, não se pode fechar os olhos para tal constatação ao simplório argumento de que o referido erro não influiria na análise do enunciado pelo candidato. Com base nessas premissas, o erro no enunciado da questão teve sim o condão de influir na resposta dada pelo candidato, sobretudo considerando que os institutos da "saída temporária" e "permissão de saída" possuem regramentos próprios na Lei Execução Penal.

Quanto à questão n. 5, tem-se que, na seara de concursos públicos, há etapas em que as metodologias de avaliação, pela sua própria natureza, abrem margem para que o avaliador se valha de suas impressões, em completo distanciamento da objetividade que se espera nesses eventos. Nesse rol de etapas, citam-se as provas dissertativas e orais. Por essa razão, elas devem se submeter a critérios de avaliação e correção os mais objetivos possíveis, tudo com vistas a evitar contrariedade ao princípio da impessoalidade, materializado na Constituição Federal (art. 37, caput). E mais. Para que não pairem dúvidas quanto à obediência a referido princípio e quanto aos princípios da motivação dos atos administrativos, do devido processo administrativo recursal, da razoabilidade e proporcionalidade, a banca examinadora do certame, por ocasião da divulgação dos resultados desse tipo de avaliação, deve demonstrar, de forma clara e transparente, que os critérios de avaliação previstos no edital foram devidamente considerados, sob pena de nulidade da avaliação. A clareza e transparência na utilização dos critérios previstos no edital estão presentes quando a banca examinadora adota conduta consistente na divulgação, a tempo e modo, para fins de publicidade e eventual interposição de recurso pela parte interessada, de cada critério considerado, devidamente acompanhado, no mínimo, do respectivo valor da pontuação ou nota obtida pelo candidato; bem como das razões ou padrões de respostas que as justifiquem.  Destaque-se que as informações constantes dos espelhos de provas subjetivas se referem nada mais nada menos à motivação do ato administrativo, consistente na atribuição de nota ao candidato, pelo que deve ser apresentada anteriormente ou concomitante à prática do ato administrativo, pois caso se permita a motivação posterior, dar-se-ia ensejo para que fabriquem, forjem ou criem motivações para burlar eventual impugnação ao ato. Tudo em consonância ao que preconizam os arts. 2º, caput, e 50, § 1º, da Lei n. 9.784/1999, que tratam do processo administrativo no âmbito federal. No caso dos autos, a banca examinadora do certame não só disponibilizou a nota global do candidato quanto à questão n. 5, como também fez divulgar os critérios que adotara para fins de avaliação, o padrão de respostas e a nota atribuída a cada um desses critérios/padrões de respostas. Assim, não merece prosperar a alegada afronta ao devido processo recursal administrativo e do princípio da motivação, na medida em que foram divulgadas ao candidato as razões que pautaram sua avaliação, devidamente acompanhadas das notas que poderia alcançar em cada critério.”

(RMS 49.896-RS, 2ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, por unanimidade, DJe 02/05/2017)

No caso, portanto, o STJ acolheu o pedido do candidato em relação a questão n. 2, já que havia erro material grave no enunciado da questão, que cobrava como resposta o instituto da “saída temporária” mas no enunciado questionava sobre “permissão de saída” (ver artigos 120 a 125 da LEP).

Já a questão 5, entendeu o STF que o espelho de correção foi divulgado de acordo com a legalidade e os princípios que regem o ordenamento e a esfera administrativa, contendo os quesitos que foram avaliados na resposta, a pontuação máxima de cada quesito e a publicação dos critérios foi realizada em tempo hábil para que o candidato impugnasse sua nota e a correção realizada, de modo que não houve ilegalidade ou inconstitucionalidade no caso.

Até o momento apenas debati o julgado para destacar para vocês esse importante tema para a Defensoria.

Agora, se a nota desse candidato é revista ou por conta da anulação da questão ele acaba recebendo uma nota maior e acaba subindo de colocação no concurso, prejudicando outros candidatos que perdem posições no certame? Como equacionar essa situação? Aqueles candidatos prejudicados não foram parte no processo que se buscou a anulação da questão.

Caros, se houver risco da procedência do pedido do candidato que busca anular uma questão atingir e prejudicar outros candidatos do concurso, entende a jurisprudência que teremos hipótese de litisconsórcio passivo necessário, devendo os candidatos que podem ser atingidos e prejudicados serem citados para responder a ação.

Destaco aqui o recente julgado do STJ:

5.  O  STJ  firmou  o  entendimento  de que sempre que os efeitos da sentença  atingem os candidatos já aprovados, alterando-lhes notas e ordem de classificação, devem todos eles integrar a lide na condição de litisconsortes necessários, em aplicação ao comando do art. 47 do CPC,  sob  pena  de  nulidade  do  processo  a partir de sua origem. Precedentes:  RMS  40.956/MG,  Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda  Turma,  DJe 1º.4.2013; AgRg no RMS 37.596/RS, Rel. Ministro Benedito  Gonçalves,  Primeira  Turma,  DJe 4.6.2013; RMS 27.777/PI, Rel.  Ministra  Maria  Thereza  de  Assis  Moura,  Sexta  Turma, DJe 2.4.2012;  AgRg  no  RMS  25.487/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18/3/2009.

(STJ, RMS 50635/DF, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, DJe 27/04/2017).

No presente caso julgado pelo STJ e noticiado no INFO 603, entendo que pode não ter sido necessário o litisconsórcio passivo uma vez que o candidato apenas buscava revisão da sua nota individual, de uma questão discursiva, buscando sua participação nas demais fases do concurso (No caso concreto, o candidato teria que ter alcançado o mínimo de 12 pontos na segunda fase e atingiu apenas 10,6, motivo pelo qual requereu administrativamente a revisão da correção das questões).

Se o candidato busca apenas o seu direito de permanecer classificado no certame, de participar das próximas etapas e, ao final, conseguir ser aprovado e tome posse em uma vaga futura, que venha a surgir, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário.

Agora, se o candidato busca a anulação de uma questão que vai influenciar na colocação e na pontuação de todos os candidatos, teremos a hipótese de litisconsórcio passivo. Se a sentença for proferida sem a citação dos demais candidatos que seriam prejudicados?

Nesse caso, pelo CPC/2015, art. 115, II, a sentença será ineficaz em relação a eles (demais candidatos do concurso):

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Portanto, tudo dependerá do rumo que o Defensor conferir a exordial. Havendo pedido de tutela provisória para reserva de vaga no concurso, por exemplo, os tribunais entendem ser caso de litisconsórcio passivo. Se não houver pedido de reserva de vaga, mas apenas o pedido de futura nomeação do candidato, não haveria a necessidade de litisconsórcio, tornando assim a ação menos complexa no ponto de vista do número de partes, e consequentemente mais célere.

Espero que curtam esse tema! Leiam o INFO 603!! Na verdade, leiam sempre os informativos porque eles são cobrados! Sei que estou sendo repetitivo, mas é para mantê-los sempre alertas!!

Vamos estudar!!

Abs a todos e até a próxima!

Rafael Bravo

rafaelbravo.coaching@gmail.com

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