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SUPERQUARTA 33/2024 - DIREITO EMPRESARIAL PÚBLICO / ADMINISTRATIVO -
TRATE FUNDAMENTADAMENTE DAS AÇÕES GOLDEN SHARE, ABORDANDO NECESSARIAMENTE SEU CONCEITO, ORIGEM, FINALIDADE E FUNDAMENTO LEGAL.
Responder nos comentários, em até 15 linhas de computador (ou 20 de caderno), Times 12, permitida a consulta na lei seca. Prazo de resposta - 28/08/2024 (quarta-feira). Questão de nível fácil/médio.
A SQ é muito concorrida, então qualquer detalhe é importante. Para selecionar os melhores, aqui já excluí quem não citou a Lei nº 9.491/97. Ela era essencial. Sempre que um tema for legalista, citem os artigos. Isso é fundamental e estará no espelho.
Amigos, paragrafação é essencial. Vejam essa resposta que boa, mas sem parágrafação:
Golden Share é uma ação preferencial de classe especial criada nas sociedades anônimas objeto de desestatização, a qual confere ao seu titular direito de intervenção e veto em deliberações do conselho de administração. Tem origem no direito britânico, durante a política desestatizadora do governo Thatcher, nos anos 1970, ao abrir o capital de companhias públicas aos investidores privados, mas mantendo possibilidade de redirecionamento dos rumos mercadológicos da companhia privatizada, como expressão do intervencionismo moderado do liberalismo social. Ela se integra na segunda fase da evolução histórica das sociedades anônimas, que inicialmente eram criadas apenas pelo Estado, passando a privatização, com sucessão por particulares, e, finalmente, criação direta pelos investidores privados. No Brasil, teve sua introdução na transição democrática de 1988 e abertura econômica dos anos 1990, capitaneada pela Lei 8.031/1990, sucedida pela Lei 9.491/1997 e, finalmente, pela Lei 10.303/2001, com introdução do §7º no artigo 17 da Lei das Sociedades Anônimas (LSA), além da alteração da redação do inciso III do artigo 16 da mesma norma, fundamentos legais da ação preferencial de classe especial. Coerente a sua origem, a Golden Share tem por finalidade possibilitar ao Estado Social Liberal a intervenção nos rumos que a companhia pública, ora repassada ao setor privado, tomará, seja elegendo em separado os componentes de determinados cargos administrativos (art. 16, III, LSA), seja vetando determinadas matérias deliberadas e aprovadas (art. 17, §7º, LSA).
Essa resposta vira um textão e em provas de banca própria isso não pega nada bem. As bancas contratadas descontam também se a resposta for mal estruturada.
Ao escolhido da semana:
Gustavo Moreira3 de setembro de 2024 às 10:40Entende-se por golden share (“ação de ouro”) a ação – preferencial, a rigor – de classe especial e de propriedade exclusiva do poder público que, de acordo com o estatuto social da companhia, confere poderes especiais ao ente desestatizante junto às sociedades privatizadas, inclusive o de veto em deliberações da Assembleia Geral nas matérias que especificar.
Trata-se, assim, de instrumento regulatório a favor da coletividade e do mercado, a partir do qual o Estado-acionista exerce controle interno na companhia desestatizada com vistas a garantir a defesa do interesse público e da segurança nacional em setores estratégicos.
Com efeito, a golden share surgiu no Reino Unido em um contexto de forte redução da participação estatal na atividade econômica e foi inserida no ordenamento brasileiro por ocasião do início do processo de desestatização de companhias federais (Lei nº 8.031/1990).
Por fim, cumpre destacar que o seu fundamento legal reside no art. 8º, da Lei nº 9.491/97 (Programa Nacional de Desestatização), bem como no art. 17, §7º, da Lei nº 6.404/76, dependendo a sua extinção de autorização pelo Poder Legislativo correspondente.
A resposta do Gustavo está completa, dentro das linhas, bem paragrafada, com excelente uso de conectivos e com a demonstração de todo conhecimento necessário sobre o tema, citando todos os artigos e origem do instituto. Foi unanimidade nessa semana.
Agora vamos para a SUPERQUARTA 34/2024 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL -
QUAIS OS EFEITOS DA INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANÇA? É POSSÍVEL A CORREÇÃO DE TAL VÍCIO? INDIQUE O NOME E REQUISITOS DE EVENTUAIS TEORIAS APLICADAS AO TEMA.
Responder nos comentários, em até 10 linhas de computador (ou 15 de caderno), Times 12, permitida a consulta na lei seca. Prazo de resposta - 11/09/2024 (quarta-feira). Questão de nível fácil.
Eduardo, em 4/9/24
No instagram @eduardorgoncalves
O mandado de segurança é um remédio constitucional previsto no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88. Para sua impetração, faz-se necessária a identificação da autoridade coatora, o que nem sempre é fácil precisar, haja vista que a estrutura da administração pública é composta de muitos setores e departamentos. Assim, considerando que não seria razoável o não julgamento de mérito do mandado de segurança, uma vez que se trata de ação idealizada para garantia de direitos, surge a teoria da encampação.
ResponderExcluirA Súmula 628 do STJ elenca os requisitos para a aplicação da teoria: (i) a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) manifestação a respeito do mérito das informações prestadas e (iii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Entretanto, quando não há a observância cumulativa dos requisitos, aplica-se subsidiariamente os artigos 338 e 339 do CPC, que dispõem sobre a possibilidade de emenda da petição inicial para a correção deste vício. Todavia, o STJ ressalva que, no caso de a correção da autoridade coatora implicar em modificação de competência jurisdicional, não poderá ser oportunizado ao impetrante a correção da autoridade coatora.
