EXECUÇÃO "PROVISÓRIA" DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: PODE OU NÃO PODE?

Olá, pessoal!

Tudo bom? Como estão os estudos?

O tema escolhido para a postagem de hoje possui muita importância, tanto para quem está fazendo concurso, quanto para quem já passou no cargo almejado e trabalha com direito penal e processual penal.

Em abril desse ano, o STJ divulgou decisão, proferida nos autos do Habeas Corpus-HC nº 389.676-SC, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, da 5ª Turma, destacando, em suma, a impossibilidade de execução “provisória” da pena restritiva de direitos, decorrente da aplicação dos arts. 43 a 48, do Código Penal, tendo em vista a ausência de declaração de inconstitucionalidade do art. 147, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). Para conhecimento, segue a ementa do julgado:

“EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO, POR CARÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 147 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. Segundo a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, não há falar em execução provisória de pena restritiva de direitos, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, tendo em vista que encontra-se em pleno vigor o art. 147 da LEP. Isso porque, se não houve declaração de inconstitucionalidade nem interpretação conforme, por parte do Supremo ou sequer da Corte Especial deste STJ, não se pode recusar aplicação ao dispositivo, sob pena de afronta à Constituição, à própria lei em referência, bem assim à Súmula Vinculante n. 10.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar apenas a suspensão da execução provisória da pena restritiva de direitos, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.”

Ademais, argumentou-se que o Supremo Tribunal Federal, “ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC 126.292/SP e nas ADCs 43 e 44, decidiu apenas acerca da privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito. 2. Ademais, a Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito (EDcl no AgRg no AREsp 688.225/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016)”.

Tem-se que no julgamento do HC nº 126.692/SP, o STF concluiu pela possibilidade de execução “provisória” de acórdão penal condenatório proferido em sede de apelação, ainda que pendente a análise de Recurso Extraordinários (RE e/ou REsp). Destacou-se que essa tipo de execução não vulnera o princípio insculpido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988, haja vista que este princípio não é absoluto e necessita de compatibilização com outros princípios constitucionais, tais como a duração razoável do processo, efetividade da função jurisdicional penal, a própria função constitucional do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, etc

Pois bem, em seu voto, quando do julgamento do Embargos de Declaração no HC 126.692/SP interpostos pelo impetrante aduzindo que “o STF afastou, sem dizer – e, portanto, sem a devida fundamentação e de forma omissa – a vigência do art. 283 do CPP. E, ao assim agir, tornou omissa a própria decisão embargada, posto que não há qualquer interpretação que possa conciliar a nova interpretação dada ao art. 5º, LVII da CF e o art. 283 do CPP”, o Ministro Teori Zavascki ponderou o seguinte:

“Pode-se, quem sabe, objetar que houve omissão consistente na 'declaração da inconstitucionalidade do art. 283, caput, do Código de Processo Penal', inserto no Título IX, que trata das prisões, das medidas cautelares e da liberdade provisória. Mas nem essa objeção procede. A dicção desse dispositivo, cujo fundamento constitucional de validade é o princípio da presunção de inocência, comunga, a toda evidência, da mesma interpretação a esse atribuída. Assim, o controle da legalidade das prisões decorrentes de condenação sem o trânsito em julgado submete-se aos mesmos parâmetros de interpretação conferidos ao princípio constitucional. Equivale a dizer que a normatividade ordinária deve compatibilizar-se com a Constituição, dela extraindo fundamento inequívoco de legitimidade. Aliás, a propósito da temática, o Ministro

Roberto Barroso, em seu voto, bem sintetizou a questão ao afirmar que

'naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau – quando já há certeza acerca da materialidade e autoria – por fundamento diretamente constitucional'; afinal, 'interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário.'

Sinale-se que esse dispositivo do art. 283 do CPP teve que conviver com o disposto no seu art. 27, § 2º, segundo a qual os recursos especiais e extraordinários (inclusive os criminais) devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo. Esse dispositivo de lei foi, é certo, revogado pelo novo CPC (Lei 13.105/15), o qual, todavia, manteve o mesmo regime aos referidos recursos CPC, art. 995). A solução para permitir a convivência harmônica do art. 283 do CPP com os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para instâncias extraordinárias, sem reconhecer a revogação ou a inconstitucionalidade de qualquer deles (v.g. Lei de Execução Penal, arts. 105 e 147) , foi essa adotada pelo acórdão embargado, como também já havia sido a da jurisprudência anterior ao 2008, do Supremo Tribunal Federal. (...)”

Assim dispõe, o art. 283, caput, do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgada ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva” (Redação dada pela Lei de 2011).

Pois bem, o art. 147, da Lei nº 7.210/1984 aduz o seguinte: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”

Nos termos dos art. 44, do Código Penal, verbis:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”

Trata-se de pena autônoma, na medida em que a pena restritiva de direitos, por si só, satisfaz o cumprimento da pena. A pena restritiva de direitos não coexiste com a pena privativa de liberdade, ou se aplica uma, ou se aplica outra, jamais as duas ao mesmo tempo, nada impedindo, contudo, que uma pena de multa seja aplicada conjuntamente com uma pena restritiva de direitos. Ainda, cuida-se de pena substitutiva pois não pode ser aplicada diretamente. Conforme ressaltado, aplica-se primeiro a pena privativa de liberdade, e preenchidos os requisitos legais, converte-se aquela em pena restritiva de direitos. As penas restritivas de direitos estão previstas em abstrato na parte geral do Código Penal.

Daí vem o necessário questionamento: o réu pode sofrer a execução provisória da pena privativa de liberdade, mesmo na pendência de Recursos Extraordinários e considerando o teor do art. 283, caput, do CPP, mas impõe-se a certificação do trânsito em julgado da condenação para a execução das penas restritivas de direitos, que substituem as penas restritivas de liberdade, por obediência ao art. 147, da Lei de Execuções Penais? Pode-se executar provisoriamente a pena mais invasiva à liberdade do réu, mas as penas menos invasiva, deve-se aguardar o trânsito em julgado?

Deste modo, com a fixação do alcance do princípio da não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII, da CRFB-1988), pelo Supremo Tribunal Federal, de forma a não impedir a execução provisória de acórdão penal condenatório, mesmo que pendente o julgamento de Recursos Extraordinários, os quais não possuem efeito suspensivo e não se destinam à reanálise de fatos e provas, percebe-se a necessidade de enfrentar a temática da possibilidade de execução “provisória” das penas restritivas de direitos que substituem as penas restritivas de liberdade e são determinadas em sentenças/acórdãos penais condenatórios. Salvo melhor juízo, não há razão lógica e proporcional para apegar-se à interpretação literal do art. 147, da Lei de Execução Penal desconsiderando a interpretação constitucional, firmada pela Corte competente (o STF), do princípio da não culpabilidade que dá suporte para o referido artigo. Como aduziu o Ministro Barroso no destaque produzido acima “interpreta-se a legislação com base na Constituição da República e não o contrário”.

Bem, fica este post para que os leitores meditem sobre.

Gostaria também de saber a opinião de vocês, através dos comentários, sobre esta temática.

Até a próxima postagem

Hayssa, em 15/06/2017

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