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Feminicídio e a discussão sobre o conceito de “mulher” e erro sobre a pessoa.

Caros concurseiros e alunos,
Aproveitando o tema da redação da prova do ENEM que tem causado polêmica e discussão na internet e a questão sobre Simone de Beauvoir, me foi enviado por um aluno uma dúvida pertinente e atual sobre o feminicídio e o conceito de “mulher” para a Lei 13.104/15.
Longe de esgotar o tema, quero apenas ajuda-los na hora da prova. É importante termos um panorama geral que nos ajude a raciocinar naqueles primeiros minutos de leitura da questão e ansiedade. Com uma visão ampla do debate, o aluno pode traçar seu raciocínio e escrever sua resposta de forma mais organizada, o que agrada mais o examinador e aumenta sua chance de pontuar mais.
A Lei 13.104, de 09 de março de 2015, trouxe ao parágrafo 2º do art. 121 o inciso VI, que prevê:

“VI - Contra a mulher por razões da condição do sexo feminino”

         Nesse sentido, me foi perguntado por um aluno o seguinte: Se o agente atira na vítima acreditando ser uma mulher mas na verdade a vítima era um homem, responderia o mesmo pelo feminicídio ou pelo homicídio qualificado?
         Alguns artigos já foram divulgados na internet sobre feminicídio, mas acredito que esta questão trazida ainda necessita de algumas elucidações, bem como reflexão sobre “como responder na hora da prova”.
         Sobre o conceito de “mulher”, a doutrina aponta três critérios que podem ser utilizados:
1 – critério biológico: Segundo Luiz Flávio Gomes, o sujeito passivo do crime de feminicídio seria a mulher, não se admitindo aqui analogia contra o réu. “Mulher se traduz em um dado objetivo da natureza. Sua comprovação é empírica e sensorial”. Nesse mesmo caminho, podemos citar Francisco Dirceu Barros.
 2 – critério jurídico: Segundo essa doutrina, considera-se mulher de acordo com o registro civil. Se um homem ingressa com ação na justiça e muda seu registro, por se autodeterminar como mulher, e constar então nos seus documentos o sexo feminino, poderia a mesma ser vítima do delito de feminicídio. Assim, o portador de documento oficial (certidão de nascimento ou identidade) que conste o sexo feminino, segundo Rogério Greco, poderia ser vítima do feminicídio, sendo o presente critério o que traz mais segurança jurídica para aplicação da lei penal.
 3 – critério psicológico: Aqui envolve também o transexualismo e o precedente do TJ-GO Processo 201103873908 – Juíza Ana Claudia Veloso Magalhães), que aplicou a lei Maria da Penha em caso de violência contra transexual, conforme art. 5º, parágrafo único da Lei 11.340/06. Se a vítima se autodetermina como, se identifica com o gênero feminino, seria vítima sim do crime de feminicídio. Quem defende essa terceira corrente é a Juíza do TJ/RJ Adriana Ramos de Mello, vencedora do IV Prêmio Innovare.

Assim, temos entendimento para todos os gostos. O que fazer na hora da prova? Citem todas as correntes! O tema é polêmico e não temos uma resposta exata. Vejam que, se adotarmos o critério biológico, por exemplo, se o agente pratica o crime contra transexual responderia pelo homicídio qualificado mas não pelo feminicídio. Se adotarmos o critério psicológico, o agente responderia sim pelo inciso VI.

E quanto a questão do aluno?
O erro sobre a pessoal está previsto no art. 20, parágrafo 3º do CP:
“O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.” 

Pelo que estabelece o Código Penal, e acho plenamente defensável em uma prova, até porque a doutrina dá outros exemplos (filho quer matar o pai e mata outra pessoa, etc), podemos sim entender que o agente responderá pelo feminicídio, pois acreditava que a vítima era mulher e foi movido por razões da condição do sexo feminino.
O próprio art. 20, parágrafo 3º estabelece que não se consideram as condições ou qualidades da vítima. Ainda, a Lei 13.104 objetiva combater discriminação e violência contra a mulher e educar a sociedade. Tipificar a conduta descrita pelo aluno como feminicídio nos parece atender melhor esse intuito.
Esse tema está sendo bem debatido no TJ/RJ e acho que pode cair em outros concursos estaduais.
Vamos em frente! Espero que esse breve raciocínio ajude nos estudos e na hora de traçar a reposta na hora da prova. Qualquer coisa podem contar comigo!
Abraço
Rafael Bravo (rafaelbravo.coaching@gmail.com)

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