No caso de indicação errônea da autoridade coatora em sede de mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 628, estabelecendo que, diante de determinados requisitos cumulativos, é possível a mitigação do equívoco do polo passivo, aplicando-se a chamada Teoria da Encampação.
ResponderExcluirDessa forma, caso exista o vínculo hierárquico entre a autoridade apontada e aquela legitima para figurar no polo passivo, a manifestação sobre o mérito do mandamus pela autoridade impetrada e não haja deslocamento de competência prevista na Constituição Federal, é caso de se aplicar a referida teoria, corrigindo o vício em questão.
Tratando-se de mandado de segurança impetrado com indicação errônea da autoridade coatora, em sendo a retificação causa de alteração de competência jurisdicional, há impossibilidade da correção do vício por meio de emenda à petição inicial, de modo que, em circunstâncias tais, o efeito do equívoco será a denegação da ordem, com extinção do writ, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 10, caput, da Lei n°12.016/2009.
ResponderExcluirDe outro vértice, se eventual retificação da autoridade coatora não ensejar a alteração da competência jurisdicional estabelecida pela Constituição Federal ou respectiva Constituição Estadual e, cumulativamente a esta condição, haja manifestação de mérito exarada pela autoridade equivocadamente nomeada, sendo esta detentora, outrossim, de vínculo hierárquico com a autoridade coatora adequada, será possível a aplicação da Teoria da Encampação, consoante súmula 628, do Superior Tribunal de Justiça, cujo efeito se consubstancia na superação do vício de legitimidade, com o prosseguimento regular do mandamus e consequente remessa dos autos ao órgão ministerial para manifestação, na forma do art. 12, caput, da n° 12.016/2009, ou conclusão dos autos ao juízo para análise do mérito do writ, a depender da fase na qual o vício de legitimidade foi identificado.
Em mandado de segurança, a autoridade coatora é quem praticou ou ordenou o ato impugnado, conforme art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009. Assim, a indicação errônea dessa autoridade gera ausência de legitimidade passiva, podendo resultar na extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, incisos IV e VI, do CPC.
ResponderExcluirContudo, considerando os princípios da primazia da decisão de mérito e da instrumentalidade das formas, os Tribunais Superiores admitem a correção do vício, seja de ofício ou por emenda à petição inicial, tanto antes quanto após a apresentação das informações no mandado de segurança, consoante arts. 321, 338 e 339 do CPC.
Além disso, a Súmula 628 do STJ permite a manutenção da autoridade equivocadamente indicada com base na teoria da encampação, desde que atendidos três requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que praticou ou ordenou o ato impugnado, (ii) manifestação sobre o mérito e (iii) inexistência de modificação da competência.
A indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, normalmente, leva à arguição de ilegitimidade passiva ad causam. No entanto, em que pese tal argumento de ilegitimidade, aplica-se a Teoria da Encampação, majoritariamente adotada pelo STJ.
ResponderExcluirNesse sentido, é possível a correção da indicação da autoridade coatora no mandado de segurança quando: 1) existir vinculo hierárquico entre a autoridade que foi indicada por erro e aquela legitima para figurar no polo passivo; 2) a autoridade indicada tiver se pronunciado sobre o mérito da questão e 3) ausência de modificação da competência constitucional.
Por fim, cumpre-se destacar que a teoria da encampação, além de estar presente em diversos julgados, é objeto da súmula 628 do STJ e de Enunciado do FPPC.
O mandado de segurança é um remédio constitucional previsto para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que pode ser impetrado sempre que, por ilegalidade ou abuso de poder, qualquer pessoa sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade (art. 5º, LXIX, da Constituição da República), regulado pela Lei nº 12.016/09. Nos termos da referida lei, considera-se autoridade coatora a pessoa que praticou o ato impugnado ou a pessoa da qual emanou a ordem para a sua prática (artigo 6º, §3º).
ResponderExcluirNesse sentido, em havendo indicação errônea da autoridade coatora no mandado de segurança é possível a alegação de ilegitimidade de parte pelo polo passivo e consequente pedido de extinção sem resolução do mérito. Tal equívoco é muito comum, uma vez que o dentro da Administração Pública há descentralização em órgãos diversos e repartição de atribuições.
No entanto, a teoria da encampação, de criação doutrinária acolhida pela jurisprudência, defende a relativização do erro ao indicar a autoridade coatora, textualmente introduzida no enunciado da Súmula 628 do STJ, uma vez que se trata de importante remédio destinado à proteção de direitos. Para tanto, de acordo com o STJ, são necessários a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência prevista na Constituição Federal ou na Constituição Estadual.
Havendo o atendimento dos requisitos, é possível a aplicação da teoria da encampação. Ademais, com fundamento nos artigos 338 e 339 do CPC/15, que se aplica de forma subsidiária e supletiva, há quem entenda que mesmo sem os requisitos preenchidos o juiz deverá facultar ao autor a correção da inicial em quinze dias, com a indicação da parte passiva correta, inclusive com base no princípio da instrumentalidade das formas e celeridade processual.
Em regra, não será possível oportunizar à parte impetrante emendar à inicial, ocorrendo a extinção do feito sem resolução do mérito ante a ilegitimidade passiva (art. 485, VI, do CPC).
