ALGUNS PONTOS SOBRE TRANSAÇÃO PENAL

Olá amigos, bom diaaaa. 

Hoje vamos falar de transação penal. Trago a vocês um resumo que possuo, ao qual acresci, hoje, alguns pontos. 

Ao tema:

Noções gerais sobre transação penal: Na Constituição (art. 98, I), às infrações de menor potencial ofensivo reservou-se o procedimento mais célere dos Juizados Especiais, em que estão presentes os institutos da composição civil dos danos, da transação penal e da suspensão condicional do processo, adotando, desta forma, uma postura despenalizadora e descarcerizadora.

Conceito: A transação penal caracteriza-se como um acordo celebrado entre o titular da ação penal (Ministério Público) e o suposto autor do delito, por meio do qual é proposta a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, dispensando-se a instauração do processo nos crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 02 anos.

Exceção ao princípio da obrigatoriedade- Como sabemos, vigora em tema de ação penal pública o princípio da obrigatoriedade, sendo a transação penal uma exceção a esse princípio, pois o MP deixa de oferecer a denúncia caso haja aceitação da proposta de transação. 

OBS- a suspensão condicional do processo é exceção ao princípio da indisponibilidade. 

Assistência por advogado: A transação penal exige a presença de defesa técnica na audiência preliminar, pois os princípios norteadores dos juizados especiais, tais como oralidade, informalidade e celeridade, não podem afastar o devido processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário. HC 88797/RJ, rel. Min. Eros Grau, 22.8.2006. (HC-88797).

Cabimento: De acordo com o artigo 76 da Lei n° 9.099/95, a transação penal somente será cabível em ação penal pública incondicionada e em crimes de ação penal condicionada à representação. Contudo, embora a Lei seja silente sobre a possibilidade de transação nos crimes de ação penal privada, os Tribunais Superiores posicionaram pela sua aplicação também para as ações privadas (APn 634/RJ, Rel. Min. Felix Fischer. Corte Especial. DJe 03.04.2012), sendo que, neste caso, cabe ao ofendido a formulação da proposta, e o silêncio do querelante não constitui óbice ao prosseguimento da ação penal. O Ministério Público também poderá formular proposta em ação penal de iniciativa privada, desde que não haja formal oposição do querelante (RHC 8123-AP/STJ). Quanto à possibilidade de transação penal em crimes de ação penal privada, foi editado o enunciado 112 do FONAJE: “na ação pena de iniciativa privada, cabem transação penal e suspensão condicional do processo, mediante proposta do Ministério Público”.

Não cabimento: é incabível a aplicação da transação penal se restarem demonstrados os seguintes fatos (art. 76, §2°, Lei n° 9.099/95): (1) Ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime (não se admite contravenção), à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva. Observe-se que a norma fala em “sentença definitiva”, que não é a mesma coisa que sentença com trânsito em julgado. Nesse sentido, Brasileiro (p. 1385, 2014): “caso o trânsito em julgado da sentença condenatória à pena privativa de liberdade tenha ocorrido após a prática da infração de menor potencial ofensivo, mas antes da audiência preliminar, há quem entenda que é possível a transação, já que o juiz deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas no momento em que o fato delituoso foi praticado, e não na data designada para a audiência preliminar. Prevalece, porém, o entendimento de que a lei não se utilizou do termo reincidência exatamente para impedir a transação em tais situações, vez que, apesar de não reincidente, fica evidente que a proposta de transação é incompatível com as finalidades de intervenção penal em sujeito com condenação definitiva à pena privativa de liberdade”, (2) Ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação penal, ou seja tenha sido submetido a aplicação de pena restritiva ou multa. Destarte, não haverá óbice à transação penal se a pena tiver sido cumprida há mais de cinco anos e nem a condenação por contravenção penal. (3) Não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. (4) Renato Brasileiro cita mais uma hipótese em que não haveria de ser sequer proposta a transação penal nos casos em que o termo circunstanciado puder ser arquivado, com fundamento no art. 395 e 397 do CPP, aplicados analogicamente às infrações penais de menor potencial ofensivo, como nas seguintes hipóteses: a) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; b) falta de justa causa para o exercício da ação penal; c) atipicidade da conduta; d) existência manifesta de causa excludente da ilicitude; e) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade; f) existência de causa extintiva da punibilidade.

Hipóteses em que não cabe a transação, mesmo em caso de pena máxima não superior a dois anos: (1) Art. 291, §1º do CTB – crime de lesão corporal culposa no trânsito quando o agente: a) estiver sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; b) estiver participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente; c) estiver transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora); (2) Art. 41 da Lei n. 11.340/06 – Crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995; (3) Quando, em concurso de crimes, a pena máxima final ultrapassar dois anos. Sendo concurso material, somam-se as penas; no formal ou na continuidade delitiva, deve levar-se em conta o acréscimo dos artigos 70 ou 71 do Código Penal. Ressalte-se que não obsta o oferecimento da transação penal o fato de o crime de menor potencial ofensivo estiver sendo processado perante o juízo comum ou pelo tribunal do júri, em razão de continência ou conexão que justificou a deslocamento da competência. É o que dispõe o art. 60, p.u., da Lei nº 9.099/95: “na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis”; (4) Art. 90-A, da Lei 9.099 – no âmbito da Justiça Militar. Entretanto, considerando que o artigo 90-A foi introduzido pela Lei n° 9.839/99, de 27.09.99, e que se trata de norma de direito material, pode ser aplicada transação aos crimes militares cometidos antes da vigência da Lei 9.839/99.

