RESUMO, BEM RESUMIDO, DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE (TEMAS PARA REVISÃO)

Olá, pessoal!

Tudo bom?

Fuçando aqui meus arquivos de estudos, achei um resumo beeeeem resumido do princípio da proporcionalidade e razoabilidade para  ajudar na revisão de vocês!

Eis o resumo sintético:

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE 

Na qualidade de um dos mais importantes princípios da hermenêutica constitucional, a proporcionalidade tem por finalidade a contenção do arbítrio estatal, provendo critérios para o controle de medidas restritivas de direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente protegidos. Como cânone de interpretação constitucional, também é empregado no equacionamento de colisões entre normas constitucionais, no contexto da ponderação de interesses. 

Possui origem no Direito Administrativo Alemão no qual era utilizado para o controle do exercício do poder de Polícia. Após a Segunda Guerra, diante da crise do legalismo jurídico foi transplantado para o campo Constitucional Alemão, onde passou a ser utilizado para controle de constitucionalidade dos atos legislativos, sobretudo os restritivos de direitos fundamentais. 

Experiência paralela ocorreu nos Estados Unidos, a partir de meados do século XIX, com a ideia do devido processo legal substantivo o qual é associado à exigência de razoabilidade das normas e condutas estatais. Inicialmente, essa razoabilidade destinou-se à proteção de direitos econômicos e patrimoniais afastando a indevida ingerência do Estado nesta seara (Era Lochner). Após, 1930 e com as medidas econômicas fortemente intervencionistas (New Deal) adotadas pelo presidente Roosevelt no intuito de salvar o país da depressão econômica, o devido processo legal ganhou então um novo foco: proteção das liberdades civis não econômicas, campo em que a atuação judicial se caracterizou pelo maior ativismo. 

No cenário brasileiro, observa-se o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade no exercício do controle de constitucionalidade com maior ênfase, pós Constituição de 1988. 

Destaque-se que a CF-88 não prevê expressamente o princípio da proporcionalidade, mas o STF tem fundamentado este princípio -tratado pela Corte como sinônimo de razoabilidade- na cláusula do devido processo legal, na sua dimensão substantiva. Para Daniel Sarmento (Direito Constitucional- Teoria, história e métodos de trabalho -2ª edição, Editora Fórum), a proporcionalidade pode ser extraída de diversos preceitos constitucionais diferentes e do próprio sistema constitucional, globalmente considerado. Há um debate sobre a natureza jurídica sobre a proporcionalidade: a) princípio; b) autêntica regra; c) postulado aplicativo (não possui conteúdo próprio, pois regula a aplicação de outras normas constitucionais). Para Sarmento, a proporcionalidade representa autêntico princípio pois a sua incidência deve ser calibrada em razão da tensão com outros princípios constitucionais como democracia e separação dos poderes. 

Subprincípios da proporcionalidade: 

a) adequação: também conhecido por idoneidade, impõe duas exigências que devem ser satisfeitas, simultaneamente, por qualquer ato estatal (i) os fins perseguidos pelo Estado devem ser legítimos e (ii) os meios adotados devem ser aptos para, pelo menos, contribuir para o atingimento dos referidos fins. 

A persecução por meio da lei de objetivos ilegítimos pode também ser enquadrada como hipótese de desvio de poder legislativo, na qual o legislador se afastar da sua missão institucional de busca do bem comum para, de forma escamoteada, perseguir finalidades incompatíveis com os valores fundamentais da ordem jurídica.  

Discute-se, ainda, se a exigência de legitimidade dos fins imposta pela adequação impõe que a finalidade perseguida: (i) possa ser reconduzida à Constituição ou (ii) basta que ela não viole o ordenamento constitucional. Para Sarmento, há dois casos: (1) para o Legislador, que deve possuir ampla margem de eleição dos fins a serem implementados, devem ser considerados legítimos aqueles que não ofendam o ordenamento constitucional; (2) para a Administração Pública e para o Poder Judiciário os fins legítimos são aqueles já contidos explícita ou implicitamente no ordenamento, e não qualquer outro eventualmente preferido por seus agentes, ainda que não viole a Constituição. 

Ainda, há uma discussão sobre se o conceito de adequação deve ser forte (uma medida só será adequada se ensejar a efetiva consecução dos fins que lhe conferem sentido) ou fraco (basta que a medida contribua de alguma maneira para a promoção daquele fim), preferindo, Sarmento, este último.  

Ademais, tem-se que a avaliação da conformidade de uma medida estatal com o subprincípio da adequação exige, muitas vezes, análises de caráter eminentemente técnico, Nestas hipóteses, é imperativa uma adoção de postura de autocontenção jurisdicional na avaliação das prognoses legislativas, tendo em vista as capacidades institucionais.   

Continuando, discute-se se o juízo sobre a adequação de uma medida deve ser realizado ex ante (o julgador deve considerar apenas os conhecimentos e dados disponíveis por ocasião da sua edição) ou ex post (ele pode levar em consideração elementos supervenientes, decorrentes, por exemplo, da aplicação efetiva da medida), preferindo Sarmento este último aspecto. 

b) necessidade: impõe, dentre diversas medidas possíveis que promovam com a mesma intensidade uma determinada finalidade, que o Estado opte sempre pela menos gravosa. Jellinek: "não se abatem pardais com tiros de canhão". O STF empregou essa lógica no julgamento da MC na ADI 4467 para afastar a exigência de apresentação de título de eleitor e documento com foto para permitir o exercício da cidadania. Ainda, pode-se mencionar a Súmula Vinculante nº 11 (algemas). 