ResponderExcluirContudo, os Tribunais Superiores vem adotando a Teoria da Encampação, que sustenta que, preenchidos cumulativamente os requisitos de: i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato; ii) manifestação sobre o mérito ao prestar as informações; e iii) ausência de modificação de competência estabelecida da CF (Súmula 628 do STJ), não será caso de extinção do feito.
Salienta-se, ainda, que, consoante entendimento do STJ, também não será possível a aplicação da teoria acima nos casos de modificação de competência jurisdicional, inclusive prevista na Constituição Estadual.
O mandado de segurança é remédio constitucional, previsto no art. 5º, LXIX, da CF e regulamentado pela Lei nº 12.016/09. O impetrante, muitas vezes, não consegue indicar com precisão a autoridade responsável pelo ato ilegal ou praticado com abuso de poder. Assim, a indicação errônea da autoridade coatora pode ensejar na emenda da inicial (arts. 338 e 339 do CPC) ou, quando inviável, na extinção do processo sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC). Porém, os Tribunais Superiores têm admitido a aplicação da Teoria da Encampação, segundo a qual é possível conceder a ordem, ainda que haja equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que exista relação hierárquica entre a autoridade que figura nos autos do MS e aquela responsável pelo ato ilegal ou praticado com abuso de poder; a autoridade indicada tenha se manifestado a respeito do mérito da questão; e não haja alteração de competência prevista na CF.
ResponderExcluirQuando reconhecida a ilegitimidade passiva no Mandado de Segurança, essa ação será extinta sem resolução do mérito. Entretanto, a jurisprudência traz meios para corrigir tal vício, sendo disciplinado pela Sumula 628 do STJ que estabelece a teoria da encampação para que a autoridade coautora correta ingresse na demanda, assim evitando extinção da ação sem julgamento do mérito, sendo os seguintes requisitos da teoria: a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; a manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e a ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
ResponderExcluirA indicação da autoridade coatora na petição inicial do mandado de segurança é exigida no art. 6º, caput, e § 3º da Lei n. 12.016/2009, tratando-se da autoridade que tenha praticado o ato ilegal ou ordenado a sua prática. O erro em tal indicação pode ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito por indeferimento da inicial (art. 485 do Código de Processo Civil ou por ilegitimidade passiva (para aqueles que entendem ser a autoridade coatora o legitimado passivo do mandamus).
ResponderExcluirEntretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possibilita a correção do vício por meio da adoção da Teoria da Encampação, segundo a qual se dará prosseguimento à ação e ao julgamento do mérito se, a despeito da indicação errônea, estiverem cumpridos os demais requisitos de regularidade da ação e, cumulativamente: a) a autoridade indicada ocupar posição hierarquicamente superior à da escorreita autoridade coatora; b) a autoridade indicada prestar informações ao juízo manifestando-se sobre o mérito do writ; c) não houver violação de regras de competência do juízo, mormente as estabelecidas na Constituição.
A indicação correta da autoridade coatora é um dos requisitos da inicial do Mandado de Segurança, pois representa uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade das partes. Logo, a indicação errônea leva à denegação do mandado, na forma do art. 6º, §5° da lei 12.016/09.
ResponderExcluirNo entanto, em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas e prevalência da decisão de mérito, é possível o recebimento da inicial e julgamento mesmo no caso de erro, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a autoridade coatora seja superior hierárquica àquela que praticou o ato; que a autoridade tenha se manifestado sobre o mérito da questão; que a competência para julgamento seja a mesma para ambas as autoridades. Trata-se da teoria da encampação, por meio da qual é possível o julgamento do mandado de segurança mesmo quando houver indicação errônea da autoridade coatora.
O mandado de segurança é ação constitucional que visa corrigir ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou por pessoa no exercício de atribuições do poder público, encontrando previsão no art. 5º, LXX, da CF e disciplina na Lei nº 12.016/2009.
ResponderExcluirEm razão da complexa repartição de atribuições dos agentes públicos, pode surgir dúvida ao impetrante quanto à autoridade responsável pela prática do ato ilegal. Caso haja equívoco no apontamento do coator, é possível a correção do vício a partir da aplicação da teoria da encampação, desde que haja vínculo hierárquico entre as autoridades, manifestação quanto ao mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição, conforme requisitos cumulativos estabelecidos na Súmula 628 do STJ. Ausentes tais requisitos, não é possível a correção da autoridade apontada coatora.
O mandado de segurança deve ser impetrado em face da autoridade coatora, assim considerada aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática (art. 6º, §3º da Lei nº 12.016/09). Diversamente do prescrito no CPC – em que o equívoco no polo passivo enseja a emenda à exordial – o apontamento errado da autoridade coatora implica o indeferimento da petição inicial (art. 321), com extinção sem resolução do mérito (art. 10 da Lei do MS).
ResponderExcluirApesar disso, por criação dos tribunais superiores – posteriormente positivada em verbete sumular – foi criada a Teoria da Encampação, segundo a qual é possível o aproveitamento do WRIT impetrado em face de autoridade coatora diversa, se preenchidos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a correta e àquela constante do MS; b) manifestação acerca do mérito; c) e que a mudança não implique modificação de competência jurisdicional em razão da pessoa.
Em regra, a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, pela ausência de uma das condições da ação, salvo nos casos em que se aplica a teoria da encampação, cujo objetivo é evitar a extinção de inúmeros ações mandamentais.
ResponderExcluirNesse sentido, a jurisprudência do STJ elenca como requisitos para a aplicação de referida teoria a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; a manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação da competência estabelecida na Constituição Federal.
Deste modo, ainda que a autoridade alegue sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, caso preenchidos os requisitos estabelecidos pela Súmula 628 do STJ, a teoria da encampação permite que o juiz julgue o litígio.
