Bom dia meu povo.
Hoje vamos tratar de licitação, mais especificamente da LC 147/2014 que alterou alguns artigos da LC 123/06. O texto, excelente por sinal, é do colega Rafael Evandro Fachinello. Um prazer publicar.
Vamos ao tema:
Com muito prazer escrevo para o Blog do Edu, sou leitor e
acima de tudo admirador do trabalho desenvolvido nesse espaço.
O
compartilhamento de conhecimento é fundamental num momento em que os concursos
exigem cada vez mais excelência dos candidatos.
Nesse
sentido, os certames estão exigindo muita atualização, principalmente a banca
CESPE, e o que não faltam são leis e jurisprudências novas e/ou modificadas
recentemente.
Uma dessas
modificações relevantes para o concurso da AGU é a proporcionada pela LC
147/2014 que alterou a LC 123/06.
A LC 123/06
traz uma exceção, um benefício, um regime diferenciado para as Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte.
Tudo que
envolve licitações é de extrema importância nas carreiras da advocacia pública.
Misture isso com uma exceção (um regime diferenciado) e a edição, pela AGU, em
2014, de uma orientação normativa acerca do tema + uma banca que deseja
candidatos atualizados e que está fazendo prova em 2015 = chances enorme de
questões perguntando sobre o tema.
Não por
outro motivo que, por meio do blog do Edu, compartilho com os nobres colegas as
principais regras da LC 123/06, com as devidas alterações pela LC 147/06.
MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
-> Legislação: LC 123/06, alterada pela LC 147/2014.
-> Conceito: “Art. 3º Para os efeitos desta
Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a
sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de
responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa aufira, em cada
ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e
sessenta mil reais); e
II - no caso da empresa de pequeno
porte aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três
milhões e seiscentos mil reais).”
A Lei
11.488/07 estendeu para as sociedades cooperativas que tenham as mesmas
receitas supracitadas o tratamento diferenciado dado pela LC 123/05 às
microempresas e empresas de pequeno porte.
Pessoal, o
ponto 53 de Administrativo (edital AGU 2015) expõe: “53 Tribunal de Contas da
Uniao e suas atribuicoes. Jurisprudencia e Sumulas.” (Grifei)
Isso posto,
o informativo 86 do TCU expõe: “o uso de documentação inidônea, com o objetivo
de caracterizar a condição de ME/EPP e obter tratamento favorecido em licitações,
justifica a inabilitação de empresa para participar de licitação na
Administração Pública Federal”.
O fato de a
empresa estar excluída do regime de tributação do Simples Nacional por realizar
cessão ou locação de mão de obra não implica o seu impedimento para participar
de licitações, com os benefícios da Lei Complementar 123/06, pois o que
confere a condição de ME/EPP, para utilização do regime licitatório
diferenciado, é a receita bruta obtida em cada ano-calendário e não o regime de
tributação.
Portanto,
Simples Nacional, regime de TRIBUTAÇÃO diferenciada, NÃO se confunde com regime
de LICITAÇÃO diferenciada.
Vejamos a
Orientação Normativa 53 da AGU, de 25 de abril de 2014: “A empresa que realize
cessão ou locação de mão de obra, optante pelo simples nacional, que participe
de licitação cujo objeto não esteja previsto no disposto no §1º do art. 17 da
LC 123/06, deverá apresentar planilha de formação de custos sem contemplar os
benefícios do regime tributário diferenciado”.
A situação
ON 53/2014 da AGU não se confunde com a anterior. Aqui a empresa que opta pelo
Simples Nacional não pode se valer desse regime de TRIBUTAÇÃO diferenciada no
caso de licitação cujo objeto a ser contratado pelo licitante não esteja dentro
das hipóteses de TRIBUTAÇÃO privilegiada.
#Mas ela terá os benefícios da LICITAÇÃO para ME/EPP? R:
Claro, afinal, o que confere a condição de ME/EPP, para utilização do regime
licitatório diferenciado, é a receita bruta obtida em cada ano-calendário e não
o regime de tributação.
E como é
esse tratamento benéfico em LICITAÇÕES para ME/EPP?
Inicialmente,
vejam um quadro:
ME/EPP
Tratamento diferenciado
|
·
Benefícios nas licitações (arts. 42 a 45)
|
·
Regularidade fiscal postergada;
·
Desempate ficto
|
·
Benefício creditício (art. 46)
|
·
Cédula de crédito empresarial
|
|
·
Licitações diferenciadas (arts. 47 a 48)
|
·
Licitações exclusivas
·
Subcontratação obrigatória
·
Cota de 25%
|
Regularidade fiscal
postergada: prevê a comprovação de regularidade fiscal apenas para efeito
de assinatura do contrato. Ou seja, devem apresentar normalmente os documentos
pertinentes, mesmo que existentes restrições!!! A partir do momento em que for
declarada vencedora do certame, terá 5 dias úteis, prorrogáveis por igual
período, para regularização da documentação (isso quer dizer, certidão negativa
– sem débitos – ou certidão positiva com efeitos de negativa – com débitos
suspensos ou não vencidos[1]).