A análise desse subprincípio desdobra-se em duas etapas: (1) examina-se se as eventuais medidas alternativas àquela questionada possuem ou não idoneidade, no mínimo equivalente, para promover o objetivo visado e, (2) verifica-se se as medidas alternativas que passaram no primeiro teste são ou não menos gravosas do que aquela que foi adotada. 

c) proporcionalidade em sentido estrito: demanda que a restrição ao direito ou ao bem jurídico imposta pela medida estatal seja compensada pela promoção do interesse contraposto. É uma análise comparativa entre os custos e benefícios da medida examinada- seus efeitos positivos e negativos- tendo por base o sistema constitucional de valores. O STF se debruçou sobre o tem quando do julgamento das sanções políticas tributárias e da aplicação de alta alíquota para IPI para a indústria de tabaco e para o cigarro.  

A avaliação de possível violação à proporcionalidade em sentido estrito envolve várias operações intelectuais interligadas: 1) verifica-se o nível de restrição ao bem negativamente afetado pela medida estatal; 2) afere-se o grau de realização do interesse antagônico; 3) comparam-se esses resultados, para se aferir se, sob o ângulo constitucional, a promoção do bem jurídico favorecido iguala ou supera a restrição ao interesse concorrente. 

Há normas com peso abstrato maior que outras e, em hipóteses de conflito, existente uma tendência prima facie de que prevaleçam. Contudo, além do peso abstrato, deve-se aferir o peso concreto dos interesses em disputa, que possui relação com a intensidade com que estes são afetados pela medida questionada. 

Para Daniel Sarmento, o Poder Judiciário deve adotar uma postura de comedimento no uso do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Uma medida só deve ser invalidada quando for patente que a restrição aos direitos ou interesses por ela atingidos não for compensada pela promoção dos interesses favorecidos. Em casos de "empate ponderativo" ou de incerteza na avaliação jurisdicional, seja quanto aos aspectos normativos, seja quanto à dimensão empírica, a medida questionada deve ser mantida.  

Proporcionalidade como proibição de proteção deficiente (untermassverbot): como um dos papeis do Estado é atuar positivamente para proteger e promover direitos e objetivos comunitários, constitui ofensa à ordem jurídica quando aquele deixa de agir em prol dos direitos fundamentais ou de outros bens jurídicos relevantes, ou o faz de modo insuficiente. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade pode também ser utilizado para combater a inércia ou a atuação deficiente do Estado em prol de bens jurídicos tutelados pela Constituição. Possui origem no direito germânico e se desenvolveu a partir da concepção de que os direitos fundamentais não são meros direitos subjetivos negativos, mas possuem também uma dimensão objetiva, na medida em que tutelam certos bens jurídicos e valores que devem ser promovidos e protegidos diante de riscos e ameaças originários de terceiros. Esse dever de proteção estende-se ao Legislativo, à Administração Pública e ao Poder Judiciário. É também chamado de imperativo de tutela. O leading case foi um julgamento realizado pelo Tribunal Constitucional Alemão que reconheceu a inconstitucionalidade de lei que legalizara o aborto nos três meses de gestação (BVerfGE 39). Entendeu a Corte que ao legalizar o aborto, o legislador deixou de proteger no grau necessário a vida do feto. Esse dever de proteção poderia chegar até a obrigação de criminalização da conduta violadora do direito fundamental à vida, quando os outros instrumentos não se revelarem suficientes para a sua tutela (mandados de criminalização). 

Baseia-se nos mesmos subprincípios acima mencionados. 

No campo penal, debate-se até onde vai a liberdade do legislador para não criminalizar determinadas condutas que atentem gravemente contra bens jurídicos extremamente valiosos sob a perspectiva constitucional. No campo dos direitos sociais, esse debate restringe-se ao que pode ser exigido judicialmente e no campo do direito civil, esse debate abarca a omissão do Estado em proteger direitos fundamentais de violações de autoria de terceiros.  

Garantismo positivo --> obriga o Estado a não se abster de punir condutas altamente reprováveis, que atentem gravemente contra bens jurídicos relevantes. (untermassverbot) 

Garantismo negativo --> associado à ideia de proporcionalidade na sua faceta de vedação do excesso. (Ubermassverbot) 

O STF mencionou a existência desse princípio quando da votação da ADI 3112 (Estatuto do desarmamento). 

Princípio da razoabilidade: Há quem entenda ser sinônimo da proporcionalidade (maioria da doutrina e o STF) e há quem entenda ser diferente. Todavia, estes últimos não formulam uma conceituação precisa apta a diferenciar a aplicação do princípio da proporcionalidade do princípio em questão. Daniel Sarmento elenca dimensões para a razoabilidade: 1) a razoabilidade como exigência de razões públicas para a conduta do Estado que demanda que os atos estatais possam ser justificados por meio de argumentos que, pelo menos em tese, sejam aceitáveis por todos, no contexto de diversidade e pluralismo que caracteriza as sociedades contemporâneas; 2) razoabilidade como coerência veda que o Estado atue de maneia contraditória; 3) razoabilidade como congruência veda a edição de medidas que não tenham amparo na realidade (ex: instituição de terço de férias para aposentados); 4) razoabilidade como equidade permite que, em hipóteses excepcionais, as normas gerais sejam adaptadas, em sua aplicação, às circunstâncias particulares do caso concreto, ou ainda que se negue a aplicação da norma, quando esta provocar grave e flagrante injustiça. 

Bem, é isso. Espero que gostem.

Bons estudos,

Hayssa Medeiros, em 22/06/2017.

No instagram: @hayssamedeiros

No twitter: @hayssakmedeiros