O mandado de segurança é impetrado para fins de proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas data ou habeas corpus, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, da CF/88 e art. 1º da Lei 12.016/09). Ademais, a petição inicial deve indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra (art. 6º da Lei do Mandado de Segurança).
ResponderExcluirHavendo indicação errônea da autoridade coatora na petição inicial do mandado de segurança, é possível a correção deste vício, de acordo com a Teoria da Encampação, sendo necessário, contudo, que estejam presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal (Súmula 628-STJ). Por fim, a doutrina aponta que também não pode haver modificação de competência estabelecida da Constituição Estadual.
O mandado de segurança é um remédio constitucional esculpido no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição de 1988 e tem por objetivo proteger direito líquido e certo contra ato abusivo do Poder Público, efetivo ou potencial.
ResponderExcluirA competência para julgamento é definida pela autoridade apontada como coatora, conforme artigos 102, 105 e 109 da Constituição. Do que exsurge a importância na referida indicação, cujo erro pode deslocar a competência jurisdicional.
Sobre o tema, o STJ adota a teoria da encampação, gravada na sua súmula 628, que desconsidera tal vício se houver vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato, bem como as informações prestadas tratarem do mérito da causa e não houver modificação da competência estabelecida na Constituição de 1988, do que se torna possível o saneamento do vício de indicação do coator, neste caso.
Nos termos do art. 6º da LMS, a petição inicial do mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CRFB) deve indicar a autoridade coatora - aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática (art. 6º, §3º da LMS) -, a fim de que preste informações (art. 7º, inciso I, da LMS).
ResponderExcluirA indicação errônea da autoridade coatora tem como principal efeito a impossibilidade de que a autoridade correta preste as informações necessárias, o que em princípio poderia culminar na incompetência do juízo e extinção do processo sem resolução de mérito.
Todavia, é possível a correção de tal vício, notadamente nos casos em que se admita a Teoria da Encampação. Com efeito, a referida teoria tem como requisitos: 1) que a autoridade coatora correta possua relação de hierarquia com a autoridade anteriormente indicada; 2) que a autoridade coatora correta tenha se manifestado sobre o mérito da causa; 3) que não haja alteração de regras de competência previstas na CRFB/88 (STJ).
Fiz duas versões, uma controlando linhas, outra nem tanto. A primeira controlando:
ResponderExcluirO Mandado de Segurança é um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX da CRB e na Lei 12016/09. Nesse sentido, o art. 6º da lei estabelece, dentre os requisitos da petição inicial do Mandado de Segurança, a indicação da autoridade coatora, logo, a indicação errônea atrai o art. 10 da mesma lei e o indeferimento da inicial pela falta do requisito.
Todavia, em decorrência da aplicação subsidiária do CPC, dos princípios da busca pela decisão de mérito, máxima efetividade e vedação da decisão surpresa (arts. 3º, 4ºe art 9º) deve o julgador oportunizar a correção do vício, nos termos do art. 321.
Segundo, em sendo a autoridade indicada erroneamente componente inferior na cadeia hierárquica da qual faz parte a real autoridade, pode o julgador determinar a intimação desta no lugar daquela e a correção de ofício do vício.
Eis a versão que tinha feito originalmente, sem controle de linhas:
O Mandado de Segurança é um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXIX da CRB e na Lei 12016/09. Visa proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de Poder Público.
Nesse sentido, o art. 6º da Lei 12016/09 estabelece, dentre os requisitos da petição inicial do Mandado de Segurança, a indicação da autoridade coatora, pelo que uma indicação errônea atrai a aplicação do art. 10 da mesma lei, com o consequente indeferimento da inicial pela falta do requisito legal.
Todavia, há ponderações. Primeiramente, em decorrência da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, dos princípios da busca pela decisão de mérito e da máxima efetividade (arts. 3º e 4º do CPC) e da vedação da decisão surpresa (art 9º do CPC), deve o julgador oportunizar a correção do vício em 15 (quinze) dias, nos termos do art. 321 do CPC.
Segundo, em sendo a autoridade indicada erroneamente componente inferior na cadeia hierárquica da qual faz parte a real autoridade, pode o julgador determinar a intimação desta no lugar daquela e a correção de ofício do vício.
A princípio, a indicação incorreta da autoridade coatora em mandado de segurança, pode levar à extinção do feito, sem resolução do mérito (art. 6º, §3º, c/c art. 10, caput, ambos da lei 12.016/2009). No entanto, a teoria da encampação, prevista na Súmula 628 do STJ, permite a correção desse vício mediante cumprimento de determinadas condições.
ResponderExcluirCom efeito, o verbete sumular estabelece os requisitos: 1-Vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; 2-Manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; 3-Não haja modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. Preenchidos, é possível que o processo siga à autoridade competente para julgamento.
A indicação da autoridade coatora é requisito da petição inicial, consoante o art. 6º, da Lei 12.016/09, com relevância para fins de prestar informações e para futuro cumprimento de eventual segu-rança concedida. Desse modo, um vício nessa nomeação pode ensejar o indeferimento da inicial, ou, caso verificado durante o processo, a sua extinção sem resolução do mérito.
ResponderExcluirA jurisprudência dos Tribunais Superiores mitiga essa mácula formal, à luz da economia processual, da primazia do mérito e da duração razoável do processo, com base na Teoria da Encampação, inclusive com guarida em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, número 628. Os requisitos dessa formulação teórica é que haja manifestação sobre o mérito pela autoridade indicada erroneamente, a qual tenha vínculo hierárquico com a autoridade que deveria ter sido indicada, além de que não haja modifica-ção de competência constitucionalmente definida, permitindo a correção da indicação no mesmo processo.