Transação Penal: direito subjetivo ou poder-dever do MP? A transação penal, nos dizeres de Pacelli, configura direito subjetivo do réu, sendo que a discricionariedade reservada ao MP é unicamente quanto à pena a ser proposta na transação, se restritiva de direito ou multa. Ainda segundo o mencionado doutrinador, no caso de o Parquet entender pela impossibilidade de transação, deve o magistrado aplicar o art. 28, CPP c/c art. 62, LC 75/93. Contudo, caso o posicionamento final do MP seja pelo não cabimento da transação, com o consequente oferecimento da denúncia, o juiz pode resguardar o direito subjetivo do réu (em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição), deixando de receber a denúncia por falta de justa causa ou interesse de agir, sob o fundamento de existir solução mais adequada ao fato e ao suposto autor. No mesmo sentido, o enunciado 86 do FONAJE: “em caso de não oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, aplica-se, por analogia, o disposto no art. 28 do CPP”.

Em que pese a posição do mencionado doutrinador, corroborada pelo enunciado do FONAJE, a jurisprudência dos Tribunais Superiores caminha em sentido oposto, entendendo que a transação penal, assim como a suspensão condicional do processo, é um poder-dever do Ministério Público, e não direito subjetivo do réu. STF - RE 296.185, 2ª Turma, Rel. Min. Neri da Silveira, DJ de 22⁄02⁄2005 e HC 83.250⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa; STJ - APn 634/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/03/2012, DJe 03/04/2012.

Sentença homologatória: Feita a transação, ao juiz é defeso alterar os seus termos, mas, tão somente, homologá-la ou não homologá-la. Contudo, o juiz pode reduzir até a metade a proposta de multa, se a julgar excessiva. Da sentença que homologa a transação cabe recurso de apelação (§5º do art 76).

Descumprimento da transação: Quanto ao descumprimento da transação penal, pacificou-se o entendimento nos Tribunais Superiores, especialmente na Corte Suprema no RE 602.072/RS, cuja repercussão foi reconhecida, pela possibilidade de ajuizamento de ação penal. Consoante entendimento do Relator, Ministro Cezar Peluso, a “homologação da transação penal não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retorna-se ao status quo ante, possibilitando ao Ministério Público a continuidade da persecução penal (situação diversa daquele em que se pretende a conversão automática deste descumprimento em pena privativa de liberdade)”.

Editou-se a Súmula Vinculante 35- A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

Situações especiais: (a) Nos crimes do Estatuto do idoso, somente cabe a transação para os crimes ali previstos, com pena máxima não superior a dois anos. Sendo a pena superior a dois anos, mas não a quatro, aplica-se o rito célere da Lei 9.099/95, mas sem a possibilidade de transação (a Constituição protege o idoso, e não o seu agressor, negando-lhe a possibilidade de se beneficiar da transação, Vide ADI 3.096-5 - STF). (b) Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, salvo em caso de comprovada impossibilidade (art. 27, Lei 9605/98). (c) No caso de reunião de processos por conta de conexão ou continência, no juízo comum ou na vara do júri (ex: homicídio e ameaça a testemunha – esta é atraída pra o Júri), serão observados os institutos da transação penal e da composição dos danos civis (art. 60, parágrafo único, da Lei 9.099/95).

Observações:

(1) Não havendo justa causa para o oferecimento da denúncia, não é possível oferecer a transação penal, devendo o MP promover o arquivamento do feito;

(2) Enunciado nº 2 do FONAJE: O Ministério Público, oferecida a representação em Juízo, poderá propor diretamente a transação penal, independentemente do comparecimento da vítima à audiência preliminar;

(3) Enunciado nº 13 do FONAJE: É cabível o encaminhamento de proposta de transação por carta precatória;

(4) Enunciado nº 20 do FONAJE - A proposta de transação de pena restritiva de direitos é cabível, mesmo quando o tipo em abstrato só comporta pena de multa;

(5) Enunciado nº 58 do FONAJE: A transação penal poderá conter cláusula de renúncia à propriedade do objeto apreendido;

(6) Enunciado nº 68 do FONAJE: É cabível a substituição de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido o Ministério Público;

(7) Enunciado nº 72 do FONAJE: A proposta de transação penal e a sentença homologatória devem conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulação ofertada no termo circunstanciado;

(8) Enunciado nº 77 do FONAJE: O juiz pode alterar a destinação das medidas penais indicadas na proposta de transação penal;

(10) Enunciado nº 92 do FONAJE: É possível a adequação da proposta de transação penal ou das condições da suspensão do processo no juízo deprecado ou no juízo da execução, observadas as circunstâncias pessoais do beneficiário;

(11) Enunciado nº 102 do FONAJE: As penas restritivas de direito aplicadas em transação penal são fungíveis entre si.

Eduardo, em 12/03/2019
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