Atenção: o prazo de 5 dias úteis foi alterado em
2014 pela LC 147/14. Eram 02 dias!! É o tipo de detalhe que o examinador adora.
Desempate ficto: previsto
no art. 44, são as situações nas quais as propostas apresentadas pelas microempresas
e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta mais
bem classificada. Configurada essa situação de empate, a ME/EPP poderá
apresentar proposta inferior àquela até então vencedora – a lei não permite
nova proposta pela outrora vencedora.
#E se mais de uma ME/EPP estiver “empatada”? Primeiro,
apresenta a proposta a mais bem classificada, como supracitado. Após, não sendo
possível com a melhor classificada, as demais serão convocadas, na ordem
classificatória, para o exercício do mesmo direito.
Benefício creditício:
com previsão no art. 46, se a ME/EPP for titular de direitos creditórios
decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados,
Distrito Federal e Município e não pagos em até 30 (trinta) dias contados da
data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. Atenção
para a exclusão do conceito legal de crédito microempresarial e a necessidade
de sua regulamentação do §único do art. 46 supramencionado, pela LC 147/06.
Licitações
diferenciadas: o artigo 47 é autoexplicativo: “Art. 47. Nas
contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e
fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido
tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de
pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no
âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e
o incentivo à inovação tecnológica.”
Atenção: a LC 147/2014 mudou o verbo PODERÁ
pelo DEVERÁ!
O §único do
art. 47 foi incluído pela reforma de 2014: “No que diz respeito às compras
públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento
específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de
pequeno porte, aplica-se a legislação federal.”
Como
exposto no quadro acima, o tópico de licitações diferenciadas é composto por
licitações exclusivas, subcontratação obrigatória e cota 25%.
Licitações exclusivas:
A exclusiva
está prevista no art. 48 I da LC 123/06, que diz, ipsis litteris:
A administração
pública deverá realizar
processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e
empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de
até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (grifei)
Atenção: o limite de 80 mil reais terá como
referência o item, ou seja, podemos ter em uma mesma licitação 5, 10, 15 (etc.)
itens, desde que cada um deles esteja dentro desse limite. O somatório dos
itens, portanto, pode ser muito superior a 80 mil reais (o único limite está no
art. 9º do Decreto 6204/07, qual seja, a
soma dos valores licitados sob o regime diferenciado para as ME/EPP não pode
ultrapassar 25% do orçamento disponível para contratações em cada ano civil).
Esse limite
do art. 9º do Decreto 6204/07 (que regulamenta o regime diferenciado para as
ME/EPP) é para todas as hipóteses de licitações diferenciadas, não somente para
as exclusivas. Não há necessidade de estudar o Decreto.
A AGU
editou uma orientação normativa sobre o tema:
ON 47/2014: “Em licitação dividia em itens ou
lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa,
empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/07) em
relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a 80.000,00
(oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações
previstas pelo art. 9º do decreto 6204/07.”
Subcontratação
obrigatória:
A
Administração Pública poderá,
em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e
serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de
pequeno porte (art. 48 II da LC 123/06).
Atenção: a redação anterior limita a exigência de
subcontratação a 30% do total licitado. A atual redação excluiu esse limite.
Cota 25%:
A
Administração Pública deverá
estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de
até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas
e empresas de pequeno porte
Atenção: a LC 147/2014 colocou como dever da
Administração a previsão das licitações exclusivas e da cota 25%. Portanto,
relativizou a facultatividade de concessão das licitações diferenciadas!
Não aplicabilidade
das licitações diferenciadas
Previstas
no art. 49, também sofreram alterações importantes pela LC 147/2014. Tivemos
revogação do inciso I e modificação do inciso IV.
Atualmente,
as hipóteses são:
A) não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos
enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou
regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento
convocatório;
B) o tratamento diferenciado e
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for
vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao
conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
C) a licitação for dispensável ou inexigível,
nos termos dos arts. 24 e 25
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do
art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de
microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I
do art. 48.
A LC
147/2014 suprimiu o inciso I que dizia que não teríamos os benefícios da LC
123/06 nas hipóteses em que os critérios
de licitação diferenciada não fossem previstos no instrumento convocatório.
Portanto,
as licitações diferenciadas não estão mais condicionadas à previsão no edital
ou instrumento convocatório.
Um abraço e
até a próxima!
Rafael
Evandro Fachinello
[1] Art. 206 do Código Tributário Nacional: “Tem os mesmos
efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de
créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido
efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.”
Muito bom!
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