A indicação da autoridade coatora é requisito da petição inicial, consoante o art. 6º, da Lei 12.016/09, com relevância para fins de prestar informações e para futuro cumprimento de eventual segu-rança concedida. Desse modo, um vício nessa nomeação pode ensejar o indeferimento da inicial, ou, caso verificado durante o processo, a sua extinção sem resolução do mérito.
ResponderExcluirA jurisprudência dos Tribunais Superiores mitiga essa mácula formal, à luz da economia processual, da primazia do mérito e da duração razoável do processo, com base na Teoria da Encampação, inclusive com guarida em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, número 628. Os requisitos dessa formulação teórica é que haja manifestação sobre o mérito pela autoridade indicada erroneamente, a qual tenha vínculo hierárquico com a autoridade que deveria ter sido indicada, além de que não haja modifica-ção de competência constitucionalmente definida, permitindo a correção da indicação no mesmo processo.
A indicação da autoridade coatora é requisito da petição inicial, consoante o art. 6º, da Lei 12.016/09, com relevância para fins de prestar informações e para futuro cumprimento de eventual segurança concedida. Desse modo, um vício nessa nomeação pode ensejar o indeferimento da inicial, ou, caso verificado durante o processo, a sua extinção sem resolução do mérito.
ResponderExcluirA jurisprudência dos Tribunais Superiores mitiga essa mácula formal, à luz da economia processual, da primazia do mérito e da duração razoável do processo, com base na Teoria da Encampação, inclusive com guarida em entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, número 628. Os requisitos dessa formulação teórica é que haja manifestação sobre o mérito pela autoridade indicada erroneamente, a qual tenha vínculo hierárquico com a autoridade que deveria ter sido indicada, além de que não haja modificação de competência constitucionalmente definida. Assim, permite-se a correção da indicação no mesmo processo.
Quando a pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade, caberá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, cabendo ao impetrante indicar, na inicial, a autoridade coatora, conforme art. 6º, caput e parágrafo 3º, da Lei 12.016/09.
ResponderExcluirA indicação errônea da autoridade coatora constitui vício, não admitindo o STJ a oportunização de emenda para correção, caso implique em alteração de competência. Contudo, para fins de regularização e em primazia à decisão de mérito, é admitida a correção de tal vício, pela aplicação da Teoria da Encampação, desde que a pessoa indicada seja hierarquicamente superior à autoridade coatora, haja prestação de informações sobre o mérito e a alteração não repercuta em modificação de competência estabelecida na CRFB.
O mandado de segurança é um remédio constitucional a ser impetrado em face de violação de direito líquido e certo por ato praticado pela autoridade coatora, nos termos do art. 5º, LXIX, da CF/88.
ResponderExcluirA indicação errônea da autoridade coatora, em regra, implica na extinção do feito sem resolução do mérito (art. 6º, §3º da Lei. 12.016/09 c/c art. 485, VI, do CPC). Todavia, a jurisprudência tem excepcionado a regra e permite-se ao impetrante a correção do polo passivo ou, ainda, que o juiz notifique a autoridade coatora correta desde que não haja a alteração de competência.
Ainda, os Tribunais Superiores acolhem a teoria da encampação concedendo a segurança ao “writ” cuja autoridade, a despeito de não ser a legitimada para figurar no polo passivo, se manifestou sobre o mérito, guarda relação hierárquica para com a autoridade coatora legítima e não implique alteração de competência
O mandado de segurança consiste em uma ação autônoma de impugnação com previsão constitucional (art. 5°, LXIX, CF /88) e na Lei 12.016/2015 para a tutela de direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
ResponderExcluirCuida-se de ação que inadmite dilação probatória, devendo a prova apresentada com a inicial, ser pré- constituída.
Quanto ao vício da indicação errônea da autoridade coatora, parte da doutrina admite a sua correção, com esteio nos art. 338 e 339 do CPC, possibilitando o autor, a correção do legitimado passivo com a emenda da exordial no prazo de 15 dias.
Não obstante, o STJ rechaça tal entendimento, permitindo a correção do vício aplicando a teoria da encampação, havendo a necessidade do preenchimento cumulativo dos requisitos conforme enunciado de Súmula 628, quais sejam: a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que presta as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas e ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal, aplicando -se igualmente no que atine à Constituição Estadual.
O mandado de segurança é direito individual constante no art. 5º, LXIX, da CF/88, e serve para proteger direito líquido e certo quando o responsável pela ilegalidade ou abuso for autoridade que desempenha funções públicas. O instrumento é regulamentado pela Lei nº 12.016/09 que, em seu art. 6º, § 3º, considera autoridade coatora aquela que praticou ou ordenou o ato impugnado.
ResponderExcluirPortanto, a indicação errônea da autoridade leva, em regra, à extinção do feito sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva. No entanto, é possível a emenda da inicial com o fim de indicar a autoridade correta ou, no caso de erro escusável, esse pode ser corrigido de ofício.
Por fim, o STJ admite a aplicação da teoria da encampação, que leva ao julgamento, se observados três requisitos: I) subordinação hierárquica entra a autoridade coatora e a indicada; II) manifestação sobre o mérito da questão; III) não se modifique a competência jurisdicional.
Nos termos do artigo 6º, § 3o da Lei 12016/09, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. A indicação da autoridade coatora é requisito essencial da petição inicial e seu descumprimento gera, em regra, a denegação da segurança (art. 6º, § 1º e 5o da mencionada lei).
ResponderExcluirContudo, tal vício pode ser sanado através da aplicação da Teoria da Encampação, consagrada na Jurisprudência, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, desde que presentes os seguintes requisitos: (i) Vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas e (iii) ausência de modificação da competência constitucionalmente estabelecida.
A autoridade coatora, para fins de impetração do mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena a execução ou inexecução do ato impugnado ou, ainda, aquela que possui competência para corrigir a suposta ilegalidade do ato praticado, nos termos do artigo 6º, §3º da Lei do Mandado de Segurança – Lei nº 12.016/2009.
ResponderExcluirHavendo a indicação equivocada da autoridade coatora no mandado de segurança, ocorrerá a extinção do processo sem resolução do mérito. Contudo, em razão da dificuldade em indicar-se precisamente a autoridade coatora, diante da dificuldade de conhecer quem praticou o ato ilegal de forma concreta e específica, a jurisprudência sedimentou a “teoria da encampação”.
Dessa forma, nos termos da súmula 628 do STJ, o juiz não extinguirá o feito sem resolução do mérito quando ocorrer a indicação equivocada da autoridade coatora, desde que preenchidos três requisitos, quais sejam: (1) haja hierarquia entre a autoridade que prestou as informações e a que, de fato, ordenou a prática do ato impugnado; (2) ausência de modificação de competência e (3) ocorra defesa de mérito nas informações prestadas pela autoridade indicada.
A autoridade coatora é aquela que detém a competência para a prática do ato ou para ordenar que o pratique.
ResponderExcluirA sua indicação correta é fundamental para definição do órgão competente para julgamento.
Havendo indicação errônea, deve-se oportunizar a possibilidade a possibilidade de emenda à inicial, sempre que possível a correção.
Entretanto, o STJ entende que tal providência não será possível se houver alteração do órgão competente ou a autoridade equivocadamente indicada pertencer a pessoa jurídica diversa.
Nos casos de delegação de competência administrativa, a autoridade será aquela que de fato praticou o ato, e não a autoridade delegante.
Nesses casos de correção, aplica-se a teoria de encampação para sanar o vício e permitir a correção do remédio. Contudo, faz-se necessário a presença de 03 requisitos: a) a existência de vínculo hierárquico; b) que não haja alteração de competência; e c) que as informações prestadas tenham enfretado o mérito, isto é, não pode a autoridade equivocada ter meramente alegado a ilegitimidade passiva.
Tradicionalmente, a jurisprudência entendia que a indicação errônea da autoridade coatora em Mandado de Segurança era causa de extinção do feito, sem resolução do mérito, por desatendimento ao requisito estampado no art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009.
ResponderExcluirNada obstante, mais recentemente, atenta à relevância material do writ constitucional, tem a jurisprudência pátria admitido a chamada Teoria da Encampação.
Por referida teoria, é possível o prosseguimento do Mandado de Segurança, ainda que impetrado contra autoridade equivocada, desde que (1) a autoridade indicada seja hierarquicamente superior à autoridade responsável, (2) a alteração na indicação não gere alteração da competência judiciária, (3) as informações sejam efetivamente prestadas pela autoridade indicada.
ResponderExcluirO mandado de segurança é remédio constitucional previsto no art. 5o, inc. LXIX, da Carta Marga e regulamentado pela Lei n. 12.016/09, que tem por escopo proteger direito líquido e certo do impetrante.
Segundo o art. 6o, p. 3o , do referido diploma normativo, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual se emane a ordem para a sua prática, devendo o impetrante indicá-la na inicial (art. 6o, caput, Lei 12.016/09).
Ocorre que, não raro verifica-se certa confusão por parte daquele que teve seu direito violado no que concerne à correta indicação da autoridade responsável pelo ato lesivo objeto do mandamus.
Nessa perspectiva, em enunciado de súmula, e como corolário do princípio do aproveitamento dos atos processuais e da instrumentalidade das formas, o STJ fixou critérios para a adoção da Teoria da Encampação no Mandado de Segurança, quais sejam: não violar regra de competência constitucional, haver hierarquia entre as autoridades envolvidas, e ter havido pronunciamento acerca do mérito do writ, vedando-se, para tanto, a emenda da petição inicial na forma do CPC/15, notadamente quando tal retificação implicar alteração do juízo competente.
Guilherme G
ResponderExcluirDe início, o mandado de segurança trata-se de direito fundamental expresso no art. 5º, inciso LXIX, regulamentado pela Lei n.º 12.016/2009, cujo objetivo é proteger direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridades públicas.
Assim, em havendo lesão ao direito tutelado, poderá o titular impetrar esse remédio constitucional em face da autoridade coatora que praticou o ato, indicando, ainda, a pessoa jurídica a qual integra (art. 6º, caput, e §3º da Lei n.º 12.016/09).
Todavia, por ser comum a indicação errônea da autoridade coatora, o STF editou a Súmula 627, adotando a teoria da encampação, para admitir a correção desse vício, mas desde que a autoridade adequada possua vínculo hierárquico com a equivocada, esta tenha se manifestado a respeito do mérito da causa, e, por fim, que não haja a modificação da competência para julgamento previsto na Constituição Federal.
Maria Fernanda Strona:
ResponderExcluirA Lei n° 12.016/09, dispõe, em seu artigo 6°, "caput", que a petição inicial do MS deverá, além de preencher os requisitos da lei processual, indicar a autoridade coatora, entendida como "aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática". O mesmo dispositivo assevera, em seu §5°, que denegar-se-á o MS nos casos previstos no art. 485, do CPC/15. Ou seja, a incorreta indicação da autoridade coatora ensejerá, em regra, a extinção do processo sem julgamento do mérito. Não obstante, pela Teoria da Encapação, admite-se o saneamento do vício quando reunidos três requisitos: (1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações no bojo do MS e aquela que determinou a prática do ato, (2) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e (3) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida. Apesar de não possuir previsão em lei, a teoria mencionada encontra fundamento no Enunciado n° 628, da Súmula do STJ, além de pacífico reconhecimento na jurisprudência do STF.
No mandado de segurança, a indicação incorreta da autoridade coatora não culmina, obrigatoriamente, na extinção da ação por ilegitimidade passiva. Dada a sua natureza jurídica, seria desarrazoado que seu uso fosse prejudicado em razão da dificuldade na identificação da autoridade responsável pela violação do direito.
ResponderExcluirAssim, o STJ adota a teoria da encampação, que permite o prosseguimento do writ mesmo diante da indicação incorreta da autoridade coatora. Para tanto, devem estar presentes os seguintes requisitos mencionados no enunciado 618 do STJ.
Inicialmente, há a exigência de vínculo hierárquico entre a autoridade indicada e a que praticou o ato. Além disso, a autoridade notificada deve ter se manifestado acerca do mérito nas informações prestadas. Outrossim, exige-se a ausência de modificação de competência estabelecida na constituição federal ou estadual se o mandado de segurança tivesse sido impetrado perante a autoridade correta.
Por derradeiro, ressalta-se que a jurisprudência do STJ admite a emenda à inicial, a fim de que o impetrante indique a autoridade correta, desde que não haja alteração da competência jurisdicional.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a proteger direito líquido e certo em face de autoridade coatora, entendida como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. (art. 1º, caput, § 1º e art. 6º, § 3º da Lei 12.016/09).
ResponderExcluirA correta indicação da autoridade coatora é requisito essencial da petição inicial (art. 6º), havendo previsão legal de indeferimento caso falte tal requisito (art. 10), entretanto, a lei é silente quanto aos efeitos da sua indicação errônea.
Diante disto, notadamente diante da vigência do Novo CPC (arts. 338 e 339), o qual possui aplicação subsidiária à Lei 12.016/09, o STJ entende que caso seja possível a verificação da correta autoridade coatora mediante simples análise da exordial e seus documentos, seria possível a correção de tal vício, mediante emenda da exordial ou notificação da correta autoridade para prestar informações, a fim de garantir a finalidade de proteção do mandamus.
Ressalta-se que caso a correção enseje modificação da competência, o entendimento é de que tal correção não seria possível e ensejaria a extinção do feito sem resolução do mérito.
A indicação da autoridade coatora, de forma, equivocada implica a extinção do processo sem análise do mérito. Contudo, isso pode ser corrigido, de acordo com a teoria da encampação. Para tanto, a autoridade indicada erroneamente tem que ser o superior hierárquico daquela autoridade que deveria constar no polo passivo da exordial, ou seja, ela encampa, ela assume a posição que deveria ser da autoridade coatora. Além disso, o juízo para quem foi distribuída ação tem que ser competente para julgar tanto a autoridade apontada de forma equivocada quanto aquela que deveria ter sido indicada na inicial, ou seja, da encampação não deve resultar alteração de competência. Por fim, autoridade indicada tem que prestar as informações solicitadas pelo juízo, na forma do art. 7º, I, da lei 12.016/09, manifestando-se sobre o mérito da demanda, sendo que a simples manifestação de que o autor errou ao indicar autoridade correta não será suficiente para aplicação da teoria da encampação.
ResponderExcluirA CF/88, em seu art. 5º, LXIX, preceitua que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública no exercício de atribuições do Poder Público".
ResponderExcluirCaso o impetrante indique erroneamente a autoridade coatora no pólo passivo da ação mandamental e esta defenda o ato impugnado, a ação não será extinta, tendo o seu mérito julgado, ocorrendo a convalidação do vício da ilegitimidade de parte.
Aplica-se a chamada "Teoria da encampação", atribuindo-se à autoridade que prestou as informações a prática do ato impugnado. De acordo com o STF, são necessários três requisitos para aplicação da referida teoria: a) a autoridade apontada como coatora deve ser hierarquicamente superior àquela que efetivamente praticou o ato; b) não deve haver modificação da competência estabelecida na Constituição e c) deve haver a impugnação do mérito do ato apontado como ilegal ou abusivo.
Prevalece o entendimento de que é possível que o magistrado determine a emenda da petição inicial, nos termos do art. 338 e 339 do CPC, quando o autor indicar incorretamente a autoridade coatora.
ResponderExcluirContudo, há entendimento recente do STJ que estabelece que essa oportunidade de emenda dada ao impetrante é vedada quando implique modificação da competência jurisdicional.
Esse entendimento coaduna com a Teoria da Encampação, teoria essa aplicada ao tema, a qual, segundo a súmula 628 do STJ, é aplicada ao mandado de segurança quando obedecidos os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
A autoridade coatora trata-se de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público que, mediante ilegalidade ou abuso de poder, viola ou ameaça violar direito líquido e certo, assim, autorizando a impetração de mandado de segurança para proteger este direito, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5º, LXIX, da CF/88).
ResponderExcluirDeste modo, consoante entendimento do STJ, poderá a indicação errônea da autoridade coatora no mandamus ser suprida apenas quando presentes, cumulativamente, os requisitos da Teoria da Encampação, quais sejam: a) a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade coatora e a que prestou as informações; b) análise do mérito nas informações prestadas; c) a não alteração da competência constitucionalmente fixada.
Por fim, salienta-se que, não se aplicando a supracitada Teoria e havendo alteração de competência, deve-se extinguir o processo sem julgamento do mérito, sendo vedada a emenda da inicial, nos termos do entendimento pacífico do STJ.
A Lei n° 12.016/2009, que dispõe sobre o Mandado de Segurança, determina que a petição inicial indicará a autoridade apontada como coatora e a pessoa jurídica que integra, ou que se ache vinculada. Com efeito, buscando evitar que a garantia dos direitos almejados por esse instrumento processual fosse obstada por dificuldades em identificar a autoridade coatora, a doutrina e a jurisprudência introduziram a Teoria da Encampação. Para aplicá-la, o Superior Tribunal de Justiça fixou três requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade indicada que apresentou informações e a que efetivamente ordenou o ato; b) defesa de mérito do ato; e c) ausência de modificação de competência. Presentes tais requisitos, eventual erro na indicação da autoridade coatora não acarretará a extinção sem resolução do mérito.
ResponderExcluirPara fins de mandado de segurança, entende-se como autoridade coatora a pessoa jurídica que a integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. Desse modo, prescreve o art. 6º da Lei nº 12.016/2009 que a autoridade coatora deve ser expressamente indicada na petição inicial, além de ser observado os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC.
ResponderExcluirNo entanto, em regra, eventual equívoco na indicação da autoridade coatora não ensejará o imediato indeferimento da petição inicial, possibilitando a correção mediante aplicação da teoria da encampação (“defesa do ato”), fruto da construção jurisprudencial firmada na Súmula nº 628 do STJ.
Nesse sentido, a orientação sumular assevera pela constatação dos seguintes requisitos cumulativos: i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.
Se não for possível a aplicação da teoria da encampação, o mandado de segurança deve ser extinto sem resolução do mérito, em razão da ilegitimidade passiva, nos termos do art. 485, incisos I ou VI, do CPC.
A indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança tem por consequência a determinação, pelo órgão julgador, da emenda à inicial, nos termos dos artigos 338 e 339 do CPC ou, no caso de erro escusável, a sua correção de ofício, desde que não implique em modificação da competência jurisdicional.
ResponderExcluirTambém poderá ser aplicada a teoria da encampação, desde que observados os requisitos cumulativos da Súmula 628 do STJ, quais sejam, a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na CF.
A autoridade coatora no mandado de segurança é aquela que praticou ou ordenou a prática do ato lesivo impugnado - art. 6º, §3º, da Lei n. 12.016/2009 (LMS).
ResponderExcluirQuando a sua indicação ocorre de maneira errônea, a consequência legal é denegação do remédio constitucional (art. 6º, §5º, da LMS c.c. art. 485, VI, do CPC), admitida a renovação no prazo decadencial (art. 6º, §6º, da LMS).
Nada obstante essa consequência, admite-se o saneamento do vício por aplicação subsidiária do artigo 139, IX, do CPC, desde que não resulte alteração na competência jurisdicional.
Além disso, por força da teoria da encampação, reputa-se sanado o vício processual se as informações forem prestadas por autoridade hierarquicamente superior à que praticou o ato, desde que ela se manifeste sobre o mérito e se a sua integração ao processo não resultar na modificação da competência constitucional do órgão julgador (STJ).
Em caso de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, é possível o aproveitamento da ação, com a aplicação da chamada teoria da encampação, consolidada em entendimento sumulado do STJ, desde que estejam presentes os seguintes requisitos: i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que praticou o ato atacado; ii) ter havido manifestação acerca do mérito da ação nas informações prestadas; iii) o aproveitamento da ação não implicar em modificação de competência absoluta.
ResponderExcluirDe acordo com a jurisprudência do STJ, não cabe oportunizar à parte autora a emenda da inicial para a correção do vício, quando essa medida implicar em modificação da competência jurisdicional.
Em caso de indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, é possível o aproveitamento da ação, com a aplicação da chamada teoria da encampação, consolidada em entendimento sumulado do STJ, desde que estejam presentes os seguintes requisitos: i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que praticou o ato atacado; ii) ter havido manifestação acerca do mérito da ação nas informações prestadas; iii) o aproveitamento da ação não implicar em modificação de competência absoluta.
ResponderExcluirDe acordo com a jurisprudência do STJ, não cabe oportunizar à parte autora a emenda da inicial para a correção do vício, quando essa medida implicar em modificação da competência jurisdicional.
A indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, via de regra, impõe a extinção do mandamus sem análise de mérito, ante a irregularidade de um de seus requisitos processuais, com fulcro no art. 485, IV do Código de Processo Civil (CPC). Isso porque o art. 339 do CPC que impõe ao requerido o dever de indicar o sujeito passivo correto, se tiver conhecimento, bem como que faculta o autor a correção do polo passivo, não é aplicável ao mandado de segurança, pois este é regido por procedimento especial que visa dar celeridade à demanda.
ResponderExcluirTodavia, segundo a teoria da encampação, admite-se a permanência da autoridade coatora indevidamente demandada, desde que (I) haja subordinação hierárquica entre a autoridade correta e a apontada pelo impetrante; (II) que, em sua manifestação, a autoridade demandada aborde o mérito da demanda; e (III) a correção do vício não incorra em desrespeito às normas de competência funcional.